“跑分”時截取自己卡內資金之刑法定性

范永虎　常亮偉

何為“占有”

占有概念是司法人員認定占有的邏輯出發點。雖然該概念肇始于民法領域，但刑法學界普遍認為，刑法意義上的占有不同于民法意義上的占有。刑法學界的主流觀點認為，占有由客觀占有事實和主觀占有意思兩個要件構成。占有事實是指占有主體對財物事實上的支配力，占有意思是指占有主體意識到自己正在控制著某財物。占有意思不限于占有人為自己而占有的意思，為他人而占有同樣屬于具備占有意思。

司法人員在認定占有時，應當逐一判斷這兩個要件是否齊備。首先，審查占有人客觀上對財物是否具有事實上的控制力。一方面，單純有形的、物理上的管控支配屬于事實上的管控支配應屬無疑；另一方面，當根據社會觀念能夠推知存在事實上的控制力時，或者說存在較高的規范認同度時，也同樣屬于占有主體對財物事實上的控制。其次，考察占有人主觀上是否具有控制財物的占有意思。占有意思不要求必須是針對各個財物具體的支配意思，只要占有人對占有物具有抽象、概括的占有意思即可。占有意思對占有認定起著補充、輔助作用，即如果財物處于一個人的事實支配力之下，即使占有意思很弱也成立占有；而在客觀占有事實很弱或者并不明確的情況下，積極的占有意思就發揮了關鍵性的認定功能。

具體到該行為，首先，存款人不滿足占有的事實要件。因為當存款人將錢款打入他人持有的賬戶后，存款人在事實上就喪失了對該筆錢款物理上的支配控制。其次，存款人主觀上也不具有占有意思。因為根據生活常識，將錢款打入他人持有的賬戶內實際上表明存款人有意將錢款交由收款人管理，自己并無繼續占有該筆錢款的意思。

在排除存款人對存款的占有之后，還需要厘清的問題是，存款是否由銀行占有？

筆者認為存款由銀行占有，理由如下：其一，從規范層面來看，主張銀行占有存款的觀點更加符合相關法律的規定。我國商業銀行法明確規定了商業銀行是企業法人，并規定了商業銀行破產的相關內容。根據規定，商業銀行破產后，存款人的存款會被納入商業銀行的破產財產，且存款人不能最先獲得清償。如果認為存款人占有存款，則意味著破產的商業銀行并不能直接將存款人的存款納入到破產財產的范圍之中，而且，存款人可以排他性的直接提取其占有的存款。可這一結論明顯與前述規定相悖。此外，根據《最高人民法院關于審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，搶劫銀行或其他金融機構的客戶資金屬于“搶劫銀行或者其他金融機構”。如果認為存款人占有存款，則會導致搶劫銀行或其他金融機構的客戶資金不屬于“搶劫銀行或者其他金融機構”的尷尬局面。因為搶劫罪的成立需要打破占有，如果銀行未占有存款，也就不存在打破銀行對存款占有的可能，更不會存在“搶劫銀行或者其他金融機構”的余地。其二，從生活實踐來看，銀行占有存款的觀點更有利于銀行相對方利益的保護。日常生活中，銀行或者ATM機（自動柜員機）內的錢款存在被盜、被搶以及因自然災害、意外事故滅失的風險。如果認為存款人占有存款，就會得出存款人是被害人，存款人要對存款損失負責，可這一結論難以被普通民眾接受。只有承認銀行對存款的占有，要求銀行承擔相應的風險才會理所當然。其三，從法理上看，從存款人隨時可以取出存款推導出存款人占有存款的觀點，實則認為存款人與銀行之間存在一種保管合同法律關系。而根據保管合同的要求，保管人在最后負有返還原物的義務，可這會導致銀行不能合法有效地使用存款人的資金進行金融活動（如開展信貸業務）這一不當后果。發放貸款賺取利息是商業銀行存在的目的之一，這就要求銀行能夠任意使用存款人的存款，即對吸收的存款享有占有、使用、收益以及處分的權能。只有肯定存款歸銀行占有，銀行才能在不侵犯他人財產權的前提下將存款人的存款再次投放到市場，發揮其信用中介職能。

債權與取款權限

民法學界一般認為，存款合同是消費寄托合同，是指以代替物為保管物，約定將保管物的所有權移轉于保管人，而將來由保管人以種類、品質、數量相同之物返還的保管合同。據此，當存款人通過柜臺或ATM機將現金存入銀行，現金的所有權便發生了轉移。銀行依據存款合同取得貨幣并成為存款的所有權人，存款人對存款不發生物上請求權，僅對銀行享有與存入現金等額的債權請求權。銀行是債務人，在取得對存款所有權的同時，也負有按照合同約定還本付息的義務。

具體該行為，存款人往收款人名下的銀行卡賬戶匯款，發生的法律效果便是存款人將其對銀行享有的債權通過債權讓與的方式移轉給了收款人；存款人脫離了原債的關系，收款人取代存款人的法律地位而成為新的債權人，對銀行享有與存款人匯款金額等同的債權。

一旦收款人的賬戶收到存款人的匯款，其便可對銀行主張債權。肯定收款人對銀行享有債權，也就意味著其對該債權具有正當取款權限。如果一方面認為收款人對銀行享有債權，另一方面卻又否定收款人具有正當的取款權限，進而認定收款人的取款行為在刑事上構成詐騙罪或者盜竊罪，就會造成一種民法上合法、刑法上卻又作為犯罪處理的不當局面。法秩序統一性原理的根本旨趣就在于，確保立法者賦予公民的權利能夠得到自由行使，而不用擔心受到相反評價，否則公民的行動自由就會嚴重受阻。

收款人依據存款合同對銀行占有的存款享有合法債權并具有正當取款權限，其轉賬或取現行為本質上是行使權利的行為，并未侵犯銀行對存款的占有。

刑法定性

該行為實質是將合法占有的存款變為自己非法所有的侵占行為。無論是根據生活常識還是根據“跑分”案件中上游不法分子與下游收款人所達成的協議，毫無異議的一點是，存款人只是想借用收款人的銀行卡賬戶用于收款，而并沒有將錢款贈予收款人所有的意思。收款人充其量扮演著“保管者”的角色。

或許有人認為，基于民法上現金“占有即所有”的原理，收款人通過取現行為合法占有存款現金，那么，現金便歸收款人所有；收款人并未實施變他人所有為自己所有的行為，不構成侵占罪；對截取自己卡內資金行為以不當得利返還即足以填平損害，根本沒有認定為犯罪的必要。對此觀點，筆者無法茍同，理由如下：其一，“占有即所有”的規則并非我國法律明文規定，且近年來該規則面臨的質疑聲此起彼伏。有學者認為，“占有即所有”原理乃是確保金錢流通安全的早期的、粗糙的、幼稚的手段，其徹底放棄了對當事人之間的利益衡量，毫無節制地保護金錢的后續受領人，難以適應現行法律制度。具體到該行為，收款人基于惡意且無償取得現金，所以排除適用現金“占有即所有”的規則，否定收款人取得了現金的所有權。其二，即便肯定現金“占有即所有”之規則而得出收款人對存款具有所有權，但也并不意味著其所有權取得行為合法。是否擁有所有權和所有權取得行為是否合法是兩個不同的問題。其三，不能因為殺人、傷害行為是民法上的侵權行為而否認其構成刑法上的犯罪一樣，也不能因為某種行為在民法上是不當得利，而否認其構成刑法上的財產犯罪。構成民法上不當得利的行為是否還構成財產犯罪，取決于實質上的法益侵害性程度。

故而，“跑分”期間卡主截取自己卡內資金是侵占行為，符合數額要求的，應以侵占罪追究刑事責任。

（作者單位：上海市金山區人民檢察院）

編輯：張宏羽? ? zhanghongyuchn@hotmail.com