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中國古代“法治主義”起源及其融入“法治中國”的方式

2024-05-11 00:00:00魏治勛劉一澤
理論探索 2024年2期

〔摘要〕中國古代的“法治主義”自何處何時發軔是一個重大的始源性問題,相關研究發現,以《管子》為代表的齊國法家思想是中國本土“法治主義”的發源之處。這種“法治主義”思想與當代法治在形式上多有相似,但從本質上看,乃君主專制工具主義的“法律之治”,與當代法治的核心意涵大相徑庭。盡管如此,源于齊法家的古代“法治主義”統合道、法、儒于一體,對法律與道、德等概念關系的系統論證,仍然能夠為當代中國法治建設提供多方面的寶貴資源。借鑒中國古代“法治主義”的制度資源,必須以現代性價值體系為標準對其進行篩選,只有那些符合現代性價值標準的良性制度資源才具有借鑒意義,而那些與現代性價值標準相背離的劣性遺產則必須加以剔除。因而中國古代“法治主義”融入“法治中國”的基本路徑,必然是以現代性價值對其再詮釋、再創造的轉化與融通過程。

〔關鍵詞〕中華法系,法治主義,齊法家,道法論,法治中國

〔中圖分類號〕D920.0 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175(2024)02-0101-11

中國本土“法治主義”源自何處何時?這是一個重大的始源性問題。在西方“法律東方主義”的敘事中,古代中國是一個沒有法律的“野蠻”國度,中國法治現代化只能復刻西方法治文明,“成為西方法治的一個典范注腳”〔1〕,達成一種沒有中國法律制度文化根基的所謂“西方法律理想圖景”〔2〕。這種認識無疑是錯誤的,這種法治發展方向也不是中國人欲求的。客觀地看,任何一個國家的制度文化傳統中都存在著現代性的因子與通達法治的條件和資源,都或多或少地共享著為現代社會貢獻具有本民族特點的法治形式的可能性。幾乎與西方同時,同處軸心時代的齊國法家代表人物管子就貢獻了一種“法治主義”學說。為了達成“法治中國”的理想目標,使之建基于中國本土法治資源之上,“重新建構一種新的理解與闡釋法律與法治的話語與觀念,喚醒東方,使其重新獲得主體性,在世界法治文明的演進中發出自己的聲音”〔3〕就不但是完全有可能的,也是非常緊迫亟需的。

強調在當代中國法治建設中喚醒中國的“法治主義”傳統,需要回應如下問題:作為中國本土自生自發的法家“法治主義”傳統,與現代法治有關系嗎?它能否對中國的法治現代化之路提供支持、有所貢獻,以及通過什么樣的路徑作出貢獻?這一系列提問,構成了當代中國有關古代中國“法治主義”的意義迷思。于是,在“法治中國”語境下,通過審視、揀選、融通等方式“創造性轉化”包括齊法家在內的本土法治資源,將現代法治根植于中國文化土壤,形成一種閃耀著中國民族特性的法治現代化路徑,應是當下中國古代法治研究關注的重點所在。

一、中國古代“法治主義”的理論淵源和思想定位

先秦法家思想作為中國古代“法治主義”的理論源頭,可分為秦晉法家和齊法家兩大流派,而相較于給后世留下了深刻印象的秦晉法家,民間乃至學術界對齊法家思想的關注相對較少。然而與秦晉法家相比,齊法家思想帶有更強的理論包容性,在內容上也更豐富和立體。事實上,持極端形式法治立場的秦晉法家幾乎從未成為中國古代“法治主義”的主流,而以《管子》為代表的,在思想淵源上更加多元化、理論搭建上更加立體的齊法家“法治”理論更貼近中國古代法治實踐的樣態。《管子》作為齊法家的集大成之作,思想的融合性是其最顯著的特征,既保留了管仲本人的思想,同時又匯集了后期齊國法家改革思想的資源和其他學派的理論智慧,以致呂振羽認為,“《管子》卻非一人一時之作,所以把《管子》當作一個思想體系看也是危險的”〔4〕86。《管子》是一部兼收并蓄法、道、儒、兵、陰陽、縱橫等各家主張的集大成之作,同時各理論學派彼此之間也非絕對徑渭分明,而是相互之間有所影響和汲取〔5〕;因而,如能將《管子》視為春秋時期百家爭鳴學術盛景的一種文本式呈現,則其作為一種治道思想淵源的本相反而得以彰昭。而考慮到延續近兩千年的“儒法國家”體制下中華法系法治實踐突出的儒法融合特征,最好將以《管子》為代表的齊法家法治理論視為闡述中國古代“法治主義”理論淵源的奠基著作。

與熱衷于形式法治的秦晉法家相比,以《管子》為代表的齊法家法治理論在重視法治的形式面向的同時,也強調法治的根本目標、價值取向等實質維度,與秦晉法家過于倚重農戰治術的一孔之見顯著不同,齊法家清楚地認識到法家的具體方略在國家治理中的工具性和片面性。“理財”“明法”“治兵”是齊法家“立政之三大具”,同時又將“道”和“德”視為立政之本,只有“道之所窮”時才會“權謀以濟之”〔6〕1。可見,被秦晉法家視為核心治略的“農戰”與根本目標的“富強”,在齊法家的“法治主義”理論內部只是工具性的存在。《管子》明確地區分了“皇帝王霸四級政制”〔7〕309,富國強兵的“霸道”之術在齊法家看來只是暫時的工具性末流之器,其“法治主義”的根本目的在于成“王道”“帝道”乃至“皇道”,道與器上下之別赫然可辨。同時,齊法家“法治主義”觀還處處帶有重德教禮樂的儒家特征,在立政根基上展示出較為明確的“民本主義”立場,從而為法治主義增添了價值維度。齊法家的“法治主義”將自身的根本政治追求貫穿于以“法治”為主線的基本政略之始終,將著眼點全面覆蓋立法、執法、守法等多個方面,努力追尋法治實施的道德根基和民本基礎,在此意義上,才有所謂“以法治國,則舉措而已”〔7〕707的判斷。更為可貴的是,齊法家還系統地論述了包括法律的明確性、立法的合理性、法律效力的普遍性等多個關涉法的“內在道德”的層面,甚至強調君主應當模范地遵守法律,臣民才會對法律產生認同進而自覺守法這樣的先進思想,至少在形式意義上,這些觀念已經具有現代法治思想的某些端倪。可見,中國古代“法治主義”在源頭上并不只是孤立地接受了法家思想,而是多元地融合了儒家、道家、陰陽家等諸子百家的思想,從而構成“法治主義”的理論依據和思想淵源。更重要的是,齊法家的融合性特征與后世“儒學思想作為官方統治意識形態和合法性基礎,同時運用法家手段對國家進行實質性管理”〔8〕8的“儒法國家”法治實踐高度契合,因而將以《管子》為代表的齊法家法治思想視為中國古代“法治主義”的源頭是貼切的。

這種融合主義的法治論也為“法治主義”思想在近代的復活埋下了種子。在“儒法國家”時代,盡管國家的法律“其半為維護皇權,其半為維護族權,法家的法治與儒家的禮治已經結合得天衣無縫”〔9〕100,“以法治國”的法治主義觀念被儒家的價值系統在形式上掩蓋,但依照規則進行治理的實質并未徹底走向終結。即使是在儒法合流的帝制時代,也出現了類似《唐律疏議》這樣“在結構體系的合理性、概念闡述的科學性、條文注釋的完整性、原則內容的系統性等方面”〔10〕27-28都表現得比較出色的優秀成文法典,也存在“致力于理解并運用法律條款的真實含義……非常注重于依法判案”〔11〕的司法官員。正因如此,在先秦時代埋下的“法治主義”的理論之種,才有可能在近代新法家那里重新萌發。梁啟超最早將法家的“為治之術”命名為“法治主義”,“當我國法治主義之興,萌芽于春秋之初,而大盛于戰國之末”,〔12〕1269并將“法治主義”追溯到春秋戰國時期的管子,后世其他法家重要人物商鞅、韓非等人的思想皆以《管子》為重要淵源,他們共同匯聚成中國古代“法治主義”的歷史洪流。

梁啟超在《管子》思想基礎上概括了中國古代“法治主義”基本構成的六個方面:第一是“法治的必要”,有法治國家乃得成立,有法治國家方得治之;第二是“法治與君主”的關系,將君主立憲視為法治的可行路徑;第三是“法治與人民”的關系,法治重在以民為本、尊重民權;第四是“立良法”,以自然法為立法之本,法貴平等、畫一、簡易、適時;第五是“法治與政府”的關系,主張有限權力、責任政府;第六是“法治之目的”,在于富國強兵、改造國民性〔13〕14-40。當然,梁啟超概括的“法治主義”實際上是對包括《管子》在內的中國古代“法治主義”思想的現代詮釋,本質上是“故意誤讀”意義上的“鼓舞同胞、喚起民族自信”之舉〔14〕。受時代局限,中國古代“以法治國”式的“法治主義”與近代以來濫觴于西方而彌散于全球的法治主義必然存在根本性區分,主要體現在:第一,古代“法治主義”的根本目標在于追求君主的專制利益,其所謂法治本質上是“權治”。盡管齊法家的“法治”體現出一定的“民本主義”特質,但其推崇“法治”的根本目標仍在于維護君主的“勢”,確保君主絕對崇高的政治地位不受動搖,這與現代法治建立在人人自由平等基礎之上以人權保障為基本追求的“非人格化”的治理境界大相徑庭。第二,古代“法治主義”帶有顯著的法律工具主義傾向,法治與法律被視為實現君主集權這一政治目的的純粹“工具”;而現代法治乃是建基于正當程序形式性規則之上、融形式合理性與實質合理性于一體的法治進化的最高階段,自然是僅具法治近似形式的古代“法治主義”無法比擬的。第三,古代“法治主義”的語境下,君主是權力不受限制的至上主體,而人民則是幾乎不享有權利的“被剝奪者”,這種嚴酷等級主義壓迫之下的“絕對主義體系”,與現代法治的基本精神和基本追求截然背反。因而,本質上中國古代“法治主義”不過是君主“牧民”的手段,人民不過是君主實現專制必須依賴的“資源”而已,在這樣的統治邏輯下,人民向無權利享有與權利保障可言,這是其與“權利本位”的現代法治本質性的區別。但即便在判然兩別的本質性區分之下,淵源于齊法家的古代“法治主義”也不是毫無正向價值與現代意義,反而仍然稱得上是建構中國特色現代法治的一座思想寶庫。

二、道、法、儒思想對中國古代“法治主義”的多元貢獻

淵源于以《管子》為代表的齊法家的古代“法治主義”在理論上融通了儒家、道家、法家等多個流派的觀點和理論。事實上,法家與儒家、道家之間本就存在著緊密的聯系,武樹臣就指出,“法家乃出乎儒而返乎儒者也”〔15〕139,認為法家師承于儒家。法家早期代表人物如李悝、吳起等都出自魏國西河學派,師從于儒家代表人物子夏,郭沫若甚至將一般被認為是法家代表人物的李悝、吳起、商鞅等稱為“子夏氏之儒”〔16〕341。而道家與法家之間的聯系更為緊密,有學者認為法家從根本上是道家在制度層面的延伸和實踐。陳鼓應指出:“道家思想由老子創立后,進一步有兩條思想發展的路線,其一是莊子學派在心靈境界層面對老子思想的承繼與發揮;其次則是黃老學派側重現實社會層面的關注,而將老子的道論結合刑名、法術等內容以展現出新的思想面目。”〔17〕3而作為中國古代“法治主義”源頭之一的《管子》正是“黃老學派”集合之作,“現今流傳的《管子》一書……其內容兼備道、法、儒、陰陽等各家之說,可以說以道家哲學思想為理論基礎”〔17〕10。石一參更是指出:“管子書原列道家,后人以列法家,以其書言法者多,其實政法皆原于道德之恉。”〔18〕1然而,在相對較晚的秦晉法家思想中,法家思想與儒家、道家思想的關聯性體現已不明顯,儒家秉持的德治、德政的學說甚至遭到秦晉法家的拋棄,如商鞅就將儒家思想視為有害的“虱學”,將學者、賢人視為“虱官”〔19〕50,在形式上比較徹底地與儒家思想和價值觀念劃清了界限。而韓非子更是認為,內心只受所謂的道德約束而無視國家法律,不能被國家以“賞罰二柄”驅使的所謂“烈士”才是國家最大的禍患,必除之而后快。但即便如此,管子之后的法家如申不害、韓非等也難脫與黃老學派的根源聯系,司馬遷關于“申子之學本于黃老而主刑名”、韓非“喜刑名法術之學,而歸本于黃老”〔20〕681的論斷即是明證。余英時也提出,黃老之受聘于統治者,“決不是因為它提出了‘清靜無為’的抽象原則,而是黃老與法家匯流以后使得它在‘君人南面之術’的方面發展了一套具體的辦法,因而才受到了帝王的青睞”〔21〕54。可見法家多有黃老根基,而黃老又需借助法家。因此,淵源于法家理論的中國古代“法治主義”并不排斥儒家、道家,其與儒家、道家學說之間的區別更多反映在立意基點和治國措施的側重上,在此基礎上反而可以相互借鑒融通,而非彼此之間完全對立、涇渭分明的關系。

(一)儒家、法家與道家所倡導的核心價值與政治綱領迥異,但也存在融通結合的基礎。作為中國古代主流意識形態的儒家思想,其所宣揚的政治綱領主要是“王道”“仁政”,主張治國應滿足“民之所欲”。這一點在《管子》的儒家篇目中得到了充分體現,強調國君治理國家應當“布王道、施仁政”,“政之所興,在順民心;政之所廢,在逆民心”;〔7〕6“遠舉賢人,慈愛百姓,外存亡國,繼絕世,起諸孤;薄稅斂,輕刑罰,此為國之大禮也”〔7〕362。而在社會價值層面上,認為“禮、義、廉、恥”四種價值準則是維系國家生死存亡的四大綱要,提出“禮義廉恥,國之四維”,“守國之度,在飾四維”,“一維絕則傾,二維絕則危,三維絕則覆,四維絕則滅。傾可正也,危可安也,覆可起也,滅不可復錯也”。〔7〕2-5究其根源,儒家倡導的價值基本上是從部落時代的血緣政治中延伸出來的價值體系,其核心價值“禮”所服務的正是部落時代氏族內部的血緣秩序建構。禮樂秩序以國君為中心劃定了宗族內部的親疏遠近關系,進而形成了一種基于血緣的宗法秩序。然而盡管儒家推崇西周時期的禮樂秩序,卻并非想要完全回到禮樂秩序中去,而是希望將原本屬于貴族內部的等級秩序擴展到所有人身上,將專屬于貴族階級的基于血緣關系的禮樂秩序變為對所有人有效的普遍秩序。儒家的“仁政”與“王道”在思想實質上亦是希望國君和貴族能夠向對待自己的宗族一樣對待全體人民,因而儒家強調“仁者愛人”,“推己及人”,“老吾老以及人之老,幼吾幼以及人之幼”,這些觀念在一開始并不是向平民階層灌輸的理念,而是儒家對君主——即一國中最大宗的貴族提出的期許。其政治目標就是將充滿“仁愛”“寬容”“德性”“教化”等家族內部的血緣秩序擴展至宗族之外的全體人民之中,這是“仁政”的核心。對此李澤厚指出,儒家基于“原始民主原始人道”發展出來的“仁學”思想,“實質上是要求在保存原始民主與原始人道的溫情脈脈的氏族體制下進行統治”〔22〕28,而通過將血緣溫情擴展至全體大眾,“仁”的主體內容就演化為了一種社會性的交往要求和相互責任。

而法家推崇的核心價值是要平等地對待包括血親在內的所有人,進而構建起一個以國君為中心的、具有徹底公共性的、完全打破舊有部落血緣框架的新型“集權主義”國家。換言之,法家的核心價值就是以君主為中心的“國家主義”思想,這種國家主義本質上的要求是政治統治與倫理道德相分離的“形式法治主義”。在法家的立場下,所謂安定的邦國,是因為君道盛明;所謂混亂的邦國,是由于臣術高超。君尊臣卑的秩序,不是出于倫理親愛,而是由于權勢等級和法律強制。百官盡職,不是因為恩惠,而是職責法定和刑罰約束,并且必須做到法不避親,破除親、近、貴的特權。唯有如此,國家才能強盛,君道才能得以彰顯。可見,法家意圖徹底破除西周時代的血緣政治價值。西周禮樂秩序以血緣親疏確定等級貴賤進而劃定權利義務,而法家則強調以法律賦職“定分”,在法律框架下以等級官僚制取代禮治規范下的宗法貴族制,進而構建起一個具有公開性和公共性的新型國家秩序。也正是在“法治主義”的意識形態下,國君才得以具有“兩個身體”,國君作為威權個體存在的同時,更重要的是作為國家的符號與政權象征的存在。

而道家的核心價值與儒法兩家又有顯著區別,儒法兩家都追求具有公共性的新型國家——在這一點上儒法最終合流,建立了馬克斯·韋伯所稱的“家產官僚制”〔23〕1321專制國家。與之相比,道家似乎更欣賞傳統氏族聚落所代表的分散式微觀秩序,即所謂“雞犬之聲相聞,老死不相往來”①的小國寡民狀態。道家將“道”視為最高價值,道家的“道”與“德”類似于儒家的“性”與“命”的關系,《管子》非常明確地指出了“道”的具體指向,“道者,誠人之姓(性)也,非在人也。而圣王明君,善知而道之者也”〔7〕516。可見,“道”與“性”都指向生靈萬物的本源性存在;道家同時“把氣與‘道’聯系起來,說氣中有一種精氣,也就是道,它是事物之精髓,是事物得以存在和運動的根本源泉”〔24〕。所謂“道”就是成就人的生命而外在于人本身的東西,換言之,“道”就是導引人之生存的種種根本原則,英明的君主能夠很好地順應這些原則治理國家就是“道治”,而能夠“生民”的法律就是“道法”,“道法”之治的核心要義,在于“殊形異執,不與萬物異理,故可以為天下始”〔7〕626,這個萬物之理就是“道”,就是使得“天下始”的本源性存在,就是儒家所言的“性”或“生”。概言之,“生民”或“民生”才是道家最重視的核心價值,君主不做干預,維持自然而然的社會狀態即是最佳的“生民之道”,就是所謂最高的“治道”。

由此可見,儒道法三家在核心價值與政治綱領上存在明顯差異。同時,彼此之間也存在某些可以相通的東西,核心在于儒家與道家都看重或具有民生關懷和人道主義傾向;但儒家需要法家的支撐,儒家等級秩序的道德理想國,客觀上需要法家的法治主義才能夠鑄就制度保障的手段。喻中認為,如果古代中國的治理術是一個完整規范,儒家的“禮”就是這個規范的上半部分即“行為模式”,而法家的“法”則是這個規范的下半部分即“法律后果”,“出禮則入刑”,儒法合流就幾乎是必然的、合乎邏輯的〔25〕167。前已提及,法家與道家的關系實際上更為密切,法家是道家的主要淵源和“行道之術”,而以道家的“君逸臣勞”“致虛守靜”的治境為旨歸,所謂“務虛為本,因循為用”是也;而儒家的積極入世主義與道家的消極出世主義也不矛盾,反而為主治者的治略選擇提供了健全的方案。儒道法三家在核心要義上的明通暗合,為其在治道上的互相貫通和銜接預置了先在的理論基礎和豐富的論證資源。

(二)由于儒家、法家與道家的價值取向不同,其追求的終極目標亦存在差異。對儒家而言,“行王道、施仁政”的最終結果是達致“天下大同”的目標,“大同社會”是儒家設定的理想至境“烏托邦”,而所謂天下大同,無外乎是指全天下都應當同等地在禮樂秩序的框架之下行動,君主亦應當以禮樂教化整合天下的人民,這正是儒家所強調的“仁政”與“王道”的真正指向所在;而每一個普通人也都能以禮待人,這正是踐行“仁、義、禮、智、信”的最終結果;當然,儒家不同于墨家無差別的“兼愛”,“儒家哲學告訴我們,社會上的倫理規范,是從人的生理、心理發展而來的,具有合理性”,所以并不諱言“愛有差等,由近及遠”,〔26〕59-61按照倫理等級與血緣遠近劃分人群而給予有差別的對待才是儒家所堅持的倫理原則,這與其“推己及人、安養天下”的治世之道并不矛盾。然而,我們能夠看到法家與儒家意識形態在理想上的根本性差異。儒家奉行一種理想主義的立場,其所謂的“王道”“帝道”指向的是一個基于“仁愛”理念的“大同社會”。而先秦法家則采取一種現實主義的立場,普遍將構建擁有絕對權威的專制君主集權國家視為終極目標,法家期待的“天下大治”的狀態是一個君主獨自擁有國家最高權威、掌控國家一切權力,臣子盡其職責管理與控制之下的高壓社會狀態,在君主的法令與權力的運作下,君主、官員與臣民各安其位、依法而行,秩序井然。此即中國古代“法治主義”所強調的,“生法者,君也;守法者,臣也;法于法者,民也。君臣上下貴賤皆從法,此謂為大治”〔27〕699,“民引之而來,推至而往,使之而成,禁之而止”〔27〕696,君主、官員、臣民在法律的指引下各安其位、依法而行的國家秩序才是法家所追求的社會理想圖景。

道家則又有不同。道家的政治目標依然是圍繞其核心價值“道”展開的,道家思想企望在全社會實現“道治”。嚴存生對《管子》中“道”的概念進行了廣義和狹義兩種劃分,廣義的“道”是哲學層面上的概念,“‘道’或‘天之道’是萬物之始因,它扶持眾物,使得生育,而各終其性命”〔28〕,“道”即是事物的本源,是萬事萬物的肇始與本質;而狹義上的“道”則是一個社會或政治的概念,是廣義上的“道”在政治或社會中的具象。“道治”即是這一意義上的概念,它強調的是使國家社會的治理符合事物本源的性狀,符合萬事萬物的規律,因而道家強調君主要無為而治,“圣人裁物,不為物使……民人操,百姓治,道其本至也”〔27〕638。可見道家的“道治”所追求的是一種放任式的治理,道家也將其視為是最高的政治境界和社會治理形態。

綜上,中國古代“法治主義”在理論源頭上匯聚儒道法學說為一體,在現實主義政治目標之外為包括“法治主義”在內的政治行動預設更高的道義追求,同時也為儒道治術在“法治主義”中的結合預置了近似的“理想圖景”。雖然中國古代“法治主義”理論將國家的強大視為第一要務,然而富國強兵僅僅是“法治主義”所支撐的一個先行步驟,在全天下的范圍內實現法治的治理,以“法治主義”方略和舉措“尊王攘夷”、重建社會秩序才是“法治主義”的目標理想。從這一點上看,“法治主義”追求的目標理想與儒家十分相似,都是要實現一種百姓安居樂業、社會秩序井然的理想狀態。因而這一立場下的“霸道”亦獲得了儒家的贊賞,孔子認為,“管仲相桓公,霸諸侯,一匡天下,民到于今受其賜。微管仲,吾其被發左衽矣”〔29〕214。既然儒家贊賞管子的“霸道”,則高于“霸道”的以施行仁德之治為追求的齊法家“王道”,足以與儒家“王道”差可一比,因為在管仲的法治主義主張之下,“霸道”僅僅是一種低級的工具性目標,“明一者皇,察道者帝,通德者王,謀得兵勝者霸”〔28〕,既然作為低層級的“霸道”能夠為儒家所認可,其所追求的更高層級的“王道”“帝道”“皇道”等目標自然可以與儒家的“仁政”“王道”相融通。如前已述,作為法家上位之意識形態的道家“道德論”與儒家“性命論”是相通的,那么,齊法家“帝道”與“皇道”對治世之道和基于萬物本源之自然秩序的向往,就在很大程度上與儒家殊途同歸。因為儒家同樣是一個“求道者”,儒家追求的“吾道一以貫之”之“道”,同樣有一個超出人類和自然界的“超越界”背景,而與道家之“道”具有著同等的指向〔26〕7-8。那么,在此審視之下,作為道家之末或曰“道”之實現手段的法家之“法”和“法治”,在適當條件下實現與儒家的“鏈接”而成為儒家實施“仁政”與“王道”的手段,就不僅是可能的,甚至是必要的選擇。

(三)儒、道、法三家在提出各自最高政治理想的同時,也分別給出了通往其政治理想的不同路徑與方案,這些不同的路徑與方案在國家治理過程中既可以擇機選用,又可以融通配合。從先秦儒法道三家的原典來看,儒家設計的通往“大同社會”的治國方略是“德治”,法家通往“政治國家”的路徑是“法治”,而道家通往“自然狀態”的路徑則是“道治”或“無為而治”。儒家思想認為治理國家的根本手段是道德教化,認為“天命之謂性,率性之謂道,修道之謂教”〔30〕46,而道德教化的功效從《管子》的論述中亦可窺一二,“夫政教相似而殊方。若夫教者,摽然若秋云之遠,動人心之悲;藹然若夏之靜云,乃及人之體;窎然若謞之靜,動人意以怨;蕩蕩若流水,使人思之,人所生往。教之始也,身必備之,辟之若秋云之始見,賢者、不肖者化焉”〔27〕577。儒家主張通過德政教化發揮人性之善端,可以使人人向善、人人成賢,相比于國家的政令與刑罰,教化可以帶來更深遠、更徹底的治理效果,所謂“人能弘道,非道弘人”〔31〕243。在儒家看來,唯有通過道德教化使其道德標準內化于心而形成“內在觀點”,其設想的“大同社會”才有可能。而法家則將“法治”視為治國的根本性舉措,既然要將國家引向一個“貴賤皆從法”的“大治”中去,就必須樹立國家法律的絕對權威,使法律處于一切道德規范之上,而道德教化只能是治理國家的輔助性策略,“所謂仁義禮樂者,皆出于法”〔27〕696。這種治術選擇的不同直接地反映了法家與儒家的核心差異,德治教化與法治制裁先后有別。而道家則將“無為而治”視為是通往“道治”的根本手段,道家強調君主應當無為而治,明智的君主在治理國家時,“遵道以動”“放德以行”,則人民順風而化,不需要法律的制裁,所謂“明主之治天下也,靜其民而不擾,佚其民而不勞,不擾則民自循,不勞則民自試”,以至“上無事而民自試”,因而“不見圣王治,而功立”。〔27〕835這種治理理念正是道家思想追求“道治”境界的具體展現。

從形式上看,中國古代“法治主義”的源頭似乎因統合了儒家、法家、道家三派思想而展現出不小的內在沖突和矛盾,但事實上,如果注意到在“法治主義”背景下儒家、法家與道家觀點之間存在的細微的內在關聯性,就能夠以一種“整全論”視角來正確認識和對待淵源于《管子》的古代“法治主義”理論。

具體地分析,儒、道、法三家盡管在核心價值與終極目標上存在著本質性的區別,但在具體實踐路徑上,各家觀點并不絕對地排斥對方,而只是在主輔關系上存在差異。儒家并不否認法律與刑罰在國家治理中的重要作用,而是要突出“德主法輔”的理念。《管子》中的儒家篇目提出“法行而不苛,刑廉而不赦,有司寬而不凌,菀濁困滯,皆法度不亡,往行不來,而民游世矣,此為天下也”〔7〕362。可見儒家思想非但不排斥法的作用,反而將法作為重要的治理手段,只是在位置上要居道德教化之后。而道家則將法視為通往“道治”和“無為而治”的一項重要手段,其核心要旨可以從楊升菴評論《慎子·威德篇》時說的一句話管窺:“此篇以‘威德’立題,以‘道法’二字作眼目,以‘圣人無事’作骨子,而均天下,齊風俗,不出論中矣。”〔32〕1君主“威德”與君主設定的“道法(有道之法)”正是通往“圣人無事”這種無為而治理想狀態的必由之路,“法治”正是通往“道治”的重要手段依賴。而法家觀點更是融會了道家與儒家的多種觀念。在法家看來,法治的一項重要功能是使“逾其官而離其群者,必使有害;不能其事而失其職者,必使有恥。是故圣王之教民也,以仁錯之,以恥使之,修其能、致其所成而止”〔7〕263,其目標在于使人們崇尚道德,遵循法令,守位樂群,各盡其能,各力其事,社會井然有序。這樣的目標與儒家的目標在形式上存在一致性,在方法上也只存在本末先后與主副之辨,而并不存在根本性的對立和排斥。法家同時也吸納道家的理念,法度一旦制定出來,君主就應對臣子“循名責實”“唯功是舉”,以達至“君逸臣勞”“垂法而治”的狀態,這恰恰是道家崇尚的“無為而治”最真實的寫照。可見,儒、道、法三家并非絕對的對立和排斥的關系,而只是在主輔、本末等關系問題上根據本學派的立場辯證排序與運用,而這種辯證為中國古代“法治主義”的形式設計額外填充了意識形態系統,從而使其立體化和復雜化,進而形塑了后世延續近兩千年儒法合流的中華法系獨特的法治模式。

三、法治中國汲取中國古代“法治主義”資源的標準審視

在討論中國古代“法治主義”資源對我國當代法治建設的借鑒意義之前,必須首先澄清當代中國法治究竟需要什么樣的制度資源問題。無論是來自本土的古代法治資源,還是來自西方的古代與現代法治資源,都不是當然地具有在法治中國建設中的適用性。包括中國古代“法治主義”在內的任何法治資源,都必須在符合我國當前法治建設發展方向和基本需求的前提下,才具有予以批判地繼承、移植、融通、借鑒的可能性。因而要借鑒一項制度資源,就要首先判斷其在價值與功效方面的優劣,即制度資源自身的“素質”問題,這是其能否獲得當代重要性并進入法治中國建設進程基本的前提性問題。

(一)中國古代“法治主義”遺產的價值類型。中華法系的法律制度傳統為后世法制建設遺存了豐厚的資源,但這些資源并非都是有助于當下法治中國建設的有益養分,因而予以適當鑒別和區分是十分必要的。武樹臣將中國傳統制度資源按照價值的優劣劃分為三種類型:其一是劣性的制度遺產,這些內容主要涉及傳統制度的價值維度,如“親親”“尊尊”的差異性精神,“重獄輕訟”的專制主義色彩,尤其前者是儒家法文化的精神價值核心,然而,過分強調“親親”易導致社會性冷血和對社會成員的差別性對待,而“尊尊”則容易導致官本位、尊本位和崇權媚上的不健康社會氛圍,它們本質上都是與現代法治精神價值相背反的法文化遺產。其二是中性制度資源,如社會利益格局的“集體本位”,行為規范的多元綜合結構,司法中的溫情主義,這些制度資源既有重整體、重和諧、重人倫的優越之處,又與當代法治以個體權利為基石、權利義務分明、法不容情等精神相背反,因而是優劣并存的中性遺產。其三是良性制度資源,包括重人事、遠鬼神的樸素唯物主義和辯證法精神,德治法治相結合、成文法判例法相結合的“混合法”樣式以及完善純熟的法律藝術,但這些所謂良性遺產主要是形式性的制度資源。武樹臣提出的上述區分傳統制度遺產的進路精妙地貫徹了現代法治的精神價值原則,可謂切中肯綮、相當合理,富有指導價值。

根據武樹臣的上述區分進路,相應地中國古代“法治主義”的制度遺產也可以作如下區分:

首先,中國古代“法治主義”以君主專制為追求的理論基點和法律(法治)工具主義的邏輯基調是其中主要的劣性資源。包括齊法家“法治主義”思想在內的先秦諸子百家學說大多是引導國君如何駕馭臣民的“君人南面之術”,因而在其話語體系之下,維護君主的權威是其一切理論的根本出發點和立足點。中國古代“法治主義”理論同樣將法治視為維護君主權威的手段,“凡君國之重器,莫重于令。令重則君尊,君尊則國安;令輕則君卑,君卑則國危。故安國在乎尊君,尊君在乎行令,行令在乎嚴罰”〔7〕265,這反映出古代法律的出發點與歸宿都是維護君主的“權”與“勢”,鞏固君主專制統治是其終極追求,這就決定了中國古代“法治主義”必然是一種旨在維護君主統治的工具。這種君主專制的核心思想與現代法治的基本精神價值存在著根本性的對立。當代中國法治建設必定要建立起一套現代法治體系,現代法治的核心要義是保障公民權利和限制公共權力,其中后者是前者的手段,保障公民權利才是法治的目的所在。因而,作為實現和保障公民權利的利器,法治本身也被視為一種主要法律價值。對比可見,中國古代“法治主義”的專制主義追求和法律工具主義思維與現代法治的邏輯起點和基本精神存在著根本對立,無疑是一種劣性的制度遺產。

其次,中國古代“法治主義”的法治、民本主義思想屬于中性的制度遺產。中國古代“法治主義”主張的“以法治國”、依法治吏、嚴格執法、嚴格守法等形式層面的法治思想雖然對當今法治建設依然具有相當的參考價值和本土優勢,但由于其在核心價值立場上與現代法治迥異,其背后的君主專制主義邏輯使得其所提倡的種種治理策略和手段,必須在現代性的價值體系下加以轉化和改造才有可能成為當代中國法治建設可資利用的有益養分。而中國古代“法治主義”理論源頭中存在的民本主義思想在當今看來雖然仍具有一定的可取之處,但它終歸不同于現代的民主思想和民生哲學,其根本取向仍然是維護君主專制統治為目標的“有序汲取民力”,即為實現長期榨取民力目的而采取的暫時“惜取民力”的策略。實際上,在中國古代“法治主義”的話語體系中,“民為國本”命題已然淪為了“君為民主”命題的“附庸”〔33〕,“民本主義”必然是策略性、工具性、暫時性的存在,只有在作為君主專制統治需求之政治經濟軍事資源意義上,民本主義才有其存在價值。因而,從齊法家衍生出的民本“法治主義”思想可以被看作是兼有利弊的中性制度遺產,只需加以辯證轉化,即能成為可資鑒取的良性制度資源。

最后,中國古代“法治主義”中的多元主義精神、“法貴平等、畫一、簡易、適時”的理念以及其蘊含的樸素的“類自然法”理論則屬于良性的制度遺產。如前文所言,中國古代的“法治主義”本質上是融合儒家、道家、陰陽家以及法家等多種學說的融合性治國理論,它清楚地認識到法治與德治都是有效的治國方式,法治發揮其作用時,德治也不能缺位。“國無以大與幸而有功名者,必主與大臣之德行得于身也,官職、法制、政教得于國也,諸侯之謀慮得于外也,然后功立而名成。”〔7〕293中國古代“法治主義”理論在一開始就意識到,欲“政通民和”需德法并重,而不能因為某一種治國方式的“本位”就置其他治國方略于不顧,這對法治中國建設無疑具有重要參考價值。而在形式維度上,中國古代“法治主義”強調的“法貴平等、畫一、簡易、適時”,這些關于法律形式設計的思想與強調法的普遍性、統一性、可行性的現代法治思想明通暗合,對于法治中國“形式品性”的建設依然頗具參考價值。而中國古代“法治主義”從其多元化的思想源頭中通過對道家和儒家思想的融合,孕育出一種原始的“自然法”精神,具有了樸素的“類自然法”理念,為“法治”設定了“生民”這樣一個“最低限度”:法治不能跌落“生民”的底線,否則國家和法律的合法性就要受到拷問。這種樸素的“自然法”理念與哈特的“最低限度的自然法”觀念具有相似之處,對于防止形式法治國向韋伯所言的“鐵的牢籠”〔34〕143跌落有著重要的規誡意義,可以被認為是一種較為良性的制度遺產。

(二)擇取中國古代“法治主義”資源的“現代性”標準。中國有著燦爛的制度文明,但也存在某些根本性缺陷,其中之一就是它從未在真正意義上突破傳統文明的堅硬外殼而生發出新的文明形態。中國古代沒有孕育出人權、法治、民主等現代價值和保障這些價值的制度體系。直到中國古代文明面對西方現代文明的挑戰,有識之士才意識到“三千年未有之大變局”的嚴酷現實。既然積累了數千年的文明成果救不了中國,我們就必須向先進者學習,從器物技術到法律制度再到精神文化,只有全面學習一切優秀文化資源,才能救中國,這是國人血淚凝成的基本共識。

這就需要我們深入思考:在回顧歷史并探尋“法治中國”的民族與歷史根基時,什么樣的傳統資源才是法治中國建設所需要的?我們在歷史的長河中謹慎搜尋,為了避免全盤照搬而可能導致的自我迷失的同時,也必須時刻對歷史保持警覺,因為一旦陷于純粹的傳統敘事,就面臨重走回頭路的風險。因此,必須始終清醒地意識到,在中國古代“法治主義”的制度遺產中汲取什么樣的資源來構建法治中國的民族文化根基,其立場根本上取決于我們當下的奮斗目標。實現中華民族偉大復興,表明要在所有領域全面實現現代化。這就意味著,“現代性”才是判定什么樣的古代制度文化遺產值得“法治中國”汲取的根本標準。一切古今中外的制度文化資源,都必須以現代性為標準去判定它的價值——它能否增益于現代化建設,是否值得現代法治汲取、轉化和融通。如此一來,面對法治中國建設,中國古代“法治主義”所內涵的制度資源只能處于被估價、被揀選、被利用的地位。任何中國古代制度資源,無論它的歷史多么悠久,也無論它在過去曾經多么有效,只要它不再能夠對法治中國建設有所助益,就應當被判定為沒有價值的甚至是負面的遺產。相反,那些在歷史上曾經不受重視甚至曾經長期被壓制、被貶損的制度資源,在今天卻有可能煥發出勃勃生機。

而現代意識本質上是一種面向未來并不斷為未來而籌劃的行動觀念。朝向未來的籌劃是從不間斷的,從而進步和強大就是無止境的。在此意義上,現代性和現代化就意味著不斷告別過去,不斷向著未來拓進,這就是現代意識②。唯有具有現代意識的國家和民族,才會真正走向現代化,讓自己在時間之流中持續強大、永久屹立。由是觀之,那些背離現代意識、現代價值的制度歷史及其行為方式,只能成為“法治中國”建設的羈絆。放眼當代中國,可以歸于此種類型的文化現象層出不窮,如各種形式的復古運動、讀經運動,就是對中國現代化建設和法治中國建設的反動。“法家思想與當代法治建設之間并不具有天然的一致性,應當從法家思想的內在合理性中尋找法家思想與當代法治建設的契合點。”〔35〕只有將法治中國建設置于宏大歷史視野下予以審視,才能有清晰的歷史定位;只有將法治中國建設置于現代觀念之下予以考量,才能為其資源取舍確定合理的標準。一切歷史都是當代史,這句話對當下的“法治中國”建設同樣適用,只不過它擁有了一個更加清晰確定的內涵:一切古代制度資源,只要能夠對當代法治中國建設提供滋養,就應當得到認真對待和有益汲取,就可以轉換成為現代法治的當然部分。

四、“法治中國”融通中國古代“法治主義”資源的基本路徑

“每一現今時代都夾帶著傳統因子,都會或多或少地為一些‘前現代’的思想和行為方式、經驗和習俗保留一席之地。”〔36〕37相應地,古代制度文明也內含著通往現代文明的基因。中國古代“法治主義”就是法治中國建設不可或缺的“法治的東方經驗”,對于構建中國特色社會主義法治體系彌足珍貴。因而,法治中國建設必須首先樹立起一個基本的立場和認識:認真對待中國古代“法治主義”的制度資源,就必須反對歷史虛無主義和復古主義。有關當代中國法治建設的理論話語,都應當以“對社會歷史規律及其發展趨勢的深刻洞察和精到把握”〔37〕為重要前提和姿態,而就當代“法治中國”建設實踐而言,尤其需要具備未來時間觀念,時刻警醒與一切復古主義的、倒退的思潮劃清界限。于是,樹立牢固的現代意識就顯得尤其關鍵,只有用現代價值與意識去觀照那些貌似合理有益的所謂制度遺產,才能洞悉其本質,掃除其所制造的障礙。

職是之故,當代中國吸收古代“法治主義”的制度遺產就需要有一種正確的方法,這種方法即是轉化和融通:對中國古代“法治主義”予以現代轉化融通,意味著尋求并建立以法治價值為導向的新型倫理。在學習現代制度文明的過程中,先行的中國人逐漸意識到,社會秩序和國家制度近代化的本質,既不在于先進的器物技術,也不在于照搬西方的制度形式,而在于重構一種建基于全新近代價值基礎之上的新型倫理秩序。在當今時代,人權、民主、法治等基本價值已上升到憲法基本原則的高度,并為當今人類社會普遍接受。對于以“法治中國”為基本戰略目標的當代中國法治建設而言,這些基本價值也是中國特色社會主義法治體系的價值基礎。這就意味著,當代中國法治建設對中國古代“法治主義”的吸收和借鑒不能做機械式的移植和搬運,而必須以現代性的價值體系對其進行再創造、再詮釋。從根本上講,一切古代制度遺產對現代制度的正向影響都是建基于現代人對古代制度概念有意識的“誤讀”之上,西方對于古希臘法治的理解也是“經過了幾百年來的法治實踐和法治理念的過濾”的一種現代詮釋,而其原初內涵則早已被大部遺棄〔38〕。對中國而言,諸如自由、民主、人權、法治等現代性的種子也并非完全不存在于中國傳統文化中,而只是欠缺了萌發和進化的土壤與時機。因此,重新發掘并喚醒存在于我國古代文化傳統中的現代性因子,對當代法治中國建設有著非同尋常的構成性意義。

從法治中國建設的內在要求看,宗法主義、人治思維以及以親親尊尊為核心的儒家圈子文化,是法治中國建設面臨的嚴重障礙,這些障礙在漫長的帝制時代伴隨著儒家思想的意識形態化而不斷加深并強化,因此必須鏟除這些“反現代性”的絆腳石。而先秦時期就已經出現的多元性“法治主義”則可以為我們解構這種長久以來不斷強化的單一文化傳統提供歷史視域和本土方案。然而,這一方案絕不是對古代“法治主義”進行原旨主義的復制和搬運,中國古代“法治主義”融入“法治中國”的合理方法,只能是揀選其中的優秀思想進行適度轉化并與現代性價值體系相融合,以現代性價值對其進行再詮釋、再創造、再利用。如此一來,中國古代“法治主義”融入“法治中國”建設的過程主要不是一個吸收和借鑒的活動,而是一項以現代價值再詮釋傳統制度文化的建構性工程。

具體而言,以現代價值融通中國古代“法治主義”中的制度資源,最重要的是全方位地實現從工具性利用到目的性尊崇與捍衛之根本轉向:

(一)實現從中國古代“法治主義”以人為工具的思維向現代以人為主體和目的的轉向。與歐洲不同,中國歷史上并不存在一個超出人之上的作為唯一主體的上帝,但卻存在一個超越一般人之上的作為唯一主體的皇權。在皇權之下,所有的臣民都是實現皇權目的的工具,只有君主和皇權才能被看作是目的。中國古代“法治主義”也是這一邏輯的產物,法律乃是君主的“牧民”之術,百姓則是君主實現其目的的一種資源。而將人平等地視為“主體”并捍衛其權利是現代社會的基本價值,違背這一要求和這一理念的任何形式性設計都不能對現代法治建設起到正面作用,因而中國古代“法治主義”融入當代法治中國建設,首先需要完成人的主體性轉向:將人當作主體,視為目的。

(二)實現從中國古代“法治主義”法律工具主義的“統治”思維向現代“法的統治”的“治理”思維的轉向。中國古代“法治主義”秉持的是一種自上而下的統治思維,統治者高居于被統治者之上單向地駕馭國家和臣民,在這樣的邏輯下法律只可能是君主統治臣民的工具;而法治進入當代后秉持的是一種“治理”思維,實踐中推行的是一種“非人格化”的“主體間性”的共治機制,同時法律本身又應當是理性商談的公共選擇,因而“治理強調的乃是使得沖突或不同的利益得以協調并采取聯合行動的持續過程,由此在規則基礎上的多元互動、協調與合作的過程才是治理的核心所在”〔39〕。于是“治理”邏輯下的法律秩序就成了一種秩序構建的最佳方式,“法的統治”成為通向“善治”的最佳路徑。以此觀之,中國古代“法治主義”制度文化遺產與當代法治中國建設真正融合的達成必須以“統治”思維向“治理”思維的轉向為基本條件。

(三)實現從中國古代“法治主義”的民本價值向以培育合格公民為取向的法治基礎工程建設的轉向。法治的建成不是一朝一夕的事,在向無民主權利意識的舊傳統根深蒂固的中國建設法治尤其艱難。一段時間以來,由于受傳統人治思維的影響,中國雖然從制度形態上移植了域外法律,但并沒有在民眾中打上崇法守法的深刻烙印。為什么會遭遇如此大的困難?歸根到底,在于中國制度文化中向來缺乏“培育公民”的優秀傳統。中國歷史上的“民本主義”思想無論如何關注民眾的利益,也無非是一種建立在自上而下的宗法等級秩序中的“家國”觀念的發散,國家只是皇族、貴族的私有領域,而臣民也只能是君主或大夫們的一種私產,幾乎不可能享有任何政治權利,在一個“以皇權為頂端、以貧苦農民為底端的縱向隸屬等級身份結構”中,“‘臣民’‘子民’便成為廣大社會成員的基本身份和定位”。〔40〕而那種作為“共同體、人民的普遍事務”參與者〔41〕,具有國家認同感、政治參與能力,同時信賴并維護法律公正的現代公民自然無從談起。然而,“公民”卻正是現代法治良好運作的社會基礎和真正依賴,缺少對政治共同體的基本認同、缺少“尊重規則、遵守規則的思維定式”,即便建立起密如蛛網的法律制度體系,法治的目標也難以真正得到實現〔42〕。因而,當代法治中國建設在構建形式理性的制度體系的同時,必須關注公民培育,只有勉力完成從“民本主義”到培育共同體認同和法治認同的“公民”的根本轉向,“法治中國”才有茁壯成長的豐厚土壤和未來前景。

總之,當代法治中國建設面臨的種種問題與中國法治進程發端時的“被動性和外在強制性”有著重要的關系,“中國法治現代化面對的基本難題是其所遭遇的‘矛盾的現代性’:一方面必須徹底反帝反封建以實現民族獨立,另一方面必須學習并移植西方先進的法律制度和生產方式以實現現代化”〔43〕。因而,在面對現代性、面對現代法治時,時常面臨著一種“文化撕裂”:我們如何去接納并認同一種來源于威脅我們民族獨立和生存的入侵者創造的制度和價值?對一個真誠地走向法治的民族國家而言,其國民的法治信念無疑是最重要的基礎性要素,因為法律最終要靠人來遵守和執行,缺少了對法律具有“內在觀點”的公民,法治的建成根本無從談起。因此,喚起國民的“公民意識”與法治信念是當代中國法治建設必須予以重視的系統性工程,而這項工程的起點,就是要彌合國人對現代性和現代法治的“文化撕裂”,構建起基于中國特色社會主義法治的民族認同、歷史認同與文化認同。習近平《在哲學社會科學工作座談會上的講話》中提出的“構建中國特色哲學社會科學,在指導思想、學科體系等方面充分體現中國特色、中國風格、中國氣派”的思想〔44〕,為“法治中國”建設如何對待和汲取中國古代“法治主義”的制度資源確立了基本方針:法治中國建設必須敞開胸懷,積極面對中華法系傳承下來的優秀制度資源并以之為重要營養,才有可能立于不敗之地。這其中有三個關鍵之點:“中國特色”的因而必須是基于優秀的民族制度資源的,“社會主義”的因而必須是堅持正確政治方向的,“法治”的因而必須是以公民基本權利為目的和歸宿的,只有這樣的“法治中國”,才能鑄成作為民族國家的現代中國發展壯大的最堅實根基。

注釋:

①《老子》原著中的表述是“鄰國相望,雞犬之聲相聞,民至老死,不相往來”。參見金谷治:《老子讀本》,陳雨橋,譯.北京:北京聯合出版公司,2020年,第204頁。

②關于現代性和現代意識的論述,參見傅永軍:《法蘭克福學派的現代性理論》,北京:社會科學文獻出版社,2007年,第8-40頁。

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〔32〕許富宏.慎子集校集注〔M〕.北京:中華書局,2013.

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〔40〕馬長山.公民性塑造:中國法治進程的關鍵要素〔J〕.社會科學研究,2008(01):7-14.

〔41〕魏治勛,劉一澤.法治的根基在于培育具有“內在觀點”的公民〔J〕.學習與探索,2019(07):64-72+175.

〔42〕胡為雄.馬克思主義的公民社會理論及其現實意義〔J〕.揚州大學學報(社會科學版),2020(01):105-117.

〔43〕魏治勛.百年法治進程的基本邏輯與執政黨角色——紀念中國共產黨成立100周年和“依法治國”方略提出24周年〔J〕.法學論壇,2021(01):45-56.

〔44〕習近平.在哲學社會科學工作座談會上的講話〔N〕.人民日報,2016-06-19(02).

責任編輯 楊在平

〔基金項目〕國家社會科學基金后期資助項目“自治、法治、德治相結合的鄉村治理體系研究”(22FFXB005),主持人魏治勛。

〔作者簡介〕魏治勛(1969-),男,山東濰坊人,山東大學法學院教授、博士生導師,主要研究方向為法哲學、法解釋學、黨內法規學。

劉一澤(1994-),男,天津人,山東大學法學院法學理論專業博士生。

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