網絡游戲直播的著作權合理使用研究

熊欣儀

摘 要：【目的】未經權利人許可進行網絡游戲直播的行為是否構成合理使用尚存在較大爭議，對其標準的確定有利于平衡各方市場主體間的利益，實現資源的最優利用。【方法】通過“四要素”檢測法和我國《著作權法》第24條的一般性條款加以判斷不同類型游戲直播中的合理使用。【結果】在《著作權法》窮盡式列舉的權利限制情形不能滿足現實需要的情況下，法院在必要時根據“四要素”檢測法中的相關因素進行認定。【結論】“轉換性使用”的判斷與“游戲直播市場”的界定尤為關鍵，論證時輔以法經濟學理論以及反壟斷視角檢驗。

關鍵詞：網絡游戲直播；合理使用；轉換性使用；游戲直播市場

中圖分類號：D923.41? ? ?文獻標志碼：A? ? ?文章編號：1003-5168（2024）05-0112-05

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.05.024

Research on the Fair Use of Copyright in Online Game Livestreaming

XIONG Xinyi

（School of intellectual property，Nanjing University of Science and Technology， Nanjing 210094， China）

Abstract： [Purposes] Whether the act of online game livestreaming without the permission of the right holder constitutes fair use is still a big controversy， and the determination of its standard is conducive to balancing the interests of all market players and achieving the optimal use of resources. [Methods] Fair use in different types of game livestreaming is judged by the "four-factor" test and the general provisions of Article 24 of China's Copyright Law. [Findings] In cases where the exhaustive list of limitations in the Copyright Law does not meet the needs of reality， the courts， when necessary， make determinations based on the relevant factors in the "four-factor" test. [Conclusions] Among them， the judgement of "transformative use" and the definition of "live game market" are particularly critical， and the argument is supplemented by legal economics theory and antitrust perspective.

Keywords： online game livestreaming; fair use; transformative use; game livestreaming markets

0 引言

在數字化時代，在線文娛活動呈現出了新內容新業態，網絡游戲直播正是其中發展迅猛的產業之一。游戲直播市場的巨大商業前景也受到了一些負面因素影響，游戲直播時若沒有經過游戲作品權利人的許可而使用游戲畫面，除非有法律規定的例外情形，否則便會產生侵權后果。目前我國法律法規尚未對上述問題作出規定，學界和司法實踐亦存在不同理解。為此本文針對不同類型網絡游戲直播的合理使用問題展開研究，從而更清晰地解決網絡游戲直播侵權問題。

1 網絡游戲直播合理使用認定之前提

1.1 網絡游戲直播畫面的形成與實質性使用游戲畫面不存在必然聯系

目前，我國直播平臺上的游戲類型主要為競技類游戲、線性類游戲和交互類游戲。其中，競技類游戲和交互類游戲相對注重玩家操作與探索性，玩家在游戲中獲得了較高的自由度；而線性類游戲則專注于對劇情的塑造，玩家的操作局限在預設劇情中，并不會因為不同的操作而影響游戲主體內容。網絡游戲直播畫面一般指通過游戲官方網站、直播平臺、第三方視頻網站等方式將玩家操作游戲的過程在公眾面前進行傳播而形成的畫面，其與網絡游戲畫面是兩個不同的概念。根據網絡游戲直播是否具有創造性，分為非創作性網絡游戲直播和創作性網絡游戲直播［1］。

線性類游戲直播通常表現為非創作性游戲直播。這類直播模式以個人直播為主，分為以下兩種直播情形：第一種情形，游戲直播畫面僅包括游戲運行畫面本身；第二種情形，游戲直播畫面不僅包括游戲畫面本身，還可能添加了一些主播頭像、彈幕等要素用于豐富直播畫面。但這些要素并不具有較高的創造性，觀眾得到的直播體驗與實際操作游戲時得到的游戲體驗并無較大差異。因此在非創作性游戲直播中，游戲主播將游戲畫面作為主要展示對象，實質性地使用了游戲畫面。

而競技類游戲直播和交互類游戲直播則多為創作性網絡游戲直播。該類游戲直播畫面是在游戲畫面基礎上形成的富有創造性勞動成果的畫面，其既可能是游戲賽事主辦方利用既有的網絡游戲運行畫面進一步創作形成的直播畫面，亦可能是由于游戲玩家本身操作形成的具有獨創性的直播畫面。上述類型的游戲直播畫面具有較高的創造性，可以被認定為著作權法意義上的作品。在此種類型游戲直播中，游戲主播雖然客觀地使用了游戲畫面，但是游戲畫面并不是該直播畫面的主要展示內容，而是作為輔助要素服務于游戲主播即玩家的操作內容。

1.2 網絡游戲直播畫面的權利歸屬并不完全屬于游戲著作權人

通常，在玩家進行網絡游戲注冊時，網絡游戲著作權方會提供相關的用戶協議要求其同意并遵守，以此保護對游戲畫面的使用［2］。而在非創作性網絡游戲直播中，由于游戲主播對游戲直播畫面并未作出二次創作，因此該直播畫面實質上是單一使用了游戲畫面，兩者的內容是一致的。而這一直播畫面的權利應當歸屬于游戲畫面權利人即游戲著作權人。

而在創作性游戲直播中則存在以下情形：在個人直播模式下，游戲畫面作為素材被主播運用于游戲操作中。主播基于此創造出了新的直播畫面作品，該作品的著作權一般歸屬于創作方即主播。然而，某些高手玩家會與游戲直播平臺簽約為平臺專屬主播，這時游戲直播平臺與平臺專屬主播之間存在勞動關系，雙方可能會進一步簽署一份著作權歸屬協議，將著作權歸屬于直播平臺。在賽事直播模式下，電競賽事的直播畫面由多種要素組成，其對場景、鏡頭、評論解說、現場游戲等要素都提出了較高的審美運用和創造性標準，此時的直播畫面作品的相關權利一般歸屬于賽事主辦方。

但是無論是在理論還是實踐中，上述不同類型的直播畫面或多或少均會觸及游戲著作權方的利益。從權利歸屬來看，在網絡游戲直播中，游戲直播畫面不構成著作權法意義上的新的作品，或者未經游戲著作權方授權而使用游戲畫面進行直播，均有可能構成著作權侵權。這時需要進一步探討該直播行為是否適用于我國著作權法中的合理使用制度。

2 網絡游戲直播合理使用認定之標準

在司法實踐中，“夢幻西游2”這一游戲首次引發了各界對網絡游戲直播合理使用的關注。其中，二審法院借鑒了美國法院用于判斷“合理使用”的“四要素”檢測法和“轉換性使用”方法，引起了各界熱議。本文亦著眼于上述方法，結合我國合理使用規則進一步探究如何解決我國網絡游戲直播合理使用問題。

2.1 “四要素”檢測法和“轉換性使用”

美國版權法第107條列舉了 “四要素”檢測法所包含的4個要素。廣東省高級人民法院也在發布的審判指引文件的第二十五條列舉了這4個要素①。在網絡游戲直播的合理使用問題上，我國也有不少學者運用上述“四要素”檢測法對合理使用問題進行了探討。

第一個要素“轉換性使用”是指判斷使用目的時，應分析新的作品是否出于不同的使用目的或性質而增加了一些新的內容或者視角，使作品通過新的表達或其他方式在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質，從而改變了其原先的功能或目的②。在“夢幻西游2”網絡游戲直播侵權案件中③，法院在運用了“四要素”檢測法進行一一分析后，再次運用了“轉換性使用”這一要素，論證該案中游戲直播的價值和功能在相當程度上仍來源于游戲著作權人的創造性勞動，使用目的即使具有“轉換性”也不占據主導地位。學界中，有學者反對該案裁判的觀點，其主張游戲直播并非為了展示游戲畫面，而是為了讓用戶學到更多的游戲操作技巧，從而使得直播該游戲的目的發生了轉換，符合“轉換性使用”而構成合理使用［3］。但是其并沒有僅憑“轉換性使用”就判定網絡游戲直播這一行為構成合理使用，而是進一步分析了第四個要素才得出了結論。因此，“轉換性使用”不能單獨、決定性地運用于網絡游戲直播合理使用認定中，其僅是認定合理使用的重要因素之一。

第二個要素、第三個要素分別為“被使用作品的性質”和“被使用部分的數量和質量”。然而，無論直播何種網絡游戲，都不可避免地使用到一定數量的原游戲畫面。網絡游戲運行所產生的連續動態畫面中包含了人物形象、場景設計等多重元素，具有較高的獨創性，應結合不同游戲和直播類型加以判斷。

而最后一個要素“使用是否影響作品的潛在市場或價值”則存在著一定爭議。追其緣由，主要是“潛在市場”的定義不一。對此，在“夢幻西游2”案中，法院指出“潛在市場”的收益無須局限在現實或必然獲得的收益，還包括當前或近期可能出現的新的作品利用方式產生的應當歸屬于著作權人的收益。亦有學者指出，游戲直播市場屬于游戲畫面權利人的預期市場［4］。此類觀點實質上認為“潛在市場”必為游戲的“衍生市場”。而有學者主張游戲直播市場不影響游戲畫面的“衍生市場”，兩者功能不同，不會影響游戲在先市場的利益［3］。本文認為，著作權人的合法利益是不容侵犯的，在著作權人未預料的領域之內出現了新的市場，但由于使用了著作權人的作品便認定為這是著作權人的衍生市場，那會造成著作權不合理地擴張。當然，如果大量地、實質性地使用了著作權人的作品，其市場歸屬于著作權人控制。因此應根據市場產生的用戶主體、新生市場對原市場的價值替代性和新生市場的組成等要素進一步判斷“潛在市場”。

2.2 我國《著作權法》第24條

我國新修訂的《著作權法》對合理使用條款做出了修改，引入了“三步測試法”，增加了“法律、行政法規規定的其他情形”兜底條款，使得合理使用制度由之前的封閉立法模式轉為開放立法模式。這看似為合理使用的開放適用打開了一條口子，卻進一步侵蝕了合理使用得以生存之空間［5］。關于網絡游戲直播合理使用，可以參考現行《著作權法》第24條第一、第二款之規定。

第一款的規定強調“個人”的使用與非營利性質的使用。但在游戲直播過程中，任何觀眾都可以隨時隨地進入直播間觀看游戲直播，這時直播面向的對象突破了“個人”的限制，已然具備了“不特定的公眾”這一屬性。另外，游戲直播往往存在打賞現象，絕大部分直播以獲取利益為直播目的，即使有些直播不具有商業性質，但也僅為少數。因此，游戲直播行為難以構成“個人使用”的情形。

第二款的規定強調引用的目的與“適當引用”。在游戲直播中，有些直播會包括對游戲內容、操作技巧、賽事畫面的介紹、評論或者解說，看似滿足了前一個要件，但是該引用目的一般為非商業的，與大部分游戲的直播目的相悖。并且無論是個人直播還是賽事直播，對于原游戲作品中的游戲畫面的引用在數量上都超過了“適當引用”的范圍。“適當引用”對使用數量和質量的要求有嚴格限制。但在非創作性直播或者創作性直播中，網絡游戲畫面均被客觀地大量使用，成為直播畫面的主要內容。因此，第二款規定也難以適用。

2.3 合理使用認定標準之確定

根據上文分析，目前我國《著作權法》的具體規則難以適用于網絡游戲直播合理使用中。因此，如果嚴格按照我國法律規定處理該問題，則只能回到合理使用限制情形的兜底條款中來。但是，法律、行政法規的出臺與修改存在一定的滯后性，在出現相關法律問題時，限定的情形無疑限制了被告主張合理使用的空間。就目前的立法現狀而言，本文將王遷和張偉君的觀點進行了整合［6-7］。在《著作權法》窮盡式列舉的權利限制情形遠不能滿足現實需要的情況下，法院可以突破對權利限制的限定性規定，在必要時根據各種相關因素，即以“轉換性使用”與“使用是否影響作品的潛在市場或價值”要素為主，其他兩個要素為輔，認定某種未經許可利用作品的行為在未與作品的正常利用相沖突、沒有不合理地損害權利人的合法利益的情況下，不構成侵權，也不失為對我國合理使用規則一般條款的遵循與回應。

非創作性直播并未在直播畫面上呈現具有創造性的二次創作內容，因此，主播直播時形成的畫面，實際上與游戲畫面并無差異，直播行為再現了游戲的連續動態畫面。此時，主播使用游戲畫面作品的目的轉換性較低，完全使用了游戲畫面作品。游戲直播市場的價值來源于游戲觀賞，直播受眾與游玩受眾重疊，體驗感的一致極大可能損害原游戲市場主體即游戲著作權人的利益。因而不具有合理使用的討論余地。

而在競技類游戲和交互類游戲形成的創作性游戲直播中，前者直播畫面的主要內容由玩家操作形成，具備一定游戲水平與操作素養的玩家將自己對游戲的理解注入操作中，使得原本的游戲畫面不再是觀眾關注的重點；而后者直播畫面中主要呈現的是玩家可以在特定的空間或者背景里自由地創造屬于自己的虛擬世界，此時游戲畫面只是一個輔助性要素，玩家的系列自由創作為直播畫面的形成作出了獨創性的貢獻。在上述兩類游戲的直播過程中，主播展示和觀眾欣賞的內容并不是游戲畫面或者游戲本身，而是游戲的技巧、操作經驗等。在這種情形下，游戲直播行為雖然使用了游戲畫面，但是轉換程度較高，使用的游戲畫面只是單純地作為素材使用，并在此基礎上通過玩家的操作形成了游戲直播畫面。并且上述類型游戲的直播市場，不僅沒有損害游戲著作權人的現有利益，也豐富了原先僅由游戲衍生出的游戲畫面觀賞性直播市場。該直播市場的價值來源于設定開放性帶來的操作的多變性與技術的創新性，原游戲市場的目標受眾不會在觀看直播后就不再參與游戲，玩家“棄游”的可能性較低。相反，該類型游戲直播市場可能會為原游戲市場吸收更多的游戲用戶。但在“使用的數量和質量”方面，不可否認，該類型游戲直播對游戲畫面的使用數量還是超出了“適當性”的范圍，但是綜合以上要素，其具有較大的合理使用探討余地。

綜上所述，結合不同的游戲類型和直播類型，“轉換性使用”和“使用是否影響作品的潛在市場或價值”這兩個要素有助于判斷網絡游戲直播的合理使用。

3 網絡游戲直播合理使用認定之檢視

經過上文的多重論證，本文初步得出了網絡游戲直播的合理使用在我國是具有理論可行性的。但結合實際，還可以從法經濟學視角和反壟斷視角加以驗證。

3.1 法經濟學視角

吳漢東［8］認為，現代著作權制度不能將其支撐點架構于精神產品保護的靜態歸屬之上，而要在確認創作者占有與支配財產的同時，促進財產的動態利用。誠然，現行財產的增長逐漸擺脫了傳統財產權理論的窠臼，從單一的抽象支配轉為具體的利用。當達成社會合意結果的談判成本過高時，那些受益于某一件著作權作品而產生的新作品的傳播便受到了限制，而合理使用在此起到了衡量使用游戲畫面的“動態成本”作用。具體來說，即使用原游戲畫面產生新作品的這一行為給游戲著作權人帶來的激勵的減少，是否超過了允許游戲著作權人或者游戲內容創作者使用游戲畫面所帶來的社會利益。而開放競技類、交互類游戲直播的合理使用，并不會給游戲著作權人造成利益減損，反而可以通過市場的分配使游戲直播市場的資源得到最合理的配置。這也是帕累托效率的理想狀態，實現了公眾作為一個整體，在難以取得與游戲著作權人的直接談判時，獲得了受益于自身的最優路徑。

3.2 反壟斷視角

司法實踐中，不難發現在網絡游戲直播法律糾紛中，對峙的主體一般為游戲直播平臺與游戲著作權人，即游戲開發商。其中固然不乏正常的市場競爭，但是目前游戲著作權人在游戲直播市場一家獨大、限制甚至禁止相關平臺直播游戲的情形已經形成了比較明顯的壟斷結構［9］。例如，當下不少游戲開發商為爭奪網絡游戲直播市場，通過建設自己的獨家直播平臺作為旗下游戲直播的唯一渠道，牢牢把控了旗下游戲的直播市場。玩家觀看這些游戲時只能通過游戲著作權人設置的直播入口才能獲得觀看、評論游戲直播的體驗，沒有更多的平臺使用權。因此，開放特定類型游戲直播的合理使用是打破游戲開發商壟斷的一個途徑。

此外，網絡游戲直播的合理使用亦有助于檢視游戲著作權人市場行為的妥當性。若網絡游戲直播構成壟斷與不正當競爭，需要從以下幾個方面加以思考：第一，游戲著作權人和直播平臺之間的關系是否妨礙了用戶正常交流、損害了用戶的正常利益。第二，該類游戲直播的相關市場是什么？第三，該平臺的直播是否能達到反壟斷法所要求的比例與邊界。第四，該游戲著作權人是否存在其他排除、限制競爭等行為。因此，在網絡游戲直播反壟斷規制中，游戲著作權人是主要的規制對象。合理使用作為另一種對游戲著作權人的限制，其與反壟斷規制分別構成了司法上的權利救濟和公權力的監督制約，兩者關系十分密切，相互輔助、補充。

4 結語

雖然司法實踐已有判例的裁判對網絡游戲直播合理使用問題的處理產生了風向性的指引，但是，新生事物的發展仍然需要時間的沉淀與檢驗。在我國當下立法現狀下，仍需要通過更多的實踐來論證網絡游戲直播著作權問題中合理使用的可行性。游戲直播應該站在利益分配合理化的角度，一方面通過直播的方式最大化傳播游戲本身，實現游戲開發的初衷，另一方面讓更多的用戶參與到游戲的觀賞與評論過程中。

注釋：

①參見《關于網絡游戲知識產權民事糾紛案件的審判指引（試行）》第二十五條。

②Campbell v.Acuff - Rose Music，Inc.510 U.S.569，579（1994）。

③參見廣東省高級人民法院（2018）粵民終137號民事判決書。

參考文獻：

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［2］徐書林.網絡游戲比賽畫面的法律性質探討：基于耀宇公司訴斗魚公司一案的分析［J］.北京郵電大學學報（社會科學版），2016（6）： 45-51.

［3］王遷.電子游戲直播的著作權問題研究［J］.電子知識產權，2016（2）： 11-18.

［4］焦和平.網絡游戲在線直播的著作權合理使用研究［J］.法律科學（西北政法大學學報），2019（5）： 71-81.

［5］黃匯，尹鵬旭.作品轉換性使用的規則重構及其適用邏輯［J］.社會科學研究，2021（5）： 95-104.

［6］王遷.著作權法權利限制模式闡釋［J］.中國版權，2020（6）：19-21.

［7］ 張偉君.也談新修改《著作權法》“合理使用”條款的適用［EB/OL］.（2021-01-14）［2023-07-17］.https：//mp.weixin.qq.com/s/cDg_ecTfEhaR7vQVKJVVeQ.

［8］吳漢東.著作權合理使用制度研究（第四版）［M］.北京： 中國人民大學出版社，2020.

［9］葉明，張曉萌.反壟斷法：規制濫用知識產權存在的疏漏》［N］.檢察日報，2019-11-02（3）.