我國網絡直播營銷產品質量政府監管的困境與優化路徑

摘" " " 要：作為一種新型營銷模式，網絡直播帶來巨大發展機遇的同時，也對直播營銷產品質量監管提出了一系列挑戰，如傳統經濟分析工具失靈、監管理論支撐不力，法律依據未成體系、監管“底氣”不足以及監管模式滯后等問題。法和社會學視角下的回應性規制理論倡導縱向的監管策略和橫向的監管主體間監管權分配的方案，意在構建出監管機構與被監管者的良性互動，調動各種力量參與監管過程的混合型監管模式。“他山之石可以攻玉”，我國可以本土化回應性規制理論，堅持包容創新審慎干預的理念，修訂完善網絡直播營銷產品質量監管法律規則，明確監管機關職權、智慧化監管手段，以構建網絡直播營銷產品質量監管新模式，實現網絡直播營銷產品質量監管優化。

關" 鍵" 詞：網絡直播營銷;產品質量;政府監管;回應性規制

中圖分類號：D924.13" " "文獻標識碼：A" " " 文章編號：1007-8207（2024）03-0093-14

一、問題的提出

網絡直播是近年來發展最快的一種營銷模式。國家統計局數據顯示，2020年中國直播電商市場規模約為9610億元，2021年飆至13165億元，2022年進一步升至15073億元。作為一種新型商業模式，直播電商一方面在擴大內需，推動數字經濟發展等方面發揮了積極作用，另一方面，直播營銷過程中的產品質量問題、主播虛假宣傳問題、平臺售后服務不到位、數據造假等問題成為這種新型營銷方式的漏弊。在2023年中國消費者協會梳理出的“2022年十大消費維權輿情熱點”中，“主播售假問題暴露直播營銷侵權亂象”赫然在列。①如何發揮直播帶貨便利性、直觀性的優勢，結合我國發展需要和可能健全完善規則制度，并做好我國數字經濟發展頂層設計和體制機制建設，以推動平臺經濟規范健康持續發展，現已成為擺在法律人面前亟待解決的問題。

為貫徹落實新發展理念，針對網絡消費的特點，最高人民法院發布《關于審理網絡消費糾紛案件適用法律若干問題的規定（一）》（2022年3月15日施行）指導新業態模式下網絡消費糾紛案件的審理。相應地，政府監管部門也積極行動起來，出臺了一系列法律文件規制直播帶貨行為，如為加強對網絡直播行業正面引導和規范管理，2021年2月，國家互聯網信息辦公室（以下簡稱網信辦）等7部委共同印發《關于加強網絡直播規范管理工作的指導意見》，以促進網絡直播行業健康有序發展。兩個月后，網信辦等7部門在《中華人民共和國網絡安全法》（以下簡稱《網絡安全法》）《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）等相關法律法規的基礎上制定發布《網絡直播營銷管理辦法（試行）》，對直播營銷平臺、直播間運營者、直播營銷人員及直播營銷人員服務機構等主體責任進行了細化。次年，網信辦等3部門聯合發布《關于進一步規范網絡直播營利行為促進行業健康發展的意見》，強化監管部門間信息共享，構建起網絡直播監管跨部門協同合作機制。②2022年廣電總局和文旅部聯合發布《網絡主播行為規范》。法律法規文件的接連出臺表明國家加強對直播帶貨行為法律規制的意愿和建立良好網絡經濟的決心。在學術領域，國內學者多從政府監管角度對網絡直播營銷平臺和網絡直播營銷行業進行研究①，肯定了網絡直播營銷政府監管的功能，但現有研究大多只關注了監管依據問題，對監管機關的權力配置、監管措施的規制以及未來網絡直播營銷產品質量政府監管的完善路徑等問題沒能提供可操作的方向指引。時移世易，應當轉變傳統的監管思路，順勢而為，以新的理念構建網絡直播營銷產品質量政府監管模式。筆者試以網絡直播營銷產品質量政府監管目前所面臨的現實困境為切入點，結合當下備受經濟學、社會學推崇的回應性規制理論，通過分析、反思我國網絡直播營銷產品質量政府監管的思路、模式等問題，提出我國網絡直播營銷產品質量政府監管的優化路徑。

①直播帶貨是當下購物的熱門方式，但消費者心動于直播間內物美價廉的商品時，也面臨著假貨帶來的權益受損困擾。比如曾被廣泛關注的網紅辛巴用燕窩風味飲料冒充燕窩的“假燕窩事件”;羅永浩在直播間帶貨售賣假冒的皮爾卡丹羊毛衫;李佳琦直播間商品出現質量問題，但售后表示只退不換，草草了事等。中消協發布的《2022年“雙11”消費維權輿情分析報告》顯示，直播銷售亂象成為消費者維權焦點之一，假冒偽劣、貨不對版、優惠差異等是主要問題。來源：鳳凰網，https：//i.ifeng.com/c/8O7Sc6y220f。

②《關于加強網絡直播規范管理工作的指導意見》由國家互聯網信息辦公室、全國“掃黃打非”工作小組辦公室、工業和信息化部、公安部、文化和旅游部、國家市場監督管理總局、國家廣播電視總局七部門于2021年2月9日聯合印發?！毒W絡直播營銷管理辦法（試行）》由國家互聯網信息辦公室、公安部、商務部、文化和旅游部、國家稅務總局、國家市場監督管理總局、國家廣播電視總局等七部門依據《中華人民共和國網絡安全法》《中華人民共和國電子商務法》《中華人民共和國廣告法》《中華人民共和國反不正當競爭法》《網絡信息內容生態治理規定》等法律、行政法規和國家有關規定于2021年4月23日聯合發布。《關于進一步規范網絡直播營利行為促進行業健康發展的意見》由國家互聯網信息辦公室、國家稅務總局、國家市場監督管理總局于2022年3月25日聯合發布。

二、我國網絡直播營銷產品質量政府監管面臨的現實困境

（一）分析工具失靈，監管理論支撐不足

現代經濟管理依靠市場“看不見的手”和政府“看得見的手”作為理論基礎來配置和調控經濟資源。[1]市場“看不見的手”對經濟社會運行的調節具有高效性和自發性，但其不可避免的嚴重缺陷——市場失靈，也令人無比擔憂，這就需要“另一方力量”介入經濟運行進行彌補，擁有“社會公平”和“經濟穩定”兩大光環的政府運用其“看得見的手”對“市場失靈”進行彌補就顯得理所當然且迫切必要。當然，政府的干預也是有限度的，否則極有可能造成資源更加偏離有效配置而產生政府失靈。同時，政府不僅要有限，而且要有為。在干預程度上，需要尊重市場的經濟規律，更大程度地、更進一步地發揮市場在資源配置中所起的作用。

平臺經濟時代，政府要堅持新理念、新格局。促進數據流動、完善數據開放共享、保證消費者合法權益，建立良好的大數據產業生態環境是當代政府的義務、責任。新時代新階段，傳統政策分析工具力不從心，亟需補充新鮮的“血液”。[2]具體到網絡直播營銷產品質量方面，相較于一般的產品質量問題，網絡直播營銷涉及的消費者更多，單靠“無形之手”+“有形之手”的調節監管很難適應情勢發展，如果能夠吸納社會力量參與到政府監管過程，一方面可以有效降低政府執法成本，使監管效率提升，另一方面可以協調監管部門與各類市場主體之間的關系，加快服務型政府轉型的步伐。此外，由于網絡直播營銷產品質量監管領域涉及很多專業性問題，政府監管決策者和執法人員囿于知識、經驗、信息等方面知識短缺，在很多專業性領域僅僅依靠政府監管發力是遠遠不夠的，其需要消費者、網絡平臺經營者、網絡交易經營者以及非營利性組織協同發力，構建多主體參與合作的監管模式，以期創造公平、健康、有序的網絡交易環境。

（二）法律依據未成體系，監管“底氣”不足

⒈法律層面的產品質量規定對網絡直播營銷產品缺乏適用性。我國現行法律制度只是對產品質量問題做了一般性的監管規定，缺乏針對網絡直播營銷產品質量的專門性規定。相關參與主體的行為主要通過《中華人民共和國消費者權益保護法》《中華人民共和國產品質量法》（以下簡稱《產品質量法》）《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）等一般性法律進行調整和約束，雖然《網絡安全法》《廣告法》《反不正當競爭法》《中華人民共和國標準化法》等法律對網絡直播營銷產品也做出了規定，但這些主要是一般意義上的產品質量監管規定，且主要以原則性規定為主，缺乏具體的實施細則，不具備可操作性，對網絡直播營銷產品質量監管無法起到很好的調整作用。雖然《關于審理網絡消費糾紛案件適用法律若干問題的規定（一）》（2022年）從第十條到第十七條也規定了直播營銷平臺和主播在銷售產品時的義務（如實宣傳產品、標明實際銷售者、提供實際經營者登記信息、對經營資質法定審核義務、銷售商品時為善意等），但其作為司法解釋，不能等同于嚴格意義上的法律。再者，該司法解釋第十五條雖然對與消費者人身利益密切相關的食品經營資質的審核義務進行了規定，但食品行業外其他行業的審核義務和審核標準均未作規定，存在“法律陽光照不到的地方”。

⒉規范性文件零散化導致監管“有法難依”。國家市場監督管理總局發布的《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》最早對直播營銷產品質量問題做出了規定，但囿于新生事物經驗不足，僅僅對網絡平臺各主體的義務做了原則性規定，并未涉及到具體的措施及處罰，其只是一個原則性的規定。經過實踐摸索，2020年12月，廣電總局發布的《關于加強網絡秀場直播和電商直播管理的通知》規定，直播間必須配備審核員并要求實施管建同步原則。在前面兩個文件的基礎上，為進一步推進網絡直播行業的規范化，國家互聯網信息辦公室等部門相繼推出《關于加強網絡直播規范管理工作的指導意見》和《網絡直播營銷管理辦法（試行）》。隨后，經過近一年的實踐探索，2022年3月25日，網信辦、國家市場監管總局、國家稅務局發布《關于進一步規范網絡直播營利行為促進行業健康發展的意見》，同年6月22日，廣電總局和文旅部聯合發布《網絡主播行為規范》等，這些規范性文件的初衷是全方位、多領域規范網絡直播行為，但現實情況是，行政法規和地方性法規可以作為法院判案的依據，規章只能作為法官審案的參考，換句話說，當前針對直播營銷行業的產品質量進行監管的規定很多，但囿于法律效力層級不高、內容不完善等原因，其不能有效地解決網絡直播營銷中出現的問題。[3]并且，由于部門規章、地方性規范文件的局部性、地域性，依照現有的規范，并沒有形成完整的、規范的網絡直播營銷政府監管秩序，網絡直播營銷監管工作經常陷入“有法難依”的窘境。[4]以網絡直播營銷主體產品質量檢查、驗收制度為例，《關于加強網絡直播營銷活動監管的指導意見》和《關于加強網絡直播規范管理工作的指導意見》對直播營銷產品質量問題雖然都有涉及，但這些規范性文件大都是原則性規定，查驗標準、查驗程序等具體、實操性規定則是空白，目前只有中國廣告協會發布的行業自律規則——《網絡直播營銷選品規范》（2021年）的最后附件《常見行業商家商品資質要求》部分對供貨商主體資格，產品入市資格、產品實際質量、包裝標簽說明書等標識展示以及與產品質量有關的宣稱等方面做出了規定。近些年的“即食燕窩”和“不粘鍋”翻車案例，除主播自身原因外，很大程度上是作為外部約束機制的進貨查驗制度等監管規則不夠具體導致的。若有一個效力層級較高的文件對直播營銷相關主體的責任、標準、違反后果等詳細規定并嚴格督促相關主體執行，就可以有效減少“直播營銷產品翻車”現象。

（三）監管能力缺失，救濟效果不佳

⒈監管部門職權重疊且缺乏協作。就網絡直播營銷產品質量監管而言，目前我國形成了橫向的國家各級部委和縱向的地方各級監管主體共同監管的局面，即“分段監管、各管一塊”。[5]以網絡直播營銷前期的直播宣傳、引流環節為例，政府需要對主播和平臺的資質、實名認證、銷售信息、商品賣點等內容進行審核，囿于目前我國對網絡直播營銷監管主體沒有做出統一規定，導致市場監管總局、工業和信息化部、網信辦、公安部、文旅部、“掃黃打非”辦公室、國家廣電總局等監管主體只能在自己職權范圍內出臺相關規范或者政策對直播銷售行為進行監管。①理想和現實是存在偏差的，現實的情形是各監管部門投入了大量的時間和精力，卻沒有達到理想中“直播營銷秩序井然”的管理效果。中央與地方監管部門之間、各監管職能部門之間并沒有像預想中那樣通力合作，即由于職責規定以及管理界限劃分模糊等原因，導致某項活動多個部門共同監管或者無人監管的情形時有出現。[6]例如某主播因在營銷中銷售質量不合格的產品而被禁播，首先需要國家市場監督管理總局來檢測該產品是否為不合格產品，其次需要根據工業和信息化部門通過網絡主播實名制度和網絡直播平臺的備案管理和登記制度來確認主播的身份，如果產品質量經檢測確實不合格，還需要國家互聯網信息辦公室對該直播間進行封停處罰。此外，如果該主播銷售的是食品藥品，對廣大消費者造成了較嚴重的身體危害，構成犯罪的，還需要公安部門對該違法行為進行打擊。由此可知：其一，現有網絡直播營銷監管主體雖然廣泛，但并不特定，因此有可能出現推卸責任的問題。其二，管理部門協同性不足，難以形成監管合力。市場監管總局、工業和信息化部、網信辦、公安部、文旅部、“掃黃打非”辦公室、國家廣電總局七個部門在各自職責范圍內對網絡直播營銷都有監管權，分工不明，職權劃分不清極易造成監管“真空地帶”或“爭搶地盤”現象。

⒉現行監管模式在直播營銷領域顯現出滯后性。屬地管轄的監管模式導致監管不到位。不管是縣級以上地方市場監督管理部門的“劃片監管”——所轄行政區域范圍以內的產品質量監督工作，《產品質量法》第八條第二款抑或是《網絡直播營銷管理辦法（試行）》第四條第二款所規定的，主管部門依職責做好本行政區域內涉及網絡直播營銷的監管工作，都是以“劃片、劃地區”的屬地監管模式來劃分責任。而由于直播營銷具有網絡跨區域性特點，產品質量問題發現地、侵權地與生產經營地一般不相一致。[7]現有模式下，跨區域、跨部門都會導致監管執法困難。[8]實踐中存在網絡直播營銷行為的發布地與實際成交地相分離，呈點狀向全國各地散射的情形，導致異地監管，案件所涉地區面積大、范圍廣。[9]因此，傳統的地域監管模式很難適應新形勢下網絡直播營銷產品質量監管的要求。

分段式監管方式存在監管“中空”地帶。當前我國網絡直播營銷產品質量的行政監管局限于“事前”和“事后”兩段，存在監管的“中空”地帶。政府在網絡直播營銷產品質量監管中主要是事前或事后指導性的監管，基本不直接監管用戶和主播的行為。[10]《互聯網直播服務管理規定》設定了直播行業市場準入機制，其第五條、第六條要求互聯網直播服務提供者，互聯網直播發布者以及通過網絡表演、網絡視聽節目等提供互聯網直播服務的，都應當具有從業資質，此種“市場準入”的監管方式，是典型的“事前監管”。政府“事后監管”的主要方式體現在及時消除違法違規內容，建立主播信用等級管理體系和黑名單管理制度。對違規主播視情形采取漸次增強的“警示、暫停發布、關閉賬號”等措施。就事中監管而言，依照現行規定，網絡直播平臺依據相關規定所賦予的法定義務成為了實際監管者，擁有“審核”個人信息的權力。①但需要明確的是，“義務”不等于“權力”，上述直播平臺的“法定義務”實際上并不能夠使平臺獲得行使監管行為的權力，“審核”個人信息真實性的權力應該在政府手中。

⒊新技術應用不足，監管成效待提升。相較于網絡直播平臺的信息和技術優勢，監管機構囿于信息缺乏和工具失靈，且新技術應用不足，導致監管難度增加。[11]由于現實中對網絡直播營銷行為展開調查需要分析海量的數據及算法知識，這需要充足且專業的監管資源予以支撐。目前，我國網絡直播行為政府監管主要采用“系統+人工”的手段，主要依賴大數據篩選監管網絡直播行為，當大數據系統發現疑似違規行為時，數據系統可以暫時對直播賬號凍結抑或封號，然后人工審核人員介入對直播內容是否違法、違規進行判斷，但這種監管模式需要大量的人力資源，因此，相關部門應該提高實時監測的技術水平。以對網絡定期抽樣檢查的“雙隨機，一公開”制度為例，目前監管部門主要是通過多次測試企業信用信息公示系統，并利用批量導入功能，建立了“雙隨機、一公開”網絡交易經營者子庫，并在這個名單的基礎上，按照一定的比例進行抽查。但網絡直播營銷體量巨大，每天都有新的主體加入，而政府部門的網絡交易經營者子庫更新周期較長，導致了部分主播在一段時間內不在政府的監管名單之內，無法對其實施有效監管。

①國內學者多對網絡直播營銷平臺和網絡直播營銷行業進行研究，舉例如下：《“直播帶貨”中產品質量問題及監管方向》（杜可欣，2022），《直播帶貨主播法律責任要素與區分規則》（邱燕飛，2021），《電商“直播帶貨”中的問題解析與規制建議》（宮春子，徐芳蘭，2021），《“直播+”時代電商直播的規范治理》（梅傲，侯之帥，2021），《網絡直播帶貨的法律規制》（蘇海雨，2021），《直播帶貨現象的經濟學分析》（陳雨瀾，2021），《“直播帶貨”的法治化監管路徑探索》（陳璟，2020），《直播帶貨中主播商業宣傳行為的規制研究》（孟雁北，2020），《我國網絡直播行業存在的法律問題及其對策》（張瑛博，2020），《直播帶貨營銷發展模式：現狀與潛在風險分析》（張影，2020），《直播帶貨的繁榮與亂象》（姚林青，虞海俠，2020），《后疫情時代“直播帶貨”規范化研究》（夏令藍，宋姣，2020），《網絡直播亂象原因分析與對策研究》（李向榮，朱少英，2020），《直播帶貨營銷模式對消費者購買決策的影響機制》（劉平勝，石永東，2020），等等。

①國家市場監督管理總局：負責購物類網絡直播平臺以及直播營銷銷售模塊的監督管理工作;查處和懲罰通報由消費者舉報投訴在網絡營銷時進行商品虛假宣傳、銷售劣質產品等的網絡主播和網絡直播平臺。工業和信息化部：落實網絡主播實名制度，監督網絡直播平臺的備案管理和登記的工作?！皰唿S打非”辦公室：協助相關部門查處重大案件;開展專項整治運動，對涉事主播和平臺進行了處罰和公示。公安部：宣傳相關法律法規，清理和關閉用戶投訴舉報、網絡曝光、信息安全管理制度缺失，以涉黃涉暴涉賭等違法形式進行銷售的網絡平臺。廣電總局：監管網絡直播平臺和主播資質許可，對直播服務企業和內容做出要求，參與清理違法、違規網絡直播平臺專項整治行動。文化和旅游部：直播行業監管和執法工作，引導相關行業組織制定行業標準，發揮監管主體作用，加強行業自律。互聯網信息辦公室：統籌安排和日常管控任務，發布部門規章和規范性文件，監管網絡直播平臺直播內容，清理關停違法違規直播間和直播平臺。

①《互聯網直播服務管理規定》第七條規定：“互聯網直播服務者應當落實主體責任，配備與服務規模相適應的專業人員，健全信息審核、信息安全、值班巡查、應急處置、技術保障等制度?；ヂ摼W直播服務提供者應當建立直播內容審核平臺，根據互聯網直播的內容類別、用戶規模等實施分級分類管理，對圖文、視頻、音頻等直播內容加注或播報平臺標識信息，對互聯網新聞信息直播及其互動內容實施先審核后發布管理?！?/p>

三、回應性規制理論及其對我國網絡直播營銷產品質量政府監管的啟示

（一）回應性規制理論的提出及其系統性闡釋

回應性規制理論提出了縱向的監管策略和橫向的監管主體間監管權分配的方案，其目的在于構建一種全新的、有效的監管模式。通常認為，回應性規制理論（Responsive Regulation）是由埃爾斯和布雷斯維特首先提出的，兩位學者以經濟學博弈論和社會學的視角分析了政府監管和市場調節的利好和劣勢，認為政府和市場單取其一難以獲得最佳的監管效果，應當另辟蹊徑采用混合政府監管和非政府干預手段的第三條道路。[12]回應性規制理論倡導建立多主體參與的混合型監管體系——將管治權合理分配于政府與非政府機構之間，并且要求政府在制定監管政策時應當適當考量非政府部門的意見、建議。概括起來，回應性規制理論主要包括兩方面內容：其一，縱向的監管策略“金字塔理論”。他們提出了一個“金字塔”模型，包括被監管對象為微觀個體時采用強制手段的策略模型——“強制手段金字塔”（Enforcement Pyramid）模型和被監管對象為中觀全行業時采用監管政策的策略模型——“監管策略金字塔”（Regulatory Strategy Pyramid）模型。①在“強制手段金字塔”模型中，“塔”底的措施是勸解和說服，當勸服無效時，“警告—民事處罰—刑事處罰—吊扣執照—吊銷執照”強制力漸次增強。在“監管策略金字塔”模型中，“塔”底的策略是自我監管，當自我監管無法達成時，再依次采用強制命令型監管策略。兩個“金字塔”模型都呈現出規制手段由“軟”到“硬”漸次增強的過程，同時，兩個模型都傾向于“軟”手段的優先適用，希望通過被監管者的自覺行為實現經濟良好運行。其二，橫向的監管策略“監管主體間監管權優化分配”。區別產業狀況和監管目標，在監管主體之間適時的分配監管權，做到監管部門的協同。②回應性規制理論的精髓可以集中概括為四個方面：其一，回應，即針對被監管對象的不同動機及風險等級等因素采取差別性待遇。其二，塑造，即塑造積極的主體意識和能力。命令控制型監管理論引導下，人們普遍認為監管主體就是政府，手段就是強制，但回應性監管理論認為監管主體和監管手段不是單一的、固化的。除卻傳統的政府和市場之外，還有其他的制度形式，包括社區和行業協會（如環保組織、消費者保護組織等），這些監管形式可以通過行為規范、表揚、批評等方式對人的行為產生影響。其三，協同，即提升協商對話的作用，構建起不同監管主體間的合作關系，不同監管策略的協調運營。其四，關系性，即建立監管者與被監管者之間良好、有序的關系。

（二）回應性規制理論對我國網絡直播營銷產品質量政府監管的啟示

很長一段時間，我國政府對平臺經濟采取相對寬松的監管手段，多采用行政指導、行政合同、行政獎勵等非強制性手段。具體到網絡直播營銷產品質量監管領域，目前所面臨的問題：一是“平臺自我承諾”的“自覺”監管方式收效甚微，政府規制不力。二是約談或行政指導等監管方式消解或取代了正式的制裁措施，導致規制手段被擠壓在“執法金字塔”底部之外。[13]三是一旦遭遇重大產品質量事件，容易產生“運動式”執法，“一棒子打死”的措施缺乏精準性、科學性。

必須承認的是，現階段我國監管理論的發展已經明顯滯后于實踐的需要。深入解析回應性規制理論，引入其先進的監管理念，在此基礎上，構建先進、科學的監管治理體系，適時采用恰當的監管手段、措施以完善我國網絡直播營銷產品質量政府監管勢在必行。具體啟示如下：第一，不要過分依賴“平臺自我承諾”，要加強對企業合規的外部監督。第二，通過激勵措施促使企業自我合規。事實表明，以巨額罰款作為處罰措施的威懾規制，實踐成效不佳，反倒容易陷入“威懾陷阱”。[14]實踐中，韓國的公平交易合規計劃就是通過獎勵手段激發企業自我合規的積極性，從而實現企業自我合規。[15]第三，實行公眾參與制度。社會大眾或行業組織（如消費者權益保護協會）可以通過投訴、舉報等方式參與網絡直播營銷產品質量監管，“迫使”平臺實現自我合規。

①強制手段金字塔模型中包含“勸服”“警告”“民事處罰”“刑事處罰”“吊扣執照”“吊銷執照”的措施，處于金字塔底部的“勸服”手段是首選，也是采用最多的措施，當低位措施效果不力時，依次采取高位措施。監管策略金字塔模型中包含“自我監管”“強化型自我監管”“酌罰式命令型監管”“超罰式命令型監管”的監管策略，處于金字塔底部的“自我監管”是首選監管策略，也是采用最多的監管策略，當低位監管策略效果不力時，依次采取高位監管策略。

②埃爾斯和布雷斯維特設計了監管主體間監管權分配的三種方案。其一，“三方主義”，即分配監管權給公共利益集團。其二，“強化型自我監管”，即分配一定的監管權給被監管企業，被監管企業可以自行制定規范，自查違法行為，自罰、自糾內部違規事件。其三，“部分性行業干預”，即區別對待特定行業中眾多企業。政府通過維持一個行業中部分企業的競爭來達到監管目的，即發揮監管作用的企業需要確保未被監管的企業的服從，而其服從的動力與壓力由市場的競爭予以保證。

①以中國廣告協會、中國商業聯合會為首的行業自律組織制定的《網絡直播營銷產品評選標準》等多項行業自律公約為例，其為網絡直播營銷行業產品質量控制提供了一定的參考依據，在維護直播行業良好秩序和保護消費者合法權益方面具有重要作用。

四、我國網絡直播營銷產品質量政府監管的優化路徑

（一）以回應性規制理論為基礎，堅持包容創新審慎干預的理念

作為國際上最具影響力的監管理論之一，回應性監管理論之于中國具有一定的積極意義，“取其精華”為我所用乃當前之要務，結合我國國情，筆者認為我們應當在以下幾個方面做出努力：其一，回應性規制理論的“回應”意指根據動機、風險等因素對被監管對象采取差別性待遇。這一點與我國正在逐步建立的分級監管、聯合懲戒、約談等監管措施是相契合的。其二，吸納“塑造”“協同”之精髓，構建多主體參與的協同型監管體系?！八茉臁敝浮氨O管能力之提升”?；貞员O管理論視野下，非政府組織是積極、主動的監管主體，而非被動的被監管者或者政府的陪襯，“塑造”就是通過鼓勵、表揚、差別性激勵等方式激發非政府組織的主體意識，然后借助教育、培訓等手段提高非政府組織的監管能力，最終將其“塑造”為主動的監管主體。在監管主體多元化之后，不同主體的協調合作問題就呈現出來，此時就需要“協同”與“塑造”桴鼓相應了。其三，“關系性”被視為回應性監管理論之立足點，強調宏觀問題和微觀層面研究的“關系性”，所謂“知微見著，臻于至善”，加強網絡直播營銷微觀層面監管問題研究并對宏觀監管政策的方向進行反思，宏觀與微觀相配合，達到網絡直播營銷政府監管的“臻于至善”。

在平臺經濟初始發展階段，采用包容性的監管手段可以促進新興商業模式的發展。而今，時移世易，平臺經濟已邁進成熟期，應當具體問題具體分析適時做出調整。首先，回應法是以自治法為基礎的，法治社會的建立是其先導。平臺經濟應當依法合規，相較于網絡主播和產品銷售方，網絡直播平臺承擔更加謹慎的注意義務，厘清商業行為的合法性邊界。同時，監管機構應當把握好監管與發展的尺度，不枉縱越界行為，不阻礙創新行為?！盁釙r澆點水，冷時添把柴”，張弛有度監管平臺經濟，實現科學監管、依法監管、精準監管。[16]

（二）修訂完善網絡直播營銷產品質量政府監管的法律規則

規則是監管的基礎，為了加強政府對網絡直播營銷產品質量的監管，應當以回應性理論為指引，以消費者權益保護為立足點，完善現有網絡直播營銷產品質量監管的法律規則，加強行業自律公約與法律文件的協調統一，促進多方監管力量的協同配合。

第一，消費者權益保護應為網絡直播營銷產品質量監管法律規則的立足點。消費是平臺經濟發展的重要驅動力，平臺經濟的監管應該充分考慮消費者權益保護問題。網絡直播營銷中，部分直播內容侵害消費者合法權益，破壞網絡環境健康風氣，針對此類問題，國家應當對主播行為設立禁區紅線：其一，建立直播主體和生產者、銷售者信息披露機制。直播平臺商家須具有與所提供商品或者服務相適應的資質，并“亮證亮照”經營?，F實中，不論是作為生產者的商家店鋪，還是作為銷售者的商家或主播，在開設直播銷售貨物時，直播間往往都沒有公示直播主體的身份信息，即使有的直播間提到了生產廠家，披露出的信息也是不全面的，消費者無法在直播間中獲得直播主體的具體信息，在購物出現問題之后也不知道該找誰索賠。保障消費者知情權最為便捷有效的方式就是商家在直播間全面、真實地披露商家、生產者、銷售者的信息，直播平臺對商家和主播直播間的信息披露情況進行監督，真正做到“亮照”經營，也讓消費者在直播購物過程中獲得知情權，便于出現問題后知道該找誰維權。其二，建立直播主體先行賠付制度。直播購物中，商家和主播比消費者更容易獲取商品生產者、銷售者詳細信息，且消費者多是基于對商家、主播的信任而在其直播間購買商品，因此，消費者在直播間購買商品出現問題之后，應由開設直播的商家、主播承擔先行賠付責任，以盡快彌補消費者的損失。目前，各大知名主播直播帶貨“翻車”的報道仍層出不窮，主播先行賠付制度可以增強主播選擇、推薦商品的責任心，當然，在主播先行賠付之后，不屬于其責任的，其有權向商品的生產者、銷售者進行追償。其三，實施舉證責任倒置。根據《中華人民共和國民事訴訟法》“誰主張、誰舉證”的規則，網絡直播購物糾紛消費者提起訴訟后，舉證責任在于消費者，若消費者不能提供有力證據，將承擔敗訴的不利后果，但網絡直播購物的買賣合同不能紙質留存，直播視頻、交易信息材料等也均是以電子形式存儲的，消費者并不掌握，并且這些視頻資料容易被修改，對本就處于劣勢的消費者而言可謂“雪上加霜”。相比之下，這些電子證據掌握在處于優勢地位的直播平臺、商家、主播手中，舉證責任倒置，讓作為被告的主播、商家、平臺承擔舉證責任，既可避免直播平臺“踢皮球”，也更有利于督促商家、主播謹慎提供服務，積極面對消費者，徹底解決問題。

第二，加強行業自律公約與法律文件的協調統一。行業協會作為中介組織，在直播行業中代表了各方利益，因此，其制定的行業自律規范也是經過各方協調、平衡而形成的內部規范。行業協會的自律公約雖然不具備法律強制力，但其已然建立了行業內的“私序”，且具有低成本、合實際、效果靈的優勢[17]，現已成為傳統強制性法律規范的一個重要補充①。例如，某主播不落實《網絡直播營銷選品規范》規定的對產品的進貨檢查驗收制度、商家商品資格審查制度，多次銷售質量不合格的產品，行業協會可根據自律公約將該主播列入黑名單一段時間，在該期限內，相關平臺不能和該主播合作，以此來對網絡直播營銷中產品質量進行有效監督?？梢哉f，行業自律公約具有非常有益的治理效果，尤其是在國家尚未制定直播營銷行業產品質量監管細則的情況下，行業自律組織借助出臺的自律公約已經在直播行業建立了一定的“自治秩序”。

行業自律公約貼近行業現實，具有一定的“親民性”，但不具備國家強制力，如果能在法律層面將二者有機結合起來，就能達到既符合行業實踐需求，又具備國家強制力的監管效果。例如，法律雖然規定了主播在進行營銷之前有進貨檢查驗收義務、商家商品資格審查義務，但當前法律對常見行業和商品的商家資質都無具體的標準，僅僅在《網絡直播營銷選品規范》最后的附則部分進行了簡單列舉。若在網絡直播營銷行業產品質量的立法過程中實現“法律規范+行業自律公約”的結合，在法律中對一些附則進行援引或寫明參見哪部行業自律公約，就能既緩解傳統法律規定的滯后情況，又能夠及時滿足網絡直播營銷這一新業態發展過程中對產品質量監管規則的需求。因此，要實現網絡直播營銷產品質量的規范治理，就需要解決行業自律性質文件和傳統法律規范之間的銜接問題。

（三）明確監管機關職權，提升監管效能

第一，確立監管機關的地位。網絡直播營銷跨區域性和多樣性的特點決定了監管主體的多元性。目前，我國尚未設立專門的網絡直播營銷產品質量監管主體，通過公布的一般性監管規定可以看出，非但國家市場監督管理總局、國家互聯網信息辦公室、工業和信息化部對網絡直播產品質量有監管權，公安部、文化和旅游部、國家廣播電視總局以及“掃黃打非”辦公室等部門也擁有監管權，如此多的監管部門容易造成重復監管和監管漏洞。為了避免多頭監管以及權責不明等問題，需要明確監管機關的地位，并建立起各級監管機關協同合作的監管機制以確保監管工作的高效開展。以回應性理論為指引，結合我國現實國情，構建監管治理體系，筆者建議由市場監管總局作為網絡直播營銷產品質量監管的主導部門，具體負責直播銷售產品質量監管，以避免多頭監管和權責不明的問題。在此基礎上，建立市場監管部門與其他監管機關協同合作的機制，以部門協調與合作來避免監管僵化。[18]通過建立“市場監管局—具體的監管執法機構—網絡直播營銷產品”這樣層次分明的監管體系，既避免了因權力沖突或權力漏洞等原因產生的權責不明、相互推倭、逃避責任的問題，又實現了各部門對相關領域的有效監管，可以使網絡直播營銷產品質量監管體系向著規范、有序的方向發展。

第二，增加監管機關責任。權力必然意味著責任。監督問責制度不完備將嚴重影響監管機關對網絡直播營銷中產品質量的行政執法效果，也難以成為保障行政執法機制良性運行的“安全閥”。[19]只有明確了監管主體應當承擔的法律責任，以及不履行職責造成損害而應承擔的法律后果，才能避免“不作為”和“亂作為”?！毒W絡直播營銷管理辦法》等文件中，均設專門章節對法律責任進行規定，不過這些文件主要是直播營銷平臺應當履行、配合有關部門的責任，而對于監管機關的法律責任幾乎都沒有涉及。因此應當增設監管部門對網絡直播營銷產品質量法律責任制度，以“義務本位”觀取代傳統的“權力本位”觀，這不僅是新時期對回應性理論的踐行，也有益于加大網絡直播營銷產品質量監管執法力度，營造規范、有序的執法秩序。此外，增加監管機關的責任規定，對克服監管機關的地方保護主義也具有重要意義。

第三，善用監管科技實現智慧監管。網絡直播營銷因實時性的特點，在面對大量直播內容時，傳統的人力監管方式并不理想?！丁笆濉笔袌霰O管規劃》明確提出，推動“互聯網+監管”，充分發揮新科技在市場監管中的作用，不斷提高監管智慧化、精準化水平。當前，許多直播平臺都與技術公司達成合作，采用人工智能技術與人工審核相結合的方式，融合大數據與AI技術，提高平臺監管的效率。筆者建議，政府在監管網絡直播營銷產品質量問題上也應加強人工智能技術的應用，大數據具有使小惡小善振蕩放大的力量，有助于從電子政務數據中精準發現疑似問題線索。例如，監管機關可以借用網絡直播平臺對營銷主播的AI+人工監管方式的思路，對網絡直播間銷售的產品進行AI自動化抽查。再如，監管部門也可利用區塊鏈提高調查取證效率，所謂“監督的觸角覆蓋到哪里，數據的探針就感知到哪里”，實現法律和技術聯合治理模式。[20]平臺經濟的高技術性、不確定性、隱蔽性給監管機構帶來了挑戰，監管機構應順勢而為，利用監管技術實現智能監管。2023年10月25號，國家數據局掛牌，這是在中央層面相對集中數字中國建設政府職能的一次重大改革舉措，折射出數據在今天的經濟體系中已經變得非常重要。目前，北京、上海、重慶、貴州、福建、山東、浙江、廣東等18個省市區已相繼成立數據管理相關機構，通過智能技術對重點網絡平臺的數據化監測、分析和情報預警，實現對網絡直播營銷的智能監管指日可待。

（四）構建網絡直播產品質量政府監管新模式

回應性規制理論的要義在于：縱向上以監管策略為核心內容的“金字塔理論”;橫向上以權力分配、協調為核心的監管方案。其主旨在于建立一種同等回應、說服優先、懲罰為盾、手段多元的監管活動新模式。結合我國網絡直播營銷產品質量監管現實情況，筆者建議縱向上應構建起“以風險預警為起點的預防性監管+實時性的運營階段監管+激勵與懲戒相結合”的補充性監管，即“事前+事中+事后”三位一體的全過程監管體系;橫向上應建立多方力量協同配合的“多中心”共治機制。

第一，構建“三位一體”全過程監管體系。“三位一體”全過程監管體系的構建需要從以下三方面著手：首先，以風險預警為起點的預防性監管。政府部門在監管中應考慮以風險預警為起點對直播營銷產品質量進行預防性管控，實施前瞻性監管措施。其一，市場準入監管。政府部門在對直播行業進行市場準入的身份實名制登記時，應當將其存儲在直播營銷經營者子庫里，并定期通過上傳系統的方式對經營者子庫進行更新，以此來完善“雙隨機，一公開”的檢查制度。其二，風險等級評定。政府可依托大數據技術匯總分析網絡直播營銷產品質量風險數據，以此確定某一主播或產品的風險等級，將較多出現問題的主播或產品劃分為高風險、中風險和低風險并進行分類分級監管。其次，實時性的運營階段監管。識別不同企業的具體情況采取適應性的監管手段是回應性規制理論的核心原則，這就要求在運營階段實行實時性監管。其一，對屢次違反規定或承諾的平臺實行嚴格的監管措施，避免平臺以虛假承諾為“外殼”逃避監管。其二，對于能夠促進創新、提高效率或有其他合理理由的行為，應該有一個合理觀察期。在具體操作上，監管部門不可能對所有同時進行的直播間進行抽查，而消費者又是產品質量問題的第一發現者，所以，運營性監管應當以消費者投訴進行啟動為主，以政府部門隨機抽查為輔。再次，激勵與懲戒相結合的補充性監管。補充監管階段政府應主要使用“信用”監管手段，并以激勵與懲戒相結合的制度，督促網絡直播營銷主體落實產品質量責任，具體操作方法就是將信用評價等級與預防性監管階段的風險等級掛鉤，即消費者對該直播間銷售產品的投訴舉報越多、市場監管局對該產品的經營者處罰次數越多，該主播和經營者的信用等級就會降低，同時在預防性監管階段的風險則會升高，監管部門將會對其采用更嚴格的監管，如果信用等級特別低，還會進入黑名單，不得從事網絡直播營銷行業。同時，信用等級情況應當公示，使消費者了解到主播和產品經銷商的信用狀況，從而避開那些信用較低的主播或經銷商，減少產品質量糾紛。

第二，建立“多中心”參與的共治機制。相較于其他政府監管理論，回應性規制理論更加側重于監管主體的擴展和監管策略在監管領域的應用，“政府”和“市場”這兩種傳統的調節手段應對今天的新問題已經略顯單薄，混合政府監管和非政府干預手段的第三條道路當為可選之道。由于網絡直播營銷是一種跨界新業態，參與主體眾多，因此要想規范網絡直播營銷，就必須加強合作，完善協同監管機制，引導社會和行業協會等主體在網絡直播營銷產品質量監管問題上共同發力，構建市場主體自治、行業自律、社會監督和政府監管相結合的“多中心”共治格局，此不失為一條降低監管成本、提高監管效果的可行路徑?！岸嘀行摹眳⑴c的共治機制體現為：首先，主體多元化。政府、市場以及行業協會等主體共同參與共治機制，博采眾長、群策群力應對新問題，適時調整政策措施。在網絡直播營銷領域，我國已經有不少行業協會，如中國廣告協會、中國商業聯合會媒體購物專業委員會等，盡管這些協會都出臺了相關的行業自律公約，但是缺乏權威性的行業組織，且行政機關與行業協會之間也缺乏協調配合。其次，規范的多元化。囿于網絡直播的特殊性，“多中心”參與的共治機制規范不限于法律，指南、標準和行業自律公約等都應當成為共治機制的依據。最后，機制的多元化。網絡直播營銷產品質量問題需要法律、社會規范、代碼控制等多方面發力、協同配合。[21]以電子商務打假為例，一方面，網絡平臺可以利用大數據監控技術及時發現假貨線索，實時上報給監管部門，提高打假的及時性和準確性。另一方面，網絡平臺還可以利用管理平臺的自主權，攔截、移除或刪除假冒或侵權產品。在行業公約方面，《互聯網終端軟件服務行業自律公約》《中國互聯網行業自律公約》《互聯網搜索引擎服務自律公約》等多個行業自律公約在維護網絡平臺良性運轉方面發揮了積極的作用。因此，對網絡平臺直播產品質量的有效監管需要做好協同，“多中心”參與共治。

總之，隨著數字經濟的蓬勃發展，網絡直播營銷這種新型銷售方式逐步進入大眾視野，在帶來便利、效益的同時，這種新型營銷模式也引發了許多問題。有效提升網絡直播營銷領域的產品質量，解決持續存在的問題，需要及時、有效的政府監管。政府如何監管，政府監管的理念、模式、手段如何設置等問題一直是近段時間學術界和實務界探索的議題。回應性規制理論充分結合了經濟學博弈論的研究成果，既聚焦于縱向監管策略的運用又關注橫向的監管主體間權力分配、協同的問題，有助于解決我國目前網絡直播營銷產品質量政府監管所面臨的問題。

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Research on Government Regulation of Product

Quality in Online Live Marketing

——Reflection on the Theory of Responsive Regulation

Wang Jingge

Abstract：As a new marketing mode，the emergence of live streaming marketing has brought enormous development opportunities，but it has also brought a series of challenges.For example，the failure of traditional economic analysis tools，limited support from regulatory theory，absence of a solid legal foundation，lack of regulatory “confidence”， and outdated regulatory approaches.The responsive regulation theory，from the perspectives of law and sociology，proposes a vertical regulatory strategy and a horizontal plan for allocating regulatory rights among subjects.The aim is to establish a constructive interaction between regulatory agencies and regulated entities while mobilizing diverse forces to participate in the hybrid regulatory process model. “Stones from other hills may serve to polish the jade of this one.” China can localize this theory，adhere to the concept of inclusive innovation and prudent intervention.This involves revising and enhancing legal regulations pertaining to quality supervision in network live broadcast marketing products，clarifying the authority granted to regulatory agencies，as well as implementing intelligent means for effective regulation.By doing so，China can achieve good governance in quality supervision of live streaming marketing products.

Key words：live streaming marketing;product quality;government regulation;responsive regulation

（責任編輯：趙婧姝）