占用資金退市脫身？沒那么容易

泰奇

大股東不管以何種方式非經營性占用上市公司資金、財產，只要達到一定數額以上，就應構成違法。證券法可就此規定行政處罰條款，由此證監部門可名正言順對占用資金這一違法行為本身進行包括罰款在內的行政處罰

1月19日*ST愛迪一字跌停，當晚公司披露股票收盤價已連續20個交易日低于1元，觸及深交所的交易類強制退市情形。但此前公司披露存在合計約5.5億元應收賬款及存貨，涉嫌被相關人等非法侵占、背信損害公司利益的情形，公司已向公安機關報案。近日證監會新聞發布會提出，堅決防止“一退了之”，公司及相關方違法違規的，即使退市也要堅決追責。筆者認為，本案應打造成為防止“一退了之”的典型案例。

無論是占用資金還是侵占存貨，兩者本質沒有太大區別，都屬于占用上市公司財產。占用上市公司財產行為，侵犯了上市公司法人財產權的完整性，影響了資本市場誠信建設和健康發展，也可能是導致部分上市公司虧損甚至退市的主要原因。

上市公司退市，有的虧得毛都不剩，甚至成為負資產，股票投資者、債券投資者虧損嚴重，如果相關主體占用資金仍可順利脫身，這無異于光天化日之下的搶劫行為。2022年年初公布的《上市公司監管指引第8號——上市公司資金往來、對外擔保的監管要求》規定，公安機關對中國證監會移交的上市公司資金占用和違規擔保涉嫌犯罪案件或者工作中發現的相關線索，要及時按照有關規定進行審查，符合立案條件的，應盡快立案偵查。占用資金主體或許不愿輕易將錢吐回來，但公安機關擁有強制手段，中小投資者翹首企盼公安機關介入。

目前對占用上市公司資金的行為，到底該如何定性，實踐中有不同觀點。在有些人的潛意識中，只要占用資金主體把錢還回來就萬事大吉，上市公司就沒有損失，就當什么事都沒有發生，占用資金行為不構成違法。

現行證券法也并無對占用資金的行政處罰條款，由于占用資金往往秘而不宣，中國證監會一般通過對其中的信披違法違規行為“曲線”進行行政處罰。但顯然，其中主要的違法違規問題應該是占用資金問題，而非與此相關的信披問題，即便相關主體公開披露占用資金行為，不能說就此合法合規了。

事實上，刑法第二百七十二條規定了挪用資金罪。其第一款指出，公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還的，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的，處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數額巨大的，處三年以上七年以下有期徒刑；數額特別巨大的，處七年以上有期徒刑。

即便將來歸還挪用資金，也可能構成挪用資金罪（但可能減輕處罰）。與此相對照，對占用上市公司資金的行為，也不能以將來歸還資金的可能性，來否定這個行為的違法性。

按筆者拙見，大股東不管以何種方式非經營性占用上市公司資金、財產，只要達到一定數額以上，就應構成違法。證券法可就此規定行政處罰條款，由此證監部門可名正言順對占用資金這一違法行為本身進行包括罰款在內的行政處罰。

對占用上市公司資金的行為，構成犯罪的需要追究刑事責任，此類行為可能觸及刑法中的職務侵占罪、資金挪用罪、背信損害上市公司利益罪（簡稱“背信罪”）。其中，最為貼切應該是背信罪，不過背信罪的適用存在“落地難、爭議大、適用少”的“冷罪名”困境。

刑法規定構成背信罪的一個必要條件是“致使上市公司利益遭受重大損失”，刑事案件立案追訴標準對此明確為“致使上市公司直接經濟損失數額在150萬元以上”。然而，正因為前述對占用資金是否造成上市公司直接損失的認識不一，使得占用上市公司資金行為被追究背信罪的并不多見。

很明顯，即使占用資金主體將來把錢連本帶息歸還回來，只要占用資金達到一定數額以上，就可能對上市公司業務經營帶來影響，該開展的業務不能開展，或經營難以為繼，這都應該屬于直接損失，損失多少可以由專業第三方機構來評估，達到150萬元自然就應予以追訴。

總之，退市不能成為違法違規主體逃避法律責任的“擋箭牌”，此時有關部門更應加大法律責任追究落實力度，幫助投資者和上市公司全力追回權益、討還公道。