舒順芳

（安徽大學(xué) 安徽合肥 230000）

引言

當(dāng)前，人類正處在一個(gè)人人有終端、物物可互聯(lián)、處處可上網(wǎng)、時(shí)時(shí)在鏈接的數(shù)字時(shí)代（Web3.0 時(shí)代）。人們每天在社交媒體(微博、微信等)上分享與自己相關(guān)的海量信息，表達(dá)自己個(gè)性化需求的同時(shí)，也有大量的信息（如網(wǎng)站瀏覽歷史、行程軌跡位置，網(wǎng)購物品記錄等）在信息主體沒有參與甚至不知情的情況下，被互聯(lián)網(wǎng)公司利用大數(shù)據(jù)以前所未有的方式儲(chǔ)存、分析并生成著[1]。在這個(gè)互聯(lián)網(wǎng)與大數(shù)據(jù)深度融合的時(shí)代，人們沉浸其中“樂此不?！?，同時(shí)又在為保護(hù)個(gè)人隱私而惶恐不安。大數(shù)據(jù)作為一種技術(shù)革命，給人們生活帶來了諸多便利，如在向互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)提供個(gè)人信息的同時(shí)就能夠以一種更加快捷的方式獲得商品與服務(wù)，可以以一種得前未有的方式獲得新知，交流與分享觀點(diǎn)。但與此同時(shí)，大數(shù)據(jù)公司也以一種前所未有的方式進(jìn)行數(shù)據(jù)匹配、反匿名化操作和數(shù)據(jù)挖掘，使每個(gè)人都淪為了“透明人”。因此，如何在保護(hù)和利用個(gè)人信息的“兩難困境”中尋求出一條合理的破解平衡之道，成為當(dāng)前亟需解決的問題。

一、個(gè)人信息保護(hù)與利用的法律現(xiàn)狀

隨著《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》（以下簡稱《個(gè)人信息保護(hù)法》）作為個(gè)人信息保護(hù)專項(xiàng)立法的出臺(tái)，可以說自此我國當(dāng)前完成了對(duì)個(gè)人信息從一般保護(hù)（《中華人民共和國民法典》對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)）到特殊保護(hù)（《個(gè)人信息保護(hù)法》專項(xiàng)保護(hù)），對(duì)侵犯個(gè)人信息的行為從民事制裁（包括但不限于賠禮道歉，賠償損失等民事責(zé)任）到刑事處罰（如《中華人民共和國刑法》第二百五十三條之一規(guī)定）的全方位、立體性的保護(hù)體系建設(shè)。但即便是在形式上看似完美的制度，也存在著制度無法落地操作的現(xiàn)實(shí)憂慮。如在《個(gè)人信息保護(hù)法》出臺(tái)之前，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百五十三條之一率先將“出售、提供、竊取等”個(gè)人信息的行為作為刑法的打擊對(duì)象，但如何定義此處“個(gè)人信息”，即如何理解本罪中的“違法國家有關(guān)規(guī)定”，似乎成為司法實(shí)務(wù)中的一大難題。在《個(gè)人信息保護(hù)法》出臺(tái)后，看似為上述問題的合理解決指明了方向，但隨之而來的又引發(fā)了應(yīng)當(dāng)如何理解《民法典》中的個(gè)人信息的“隱私性”與《個(gè)人信息保護(hù)法》中個(gè)人信息的“敏感性”[2]二者之間的關(guān)系，即對(duì)于上述二者來說，何者才是成為刑法規(guī)制和打擊的對(duì)象，亦或是以上都是“國家有關(guān)規(guī)定”的個(gè)人信息繼而都可以成為刑法規(guī)制的范疇。雖然將對(duì)侵犯具有“隱私性”的個(gè)人信息的行為與侵犯具有“敏感性”個(gè)人信息的行為，都納入法律（特別是《民法》《行政法》）規(guī)制的框架上來，對(duì)于個(gè)人信息的保護(hù)可以說是百利而無一弊的。但如將二者完全等量齊觀，都納入“出售、提供、盜竊”等刑法的規(guī)制軌道上來，想必也難以符合作為“保障法”“補(bǔ)充法”的刑法特質(zhì)，有違刑法的謙抑性。因此，有必要合理認(rèn)定公民的個(gè)人信息的邊界范圍。

同時(shí)，在《民法典》《個(gè)人信息保護(hù)法》分別對(duì)個(gè)人信息的概念界定有明確的規(guī)定這一背景之下，主張?jiān)诹⒎ㄉ蠌U除或修改已然明確的規(guī)則并不可取，此時(shí)解決問題的方案應(yīng)當(dāng)是通過在司法上改進(jìn)法律規(guī)則的具體執(zhí)行方式，從而提高各自立法價(jià)值。上述問題產(chǎn)生的實(shí)質(zhì)原因在于各部門法與生俱來的各自相對(duì)獨(dú)立的價(jià)值取向，基于這種底層邏輯的不同，進(jìn)而產(chǎn)生了各自對(duì)個(gè)人信息有關(guān)的內(nèi)涵和外延形式規(guī)定的不同。然而，在這種底層邏輯中，始終繞不過去的一個(gè)核心問題在于：“經(jīng)信息主體同意”的他人實(shí)施侵犯（如進(jìn)行采集、傳播）的個(gè)人信息，還能否認(rèn)定為個(gè)人信息，即此時(shí)是否還有保護(hù)的必要性。在刑事法律中，可以基于“被害人同意”的法理，阻卻行為人此時(shí)行為的實(shí)質(zhì)違法性，不作為犯罪的處理；在民事法律關(guān)系中，同樣也可以基于“私權(quán)自治原則”，否定侵權(quán)行為的存在。無論是“被害人同意”還是“私權(quán)自治原則”，其都為了維護(hù)個(gè)人（信息主體）的人格自由、人格尊嚴(yán)，保留信息主體在個(gè)人信息領(lǐng)域的自治空間而作為實(shí)質(zhì)根據(jù)。信息主體有權(quán)衡披露個(gè)人信息與否而產(chǎn)生的利弊，并決定是否同意他人收集、處理、利用其個(gè)人信息。在該理論機(jī)制下，只要采集主體能取得信息主體對(duì)其采集、利用數(shù)據(jù)的同意，就能將此時(shí)該行為人的信息處理行為合法化。也就是說，此種規(guī)則要求信息控制者和信息處理者在收集、處理信息主體數(shù)據(jù)前需事先告知用戶，并得到用戶的同意（下文稱為“告知-同意”機(jī)制）。對(duì)于同意的表現(xiàn)形式，民法實(shí)體法將其分為明示的同意和默示的同意，刑事實(shí)體法同樣也將“被害人同意”分為現(xiàn)實(shí)的承諾（同意）和推定的承諾。事實(shí)上，此制度設(shè)計(jì)的目的便是希望實(shí)現(xiàn)信息主體對(duì)個(gè)人信息的實(shí)質(zhì)支配，強(qiáng)調(diào)信息主體權(quán)益自治。因此，對(duì)于部分信息主體愿意用個(gè)人信息的公開作為交換產(chǎn)品、服務(wù)便利價(jià)值對(duì)價(jià)時(shí)，此種“告知一同意”機(jī)制的靈活性便能避免法律過于武斷地強(qiáng)行為個(gè)人信息的保護(hù)設(shè)置一個(gè)整齊劃一的標(biāo)準(zhǔn)，避免過度監(jiān)管所引發(fā)僵硬、刻板的印象。上述的解釋不僅符合刑事實(shí)體法以保護(hù)公民個(gè)人行動(dòng)自由作為其目的實(shí)現(xiàn)的終極追求，也符合民法典將有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)規(guī)則劃定在人格權(quán)編中的應(yīng)有之意。但是，隨著大數(shù)據(jù)時(shí)代帶來的信息過載及其產(chǎn)生規(guī)模效應(yīng)，信息主體基于“知情”繼而“同意”所產(chǎn)生的所高昂的成本和眼前效益的基本考量，上述“告知一同意”機(jī)制能否發(fā)揮出其原始優(yōu)勢(shì)，還有待進(jìn)行進(jìn)一步有效性檢示。

二、“告知-同意”規(guī)則實(shí)施的現(xiàn)實(shí)困境

在“告知-同意”機(jī)制之下，同意理應(yīng)為信息主體在知悉具體內(nèi)容后所表達(dá)出的同意，法律通過規(guī)定信息收集方在采取信息前的履行告知義務(wù)，從而使得這一形式上的要件較為容易達(dá)成。實(shí)踐中，信息采集方會(huì)通過發(fā)布“用戶協(xié)議隱私政策”的方式履行告知義務(wù)，提供另一方點(diǎn)擊“同意”的機(jī)會(huì)?？墒?，一方的已告知并不足以充分說明另一方已知情、已同意，即便此時(shí)用戶按下信息采集方設(shè)置的“同意”按鈕，如下所述也并非完全建立在信息主體充分知情之上。

（一）信息收集告知文件過于冗長、晦澀

當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)用戶在下載應(yīng)用、使用手機(jī)或建立網(wǎng)絡(luò)服務(wù)賬戶時(shí)，在相應(yīng)的界面上都會(huì)有“用戶協(xié)議隱私政策提示”用戶在繼續(xù)使用相關(guān)服務(wù)之前，此時(shí)必須作出同意的意思表示。在這種情況下，理想的情況是：使用者仔細(xì)閱讀隱私政策提示文件，準(zhǔn)確理解其法律含義，在用戶協(xié)議規(guī)定的權(quán)利義務(wù)不對(duì)等時(shí)，與提供服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商進(jìn)行磋商，綜合考量后再選擇是否點(diǎn)擊“同意并繼續(xù)”的按鈕。但現(xiàn)實(shí)生活中消費(fèi)者用戶通常并不會(huì)認(rèn)真地閱讀有關(guān)網(wǎng)站的隱私提示條款，但平臺(tái)所提供的用戶使用協(xié)議和平臺(tái)隱私政策往往是信息主體了解知悉平臺(tái)是如何收集，使用，儲(chǔ)存和共享分享他們的個(gè)人信息情況的唯一途徑，用戶使用協(xié)議和隱私政策作為該行業(yè)自律“告知一同意”架構(gòu)的根基，這個(gè)架構(gòu)的價(jià)值和合理性也同樣建立在使用者閱讀了解隱私權(quán)政策和用戶使用協(xié)議的基礎(chǔ)之上。然而，這些用戶使用協(xié)議和隱私保護(hù)政策對(duì)平臺(tái)使用者而言，往往冗長、晦澀，往往使得網(wǎng)站的隱私保護(hù)政策聲明并不能達(dá)到用戶的預(yù)期，流于形式。因?yàn)椋瑢?duì)于信息采集公司來說，其履行信息采集事前告知義務(wù)只是為了趨避法律風(fēng)險(xiǎn)，并非是為了方便信息主體知悉了解相關(guān)政策而編寫和提供的。企業(yè)在追求利潤的驅(qū)動(dòng)力下，常常采用信息混雜、冗長的文字來掩蓋信息，使得個(gè)體難以察覺。進(jìn)一步而言，即便平臺(tái)用戶閱讀相關(guān)的用戶使用協(xié)議和隱私保護(hù)政策，用戶也難以在獲得有效信息的基礎(chǔ)上作出同意的授權(quán)。因?yàn)槿魧?duì)“隱私政策”仔細(xì)閱讀便會(huì)發(fā)現(xiàn)，其條文充斥著各種“法言法語”，具有較強(qiáng)的專業(yè)性，對(duì)于普通用戶而言，他們無法準(zhǔn)確地理解那些冗長的、充斥著“法言法語”的告知文件具體內(nèi)容所要表達(dá)的含義。

（二）信息過載的規(guī)模效應(yīng)成本高昂

“告知一同意”機(jī)制的現(xiàn)實(shí)實(shí)際操作效果并不盡如人意。國外研究顯示，如果一個(gè)人想要閱讀所有的信息采取公司的個(gè)人隱私保護(hù)政策，那么他每年需要花費(fèi)244個(gè)小時(shí)。即使只是粗略地看一遍，一年也大約需要154個(gè)小時(shí)。這意味著在當(dāng)今時(shí)代里，每個(gè)人每天都要騰出40 分鐘來閱讀和理解各種網(wǎng)站，手機(jī)應(yīng)用程序等提供隱私保護(hù)服務(wù)協(xié)議內(nèi)容。以上的時(shí)間還只是粗略的閱讀時(shí)間，如要做到對(duì)隱私收集政策做到準(zhǔn)確的把握理解，這種“知情”的代價(jià)要大得多[3]。鑒于考慮到一天內(nèi)用戶可能訪問數(shù)以百計(jì)的網(wǎng)站，而此時(shí)認(rèn)真閱讀了解完所有的用戶協(xié)議和平臺(tái)隱私保護(hù)政策將會(huì)非常耗時(shí)且代價(jià)高昂，實(shí)際上，使用者也不可能對(duì)所使用的平臺(tái)的用戶協(xié)議和隱私保護(hù)政策逐一審查。還應(yīng)該注意的是，在平臺(tái)網(wǎng)站的隱私保護(hù)協(xié)定中經(jīng)常會(huì)有這樣的條款，亦即，網(wǎng)站有權(quán)在任何時(shí)候更改有關(guān)其個(gè)人隱私保護(hù)條款。如此，便會(huì)給平臺(tái)使用用戶帶來巨大的時(shí)間成本和金錢壓力。網(wǎng)站隱私權(quán)政策的彈性易變顯示出其對(duì)隱私權(quán)的承諾的脆弱。即便使用者很小心地遵守了隱私權(quán)條款，他也會(huì)發(fā)現(xiàn)一旦單方面修改了政策和條款，以前的承諾今天就會(huì)失效。

原本“告知一同意”機(jī)制設(shè)計(jì)的目的是希望用戶能對(duì)自己的信息做出有意義的、明智的決策，實(shí)現(xiàn)對(duì)是否披露個(gè)人信息所產(chǎn)生的控制權(quán)，而現(xiàn)實(shí)情況卻是，人們常常對(duì)這些平臺(tái)信息收集政策知之甚少，也不知道在將個(gè)人信息向平臺(tái)進(jìn)行公布會(huì)導(dǎo)致什么后果，使得這一制度目的實(shí)現(xiàn)大打折扣，甚至有的信息平臺(tái)將該規(guī)則成功異化為規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的“避風(fēng)港”。因此，對(duì)于上述困境的解決應(yīng)當(dāng)尋求更為有力的破解之道。

三、“告知-同意”規(guī)則的理論紛爭

（一）“可識(shí)別性”理論之糾偏

當(dāng)前，有學(xué)者指出我國個(gè)人信息的保護(hù)立法有著濃厚的公法性質(zhì)的色彩，與和作為明顯私法屬性的隱私權(quán)格格不入，自然也不能適用基于“公民自決權(quán)”衍生的“告知-同意”處理機(jī)制[4]。也有學(xué)者支持，對(duì)于公民個(gè)人信息的保護(hù)，仍應(yīng)當(dāng)以“告知-同意”規(guī)則作為個(gè)人信息保護(hù)的“大廈之基”[5]。本文認(rèn)為，產(chǎn)生上述理論紛爭的問題在于，如何理解個(gè)人信息的性質(zhì)定位以及個(gè)人信息和隱私之間的關(guān)系如何厘清。

在我國傳統(tǒng)理論上，個(gè)人信息的界定主要有兩種學(xué)說類型：(1)關(guān)聯(lián)說。此種定義方式將與個(gè)人相關(guān)聯(lián)的所有信息均認(rèn)定為個(gè)人信息。(2)隱私說。此說認(rèn)為只有與個(gè)人隱私相關(guān)聯(lián)的信息才構(gòu)成個(gè)人信息。本文認(rèn)為，基于目前當(dāng)前侵犯個(gè)人信息案件多發(fā)，平臺(tái)“二選一”式服務(wù)給公民個(gè)人信息的保護(hù)帶來了嚴(yán)重的障礙，且隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)加速的變革致使每個(gè)人變成了“透明人”，毫無“隱私”可言的時(shí)代背景下，應(yīng)當(dāng)采取關(guān)聯(lián)說，擴(kuò)寬個(gè)人信息的宏觀保護(hù)邊界，規(guī)范信息市場主體信息采集披露行為。

但此后有人基于關(guān)聯(lián)說的認(rèn)定范圍失之過寬，繼而主張“識(shí)別說”，即只有能夠通過直接或間接識(shí)別出主體身份的信息才能構(gòu)成個(gè)人信息，提倡“可識(shí)別性”理論主要目的之緣起在于對(duì)處理不具有可識(shí)別性、具備“匿名性”的個(gè)人信息的行為合法化。但在本文看來，從形式上來說，將可識(shí)別性作為個(gè)人信息的核心特征，仍不能解決前述“告而不知”的情形的處理困境。其次，將個(gè)人信息的核心辨別要素賦能于“可識(shí)別性”的判定上，以該觀點(diǎn)作為出發(fā)點(diǎn)，那么在現(xiàn)實(shí)生活中不具有可識(shí)別性的有關(guān)信息主體個(gè)人的信息，則不屬于法律的規(guī)制范圍，無需信息主體的同意，信息收集商可以隨意采集和處理。但此種觀點(diǎn)，并不符合當(dāng)前數(shù)字化的時(shí)代發(fā)展趨勢(shì)，因?yàn)樾畔⒈旧硎欠窬哂锌勺R(shí)別性，在隨著技術(shù)的更新迭代，這種能夠完全匿名化的處理已經(jīng)不復(fù)存在。大數(shù)據(jù)本身的特性就在于能夠通過原本殘缺的、不具有識(shí)別性的單個(gè)信息碎片之間的互相關(guān)聯(lián)與重組，分析生成個(gè)人的原始畫像。20 多年前，研究者們就意識(shí)到匿名技術(shù)在理論上的局限，并拋棄了其強(qiáng)有力的“匿名假設(shè)”。當(dāng)前在大數(shù)據(jù)時(shí)代，人們對(duì)“去匿名化算法”[6]也進(jìn)行了大量的研究，經(jīng)驗(yàn)研究顯示，從匿名信息資料中找出一個(gè)人并不難。即便是匿名處理，數(shù)據(jù)中殘留的一些零碎的信息，通過與外界的輔助信息結(jié)合，繼而通過大數(shù)據(jù)算法也能成功實(shí)現(xiàn)對(duì)身份的解鎖。因此，當(dāng)前通過對(duì)數(shù)據(jù)匿名化處理在理論上存在著被過度夸大的嫌疑，這顆“可識(shí)別性”理論幻想的種子無法在大數(shù)據(jù)時(shí)代下有效保護(hù)個(gè)人信息的實(shí)踐土地中生根發(fā)芽。

（二）“個(gè)人自決權(quán)”理論再提倡

隨著全球各國信息化步伐的加快，個(gè)人信息被越來越廣泛地收集、處理與利用，確保在此過程中自然人的合法權(quán)益不受侵害，成為立法者關(guān)注的首要問題，在此視角下，一種新的權(quán)利應(yīng)運(yùn)而生。因此，本文對(duì)個(gè)人信息權(quán)定義為自然人對(duì)其個(gè)人信息所享有的權(quán)利，而信息權(quán)可以涵蓋財(cái)產(chǎn)性信息權(quán)和人格性信息權(quán)，而信息財(cái)產(chǎn)之上的權(quán)利為財(cái)產(chǎn)權(quán)，而個(gè)人信息之上的權(quán)利為人格權(quán)。嚴(yán)格意義上說來，信息財(cái)產(chǎn)權(quán)并不作為個(gè)人信息的一種典型分類，其只不過是依附人格信息權(quán)之上的部分具有財(cái)產(chǎn)屬性的人格信息權(quán)，本質(zhì)的目的也是為了實(shí)現(xiàn)信息主體依法對(duì)其個(gè)人信息所享有的控制和支配并排除他人侵害的權(quán)利。無論是財(cái)產(chǎn)性信息權(quán)還是人格性信息權(quán)，其底層邏輯都是“個(gè)人自決權(quán)”的演化，在此前提下，對(duì)是否存在侵犯個(gè)人信息的侵權(quán)行為，繼而是否涉嫌構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪，問題分析的重點(diǎn)不在于對(duì)象的特定性，即無需區(qū)分此處的信息是屬于隱私信息亦或是識(shí)別性信息亦或敏感型信息。此時(shí)應(yīng)當(dāng)著重分析行為人所實(shí)施的采集信息的行為類型是否存在信息主體的同意，如若存在同意，此時(shí)的行為便是正當(dāng)?shù)?，無需再討論侵犯客體的關(guān)涉范圍；如若此時(shí)不存在同意，也無需分析此處信息是否屬于“可識(shí)別性”“隱私型”，如上所述，在大數(shù)據(jù)的時(shí)代背景下，即便是已經(jīng)經(jīng)過匿名處理，“反匿名化算法”也會(huì)通過這些數(shù)據(jù)中的一些零碎的信息，與外界的輔助信息結(jié)合起來，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)信息主體身份的解鎖。

總體來說，個(gè)人信息權(quán)從性質(zhì)上講是人格權(quán)的一種，但它在客體、內(nèi)容、行使方式等方面又有別于傳統(tǒng)的具體人格權(quán)（如隱私權(quán)、肖像權(quán)）,是一種新類型的具體人格權(quán)。通過賦予自然人個(gè)人信息權(quán)保護(hù)其免受個(gè)人信息處理行為過程中的不當(dāng)侵害。“個(gè)人信息權(quán)”是自然人對(duì)其個(gè)人信息的收集、處理與利用的決定權(quán)、支配權(quán)和排除他人非法干預(yù)的權(quán)利。對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)，應(yīng)摒棄分為隱私權(quán)和非隱私權(quán)的傳統(tǒng)分類的保護(hù)模式，構(gòu)建獨(dú)立運(yùn)轉(zhuǎn)的個(gè)人信息權(quán)保護(hù)模式。通過對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)，確保個(gè)人信息利益，在充分保障人格尊嚴(yán)、人格自由的前提下，排除他人不正當(dāng)干擾，使個(gè)人權(quán)利不受不法侵害。

四、“告知-同意”規(guī)則適用之新解

（一）“告知-同意”規(guī)則適用之可行性

在明確了個(gè)人信息是屬于個(gè)人自決權(quán)基礎(chǔ)之上的一種新型權(quán)利類型后，對(duì)個(gè)人信息的保護(hù)應(yīng)當(dāng)充分考慮行為人的主觀意愿，以實(shí)現(xiàn)信息主體對(duì)其個(gè)人信息所享有的控制和支配并排除他人侵害的權(quán)利。將公民個(gè)人信息作如此理解也符合刑法將個(gè)人信息犯罪規(guī)定在我國《刑法》第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中，基于體系解釋，該罪保護(hù)的法益應(yīng)該在公民的人身權(quán)利和民主權(quán)利范圍之內(nèi)，而公民人身權(quán)利和民主權(quán)利是出于基于公民“人格尊嚴(yán)、人格自由”可以自由處分的范圍。即使該規(guī)則在實(shí)際的操作中存在著大量的行為異化，但這也并不應(yīng)成為否定該規(guī)則可行性的主要問題?！案嬷?同意”規(guī)則是基于改變信息處理機(jī)構(gòu)與個(gè)人之間的非對(duì)稱關(guān)系，堅(jiān)持對(duì)個(gè)人信息權(quán)利的維護(hù)，仍有其必然性和正當(dāng)性。

如上所述，該規(guī)則在實(shí)踐當(dāng)中存在一定的異化，但終究“知情-同意”規(guī)則異化的原因則在于，在大數(shù)據(jù)時(shí)代，如若將“告知-同意”規(guī)則徹底化將不符合當(dāng)前經(jīng)濟(jì)關(guān)系基礎(chǔ)，阻礙社會(huì)發(fā)展。也即該理論在互聯(lián)技術(shù)尚不發(fā)達(dá)的web1.0 時(shí)代或許存在一定的可行性，但當(dāng)人類社會(huì)邁入web3.0 的數(shù)據(jù)時(shí)代，受限于各方面技術(shù)的突破，這一理論將會(huì)產(chǎn)生時(shí)代下的邏輯壁壘?，F(xiàn)階段，“告知一同意”規(guī)則除已深深地根植于現(xiàn)有法律制度中，在商業(yè)實(shí)踐操作中也組建形成了路徑依賴，因此，“告知-同意”規(guī)則還應(yīng)得到最大程度的遵守。對(duì)于生產(chǎn)關(guān)系變革所導(dǎo)致的不匹配問題，應(yīng)當(dāng)在維持個(gè)人自決的基本原則的前提下，通過改進(jìn)“告知一同意”機(jī)制的具體使用規(guī)則，探究出適合我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展和現(xiàn)有法律制度框架下的妥善治理方式。

（二）同意強(qiáng)度規(guī)則區(qū)分之適用

同意規(guī)則雖在數(shù)據(jù)化的時(shí)代中在面臨著“名存實(shí)亡”的危機(jī)，但也并不是完全沒有希望得以解決。我們雖不可能一方面要求運(yùn)營商提供充分的告知義務(wù)，另一方面又要求告知文件的簡單易懂。因?yàn)椤俺浞指嬷迸c“簡單易懂”存在一個(gè)難以解決二律背反問題，即如果要求運(yùn)營商充分告知?jiǎng)t會(huì)造成文件內(nèi)容的冗長，從而使個(gè)體不愿意花費(fèi)大量的時(shí)間來閱讀和了解，簡明的通知雖說能使讀者更好地理解，但是，信息的復(fù)雜性處理方式常常很難傳達(dá)，極易被服務(wù)商作為逃避法律監(jiān)管的“避風(fēng)港”，不能充分保障用戶知情權(quán)。因此二者之間的困境難題只能進(jìn)行緩解，而不能徹底地進(jìn)行解決。

為減輕同意規(guī)則在實(shí)踐中的困境，本文提倡應(yīng)從區(qū)分同意強(qiáng)度的適用入手。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，同意可以分為明示的同意和默示的同意兩種，根據(jù)刑法理論“被害人同意”存在現(xiàn)實(shí)的承諾和推定的承諾兩種。因此，從同意的法律存在類型出發(fā)，結(jié)合保護(hù)個(gè)人信息權(quán)的底層邏輯，對(duì)個(gè)人信息的處理行為的認(rèn)定也可以相對(duì)應(yīng)分為兩種。對(duì)不影響個(gè)人尊嚴(yán)與個(gè)人自由發(fā)展的行為類型，此時(shí)原則上可以適用默示的同意或推定的承諾，在法律有明確規(guī)定的情況下，也可以引入告知豁免制度，默示或推定的同意如何認(rèn)定則需要具體結(jié)合民法中的交易習(xí)慣規(guī)則和刑法理論中的法益衡量觀點(diǎn)進(jìn)行。相反，對(duì)于涉及到人格尊嚴(yán)與自由發(fā)展的個(gè)人信息的處理方式，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持采用明示同意或現(xiàn)實(shí)的承諾，如果違反這一標(biāo)準(zhǔn)可分別認(rèn)定為侵權(quán)行為或犯罪行為。如此，區(qū)別明示同意（現(xiàn)實(shí)的承諾）與默示同意（推定的承諾）的適用，既有現(xiàn)實(shí)合理性，又有操作可行性，更有利于解決“告知-同意”的兩難境地問題?？傮w來說，選擇同意強(qiáng)度的區(qū)分使用制度，就個(gè)人而言，可以減少用戶審查并不重要的告知文件所消耗的時(shí)間成本，同時(shí)，也提高了個(gè)人對(duì)信息處理的敏感度和警覺性，并將重點(diǎn)放在那些有可能影響到他們的人格利益的信息處理上來，在提高了同意的效率的同時(shí)也給個(gè)人生活帶來了極大的便利。此外，對(duì)于信息收集平臺(tái)公司而言，也可以防止其將難以辨別數(shù)據(jù)信息的“可識(shí)別性”作為抗辯事由，從而規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。因?yàn)?，信息收集平臺(tái)對(duì)于個(gè)人信息的收集、處理，相對(duì)于以“可識(shí)別性”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，以是否侵犯個(gè)人的人格尊嚴(yán)和自由作為替代標(biāo)準(zhǔn)，會(huì)更加清晰。最后，對(duì)于裁判者而言，這種區(qū)分式的處理方法也極大地提高了司法效率，即使對(duì)于較為復(fù)雜案件的定性，司法裁判人員此時(shí)也只需重點(diǎn)判斷該信息是否關(guān)涉行為人的人格尊嚴(yán)和自由，繼而審查該逾越行為是否存在信息主體的同意，該同意是何種類型以及同意的類型與個(gè)人信息的類型是否存在對(duì)應(yīng)關(guān)系。