新公司法、企業家精神與企業家風險

王涌

公司法不需要“雄心”與“野心”，而是應當更多地站在企業家的角度上，以一顆“平常心”來發揮自己的功能，盡可能節省交易信息成本、風險隔離成本、組織內部的權威沖突成本、產權保護成本四種成本，釋放制度紅利，弘揚企業家精神，從而為市場經濟的發展保駕護航

第十四屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議于2023年12月29日正式審議通過了新修訂的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱新公司法）。新公司法第一條開宗明義地提出，公司法的立法目的之一在于弘揚企業家精神。圍繞這項目的，新公司法在諸多微觀制度上進行革新以降低企業的運營成本、控制并減少企業家所面臨的法律風險，如引入類別股制度、設置董事責任保險規則，等等。本次修法在立法層面強調弘揚企業家精神固然值得肯定，但不可否認的是，新公司法仍有許多方面值得進一步完善。一部優良的公司法除了能夠給社會帶來表層的經濟紅利，促進投資并成為投資引擎，還應當具有更深層次的制度紅利。肇端于1844年合股公司法和1855年有限責任法的英國公司法便是一個成功的典范，其創設的獨立法人制度以及有限責任制度成為現代公司法的兩大基石。公司法應當成為企業家投資信心的基礎，這才是法律制度演進的良性發展方向。為挖掘公司法的制度紅利，弘揚企業家精神，公司法應盡可能節省交易信息成本、風險隔離成本、組織內部的權威沖突成本、產權保護成本四種成本。

公司法應當降低企業的交易信息成本

在我國，由于長期以來存在制度上的路徑依賴，產生了股東名冊、工商登記和國家企業信息公示系統三種公示方式，三者的關系以及工商登記的效力問題，一直沒有確切的答案。由此便導致了大量的公司法糾紛是有關股權轉讓、股權代持、讓與擔保的糾紛。究其根源就在于公司法的制度設計存在缺陷，權利義務分配不均使得一方有機可乘，進而引發欺詐。股權登記和變動模式，應當拋棄現行的股東名冊和工商登記的二元化模式，這種模式極大地增加了交易成本。當權利的界限模糊、利益發生沖突時，必然引發訴訟，必然增加交易成本，這就是為什么我國商事審判中，股權變動之訴的案件居高不下的原因。問題主要出現在法律上，而不是商人的狡詐?？上е幵谟谛鹿痉▽Υ藳]有進行實質改革。

拋棄二元化模式后，工商登記應當發揮更大的作用，但工商登記與國家企業信用信息公示系統的銜接存在一些技術層面的問題。新公司法第三十四條第二款規定，公司登記事項未經登記或者未經變更登記，不得對抗善意第三人。以“一股二賣”為例，企業信用信息公示系統披露了股權變動信息，但是工商登記沒有披露，此時是否屬于未經工商登記？法律規定中的工商登記應當作限縮解釋還是擴大解釋？不僅如此，公司法還要求公司內部設置股東名冊作為確權的重要證據，但是實際中很多公司并不設置股東名冊，使股東名冊更多地成為“傳說”中的概念，失去現實意義。因此，應當將變動模式單一化，將現行的股東名冊和工商登記合二為一。其實這兩種都是股東名冊，前者是公司保管的股東名冊，后者是工商登記部門保管的股東名冊。既然本質相同，又何必要一分為二？在此應遵守奧卡姆剃刀原則：若無必要，勿增實體。讓工商登記部門作為股東名冊的受托管理方，使工商登記成為公司信息的唯一標準。這也符合我國民眾深深地崇拜與確信工商登記的現狀。并且，受托管理股東名冊的機構應當是事業單位，而非行政機關，將其法律關系與公法上的行政關系隔離開來。

股權讓與擔保中信息屏蔽、欺詐叢生的問題就更為嚴重。但我國立法并未觸及股權讓與擔保的實踐。股權讓與擔保在實踐中極為普遍，尤其是在過去中國房地產行業發展極為迅猛的十年間，房地產公司對資金的渴求極為強烈，投資方不滿足于傳統的擔保方式，如質押、抵押等，原因在于傳統擔保方式救濟成本太大。以股權讓與擔保的方式控制公司，可以防止公司資金外逃，使得公司通過賣房回流的資金及時償還債務；通過控制公司還可以形成新的合同，改變借貸利率以及違約責任的承擔方式。這其中會產生很多投資方傾軋企業家的現象。但是，股權讓與擔保僅有最高人民法院的會議紀要中的幾條簡單規定。實踐中，股權讓與擔保在公司內部的股東名冊中都沒有顯示，只是在抽屜協議里。立法空白亟待填補。

公司法應當降低企業的風險隔離成本

近十年來，我國企業數量增速比GDP增速多出0.7倍，千人企業數量增速比GDP增速多出1.4倍。奇怪的數量增速不是由于更多的企業用于生產經營，而是因為相當大一部分企業設立的目的是為了隔離風險。這種風險包括公司法中人格否認制度所帶來的風險，也包括監管風險和刑事風險。實踐中大量企業為了隔離風險設置復雜的持股結構，普遍的股權代持現象給穿透式監管帶來巨大困難。有限合伙企業普遍成為公司的持股平臺，是風險隔離的主力軍。海外的離岸公司和離岸信托的設立是中國公司風險隔離的最大的成本。離岸法區隱藏了大量的財富，這其中涉及的資本外逃問題不可小覷。

新公司法規定了橫向法人人格否認、上市公司對實控人的披露義務以及董事的連帶責任等。實際上，這難以實現以所有權強制透明降低隔離成本的目標。如新公司法第一百九十一條規定的董事、高管的賠償責任規則在實施后必然導致風險規避，催生大量的影子董事和傀儡董事。在公司法中每增設一項責任都應當考慮各種成本與收益的平衡，因為責任的增加會形成其他社會成本，即責任隔離成本。不僅如此，該條本質上是法人人格否認的擴展，立法者應當審慎考慮法人人格否認制度以及董事對第三人責任，平衡加強監管的需求以及公司人格獨立和有限責任的要求。

公司法應當降低企業的權威沖突成本

德姆塞茨等人揭示，企業的本質是一種團隊生產的形式，企業本質和功能在于解決團隊生產中的計價和信息等合作問題。也就是說，企業的法律本質是合作中的權威再造。在市場經濟中更是如此，現代社會中獨資運營的公司很少見，因為財富的創造是一個復雜的過程，沒有一個人能夠單憑自己的力量創造一個偉大的企業。在法律上，企業的本質就是一種組織。公司法作為組織法，最為本質的功能就是將成員零散的權力，整合為一個統一的權力，超越于成員之上的一種權力。這種權力解決了團隊生產的問題，因為團隊必然需要統一的權威。所以公司法必須保障合作并推動其發展。

但是，如果這種權威構建的成本過大，大于團隊生產的收益，它就是失敗的。所以，公司法最為核心的功能是如何構建公司的權威結構。所謂權威結構分為內部和外部兩個層面，內部就是股東會中心主義和董事會中心主義的選擇問題，外部就是公司對外代表權的構建。

在內部的公司治理中，權威沖突成本是一個關鍵問題，因此治理結構的設計至關重要，在權威構造的過程中應當秉持統一且權責相當的原則。以董事會為例，董事會作為公司治理結構中的重要權力機關，應享有相當的權力，否則董事會將無法有效履行其職責，公司的經營決策也會因此受到影響。公司法中對于董事的經營決策權的保障至關重要，這一點在商事判斷規則中得到了體現，其中規定了董事的權力和責任，尤其是董事的責任豁免規定。公司法的修訂應引入并強化這種保障，以確保公司的正常經營和發展。但新公司法不僅沒有商業判斷規則以保障董事履職，還陷入了“找不到、下不了手、不敢下重手”的追責困境。第一，我們找不到實際控制人；第二，無法對股東的決策責任下手；第三，我們也不敢對董事下重手。在公司法上，董事具有雙重身份，一是職位，二是職位擔當人。而股東則沒有這樣的雙重身份，所以，股東對于股東會的錯誤決策是不承擔責任的。改革開放初期，中外合資企業只設董事會，不設股東會，這是一種富有效率的模式，因為這種模式做到了權責合一。但是在我國現行的公司治理模式下，股東無法成為股東會決議的責任主體，這便助長了實際控制人的權力濫用，給企業帶來了巨大的成本。

綜合來看，董事會中心主義是公司內部治理的必然選擇。在董事會中心主義模式下，公司法上的各種規則才可能獲得內在的統一性，否則將呈碎片化，無法成為整體的制度力量，而且會因邏輯相悖出現相互抵消。讓權力回歸董事會中心主義，讓企業回歸統一權威基礎上的團隊合作的本質，應當是未來公司法的發展方向。

公司法應當降低企業的產權保護成本

產權救濟也是公司法修訂中的一個重要議題。通過禁止侵害和賠償等方式，可以有效保護產權，尤其是在強調人合性的有限責任公司中。股權中包括類別利益、人合利益、比例利益三種特殊利益。人合利益和比例利益是有限責任公司股東的股權的兩個被忽視的權益。人合利益體現為股權轉讓優先購買權，比例利益體現為增資優先認繳權。在合作關系中，必須保證三種特殊利益的平衡，否則合作將無法持續。

中國公司法應當在重視卡拉布雷西的財產權規則和責任規則之分的基礎上，以財產權規則保護股權中的人合利益和比例利益。從我國公司法來看，公司法構造的股權并未達到卡拉布雷西所謂的財產權規則。財產糾紛中當事方往往數量較少，且地理位置較近，在當事方達成交易后易于監督對方的行為。在此種交易成本較低的情況中，財產權規則下的禁令救濟是更好的救濟方式。因此中國公司法上禁令規則的缺失、無效之訴的空白，本質上是財產權規則的空白。侵犯優先購買權無效之訴、侵犯增資優先認繳權無效之訴、公司設立無效之訴、減資無效之訴以及合并分立無效之訴等在實踐中往往轉化為侵權之訴。將財產規則轉化為責任規則，但在侵權之訴中又要求原告舉證，證明損害賠償金額和計算方法，使得責任規則再打折扣。最終出現財產權規則和責任規則，都在中國公司法中被侵蝕的后果。

我國公司法的未來改革方向應當是設立增資無效之訴、減資無效之訴等救濟措施，彌補無效之訴的空白并加以完善，以確保產權得到有效保護，在此基礎上擴大知情權的范圍，加之刑法保護的充分介入。否則，公司法將無法鼓勵人們進行合作，市場經濟也將受到嚴重影響。

公司法的發展與演變與企業家密不可分，在我國改革開放的事業中涌現出大批偉大的企業家，他們是推動市場經濟繁榮發展的中堅力量。企業家的發聲是促進立法的非常重要的渠道，但在本次公司法修訂過程中，立法者對企業家的呼聲與訴求重視不足，企業家發揮的作用有限，使得企業家成為公司法中某些不合理規則所引發的民事與刑事風險的最大受害人。公司法上的各項制度在不同法域的規定中已經相對成熟，作為部門法的公司法不需要“雄心”與“野心”，而是應當更多地站在企業家的角度上，以一顆“平常心”來發揮自己的功能，從而為市場經濟的發展保駕護航。

作者系中國政法大學民商經濟法學院教授、中國商業法研究會副會長