“兩公”律師視角下的涉煙無主案風險管控研究

陳明狄

梧州市煙草專賣局，廣西 梧州 543002

多年以來，涉煙無主案件在案件數量和實物案值兩個方面占有的比例極大，對市場監管效果的影響巨大，是煙草專賣行政執法重點治理的內容之一。涉煙無主案件性質的特殊性、復雜性和辦案人員的自主操控性強，衍生出非常大的法律風險敞口，涉及風險種類多，更是行政執法風險管控的重點領域。公職律師和公司律師（以下簡稱“兩公”律師）是煙草企業內部的法律人，是煙草法治體系建設的重要參與者和執行者，識別生產經營過程中的法律風險源風險點，提出并參與實施法律風險的管理和控制措施，是“兩公”律師應當履行的重要職責。2023 年5 月16 日，工業和信息化部印發了最新修訂的《煙草專賣行政處罰程序規定》（以下簡稱《程序規定》），并自2023 年7 月20 日起施行。其中第五十條第二款規定“從事行政處罰決定法制審核的人員，應當通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格”［1］，進一步指明“兩公”律師在案件審核和風險管控方面的重要性和必要性，對涉煙草無主案件風險的有效管控成為“兩公”律師履職的一項重點義務。

一、涉煙無主案件的類型及影響

（一）涉煙無主案件的主要類型

涉煙無主案件是煙草專賣行政執法中依法查獲案件的涉案煙草專賣品當事人不在現場、不愿認領、無法核實或無法確認的案件，現實中，多為當事人為逃避處罰，不得已（暫時）放棄涉案煙草專賣品的情形。在煙草專賣行政執法實務中，涉煙無主案件通常可以劃分為四種類型，一是寄遞類無主案件。此類案件是在郵寄快遞環節查獲，當事人（貨物所有人）不在現場，且快遞或物流單據上填寫的寄件人和收件人信息虛假，無法核實真正涉案物品當事人。二是運輸類無主案件。此類案件是在道路運輸或物流運輸途中查獲，現場只有承運人無貨主，或承運人、貨主一起丟物棄車逃逸，后續調查無法確認當事人。三是市場類無主案件。此類案件的涉案煙草專賣品多為散支煙（白皮煙），經營模式是在市場內分散、流動擺賣，一旦發現執法人員，當事人棄煙逃逸，后續調查無法確認當事人。四是其他類無主案件，此類案件是無法歸入上述三種類型的無主案件，如無主販賣煙葉案、無人認領的無證經營案件等。

嚴格來說，法律意義上并不存在“無主案件”。無論在目前的法律體系下，還是在修訂前的《程序規定》中，均未出現過“無主案件”的說法。新《程序規定》中與“無主案件”最為接近的表述是第七十三條：“對于依法查獲的煙草專賣品，自煙草專賣局采取張貼通知、發布公告等措施之日起60 日內無法找到當事人的，經本煙草專賣局負責人批準，可以采取變賣等處理措施，變賣款上繳國庫”［1-2］。現實意義上同樣不存在“無主案件”。每一包假煙的背后必然有一條制假售假網絡，每一個案件背后必然有一只“手”在運作，所謂的“無主”，僅僅是當事人逃逸、未現身而已，當然理論上也有可能存在因不了解煙草專賣法而被誤傷的“個案”。

（二）無主案對市場監管的影響

經過對廣西梧州市轄區2020 年至2022 年的涉煙無主案件查處情況進行統計分析（如表1 所示），發現此類案件立案數量最高位時達到全年立案數量的40.9%，最低位為19.9%；查獲涉煙物品數量占整體查獲量的比例最高位為65.3%，最低位為40.2%。煙草專賣執法實務中，辦理煙草專賣案件立案案由有26 種，從無主案件單一類型的立案數和實物量的占比可以看出，無主案件對市場監管效果的影響巨大，是專賣行政執法重點治理的內容之一。

二、涉煙無主案件的特殊性和風險性

（一）主體確認的復雜性和特殊性導致的風險敞口

涉煙無主案件的復雜性在于，執法對象（涉案物品真實所有人）尋找和確認程序較為復雜，所需時間長，執行步驟繁多。特殊性主要體現在相關證據材料的法律文書無相對人簽字確認，在無有效見證人的情況下，僅由執法人員在相關文書材料上說明其為“無主”情形，形成的文書多為“自制文書”。由于無主案件的復雜性和特殊性客觀存在，執法人員自主操控的空間較大，導致出現很大的風險敞口，一是違規辦案風險。一方面是辦案人員不認真審查證據材料，簡單公告后就作為無主煙處理，使違法分子未得到應有的處罰，導致重違輕處；另一方面是為了追求辦案任務完成率，拆分案件，增加案件數量。二是違法違紀風險。主要表現在辦案人員徇私枉法辦“人情案”，故意把有主案做成無主案，幫助違法分子逃避法律制裁。三是訴訟風險和輿論風險。如果作出無主處理后，真正的所有人出來認領，并提供了有效證據，且辦案程序存在瑕疵，極易導致訴訟風險和輿論風險。

（二）案值計價不準確引發的風險問題

由于沒有當事人簽字確認和有效的現場監督，對涉案煙草專賣品的金額價值認定具有很大的不確定性，散支煙價值按什么標準進行計量未形成統一規范標準，有的執法人員對假冒偽劣卷煙、刮碼損毀的卷煙等計價適用文件理解存在誤區，導致涉案煙草專賣品核定金額不準。如果涉案金額本應達到適用集體討論的標準，而未進行集體討論就作出處理決定，會導致程序違法風險。如果涉案金額本應達到刑事立案標準，但由于計價不準原因而未將案件移送司法機關立案偵查，會導致不移送案件罪的刑事風險。

（三）無主案件處理程序方面引發的風險

修訂前的《程序規定》規定“發布公告等措施之日起30 日內無法找到當事人的，經本煙草專賣局負責人批準，可以采取變賣等處理措施”［1-2］，在處理程序上，一般是在涉案物品尋主時進行一次公告，在之后不再進行送達公告或其他公告形式。無主案的處理決定和行政處罰決定書一樣是具體行政行為，是對外產生法律效力的，未經對外送達是否產生法律效力存在極大爭議［3］，在處理決定未生效的情況下對涉案煙草專賣品進行變賣、銷毀等措施，如果涉案物品所有人確因客觀原因未能在30 日內前來認領和處理，或公告的范圍限制使其無法獲知，在物品被處理后，當事人以《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）物權編規定的公告期限為依據提起行政訴訟，行政機關仍面臨著行政訴訟敗訴的風險。經了解，海關、市場監督等部門一般進行兩次以上公告，第一次是前期尋主公告，第二次是物品處理前公告，這種做法顯然能更好地規避風險。除此以外，由于無主案件的復雜性和特殊性，在調查、審核、審批、移送和結案處理等程序方面，也會引發許多法律風險。

三、“兩公”律師履職義務及其風險管控職能

（一）“兩公”律師的履職義務

根據2014 年12 月，廣西壯族自治區司法廳印發的《廣西壯族自治區公職律師管理辦法（試行）》《廣西壯族自治區公司律師管理辦法（試行）》中的明確規定，煙草商業企業的“兩公”律師應承擔的履職義務主要有以下幾方面：參與規范性文件、公司章程、重大規章制度的起草、審議和修改，參與重大法律風險問題、法律糾紛事件的研究和處置，為重大的行政決策和生產經營管理決策提供法律意見；代理參加訴訟、仲裁活動；開展重大民事合同和勞動合同的法律審查，組織實施單位合法合規風險管理；參與行政復議案件或重大煙草行政處罰、行政許可案件的討論；答復法律咨詢，提供法律培訓；參與專項法律風險課題研究、案例編寫；參與法治宣傳活動，撰寫法治理論研究文章、法治征文等；辦理所在單位交辦的其他法律事務。

（二）“兩公”律師的風險管控職能

建立法律風險防控體系，保障行業低風險、高效率、高質量運行，是法治煙草建設的重要任務。“兩公”律師的大部分履職內容是在為企業管理和控制法律風險提供服務，參與重大法律風險問題、法律糾紛事件的研究和處置；開展合同法律審查，實施合法合規風險管理；參與行政復議案件或重大煙草行政處罰、行政許可案件的討論；參與專項法律風險課題研究、案例編寫。這些職責要求“兩公”律師要發揮法律人的職業優勢，查找、收集企業生產運營和經營管理中法律風險源、風險點，提出可行的預防和控制對策措施，當好高層決策的參謀助手。

涉煙無主案件對煙草專賣市場影響大，執法風險突出，“兩公”律師應發揮法律人職業優勢，從案件合法性審查、行政復議審理、訴訟代理的角度，通過法律法規條文的正確運用，為企業管理和控制突出風險提供最佳措施。

四、涉煙無主案件風險管控對策措施

（一）管控主體確認方面風險應注重法律理解和適用

涉案物品主體（所有人）的確認是辦理無主案最重要的環節，是重點管控的首要風險源，案件辦理人員不但要熟練運用煙草專賣相關的法律法規，還要熟悉《民法典》相關的規定，《民法典》第三百一十八條規定：“遺失物自發布招領公告之日起一年內，無人認領的，歸國家所有。”《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十二條規定，“應當發出財產認領公告。公告滿一年無人認領的，判決認定財產無主，收歸國家或者集體所有。”［4］新《程序規定》第七十三條規定“對于依法查獲的煙草專賣品，自煙草專賣局采取張貼通告、發布公告等措施之日起60 日內無法找到當事人的，經本煙草專賣局負責人批準，可以采取變賣等處理措施，變賣款上繳國庫”。［1-2］從這些法律與規章條文的對比使我們認識到，在案件文書中要嚴格體現遺失物與依法查獲的無人認領的煙草專賣品的區分，要抓住以下幾點做好尋主措施：一是依法執法的記錄要齊全。從接到舉報或執法行動的計劃安排到辦案結束，都要有證據材料予以證實，證實確在依法執法中查獲的煙草專賣品，而非拾得的遺失物品。二是公告尋主的方式和范圍要合法合理。有必要在查獲現場、煙草專賣局的公示欄、政府網站或報紙上等三個地方同時發布尋主公告，且公告期限最低不應少于60 日，擴大公告受眾范圍，避免當事人以客觀原因無法獲知公告內容為由提起訴訟。三是窮盡一切辦法尋找物主。在辦案中要窮盡一切可能的方法尋找涉煙草專賣品的所有人，且要在案卷文書中體現這個過程，方可最大限度減少人為操作，收窄風險敞口。比如在市場中查獲散支煙案件，要注意該地段有無公安“天網”或其他的錄像監控設備，可以觀察到擺賣散支煙攤點，如有，協調公安部門調取錄像分析查找煙草專賣品的真實所有人。遇到道路運輸途中棄車棄煙逃跑的情形，要協調公安部門通過車輛牌照、過卡監控錄像等查找違法分子。在郵寄快遞中查獲的無主案件，要通過快遞單號、電話號碼、收寄人名稱等多種信息綜合分析，多措并舉，多職能部門聯合采取有效手段查找涉案物品所有人。

（二）管控案值認定方面風險應緊扣司法解釋

涉案煙草專賣品的價格計算與整體案值確定直接影響到案件后續處理程序，影響案件的管轄權限和案件的影響力度，查獲的涉案物品按什么標準進行計量，計價依據是什么，必須有規范性文件支撐，這對辦理煙草案件至關重要。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《辦理非法生產、銷售煙草專賣品案件解釋》）第四條為依法查獲的卷煙、雪茄煙、煙葉、煙絲、卷煙輔料、煙草專用機械等煙草專賣品的計價標準［5］提供了合法且明確的依據，無主案件的案值計算應以《辦理非法生產、銷售煙草專賣品案件解釋》作為主要依據，按照省級煙草專賣局發布的涉案煙草專賣品價格文件確定的煙草專賣品價格進行計算，并在對應的法律文書中載明計算依據和計算過程，以體現案值計算的合法性。此外，還要考慮計價的合理性，《辦理非法生產、銷售煙草專賣品案件解釋》第四條規定：“非法經營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經營數額。［5］”有的時候，查獲假冒偽劣卷煙或散支煙，購進價格有相關賬單記錄和銀行或微信轉賬記錄等相互印證購進價格，但其實際交易價格極低，有時可能低至真品卷煙價格的十分之一，此時就要綜合市場客觀的銷售價格，謹慎考慮計價方法。有證據表明可能達到刑事立案標準的，應該及時移送公安司法機關立案偵查，把煙草專賣執法的風險保持在可控范圍內。

（三）管控辦案程序方面風險應準確運用部門規章

涉煙無主案件處理程序方面，要堅持程序重于實體、規范重于效益的原則，深入理解并嚴格執行《程序規定》。無主案件不管案值多小，都不能適用簡易程序，均應按照普通程序辦理，還要特別注意以下幾點：一是公告尋主要及時規范。依法查獲的無人認領的煙草專賣品，應當在7 日內采取張貼通告、發布公告等措施尋找涉案煙草專賣品所有人。［1］公告發布的方式至少兩種，一種是在查獲地點，另一種是在辦理案件的煙草專賣局的公告欄內，有條件的，可以同時在政府公開的網站或當地公開發行的報紙上發布尋主公告。按照實體從舊、程序從新的原則，2023 年7 月20日后發布的尋主公告期限不得少于60 日，而2023年5 月16 日新《程序規定》頒布日至7 月20 日實施日這段時間發布的尋主公告期間宜采用60 日的規定。二是內部審批、討論等程序要規范。經公告程序確認涉案煙草專賣品為無主物后，要按規定報本級煙草專賣局負責人批準，才能作出下一步處理。案值較大或情節復雜的，煙草專賣局負責人應集體討論后才能作出處理決定。三是合法性審查要融入風險監控。無主案件作出處理決定前，要按程序經過法制人員進行案件合法性審查，法制人員不但要對案件實體的合法性和程序的合法性進行審查，還要增強風險意識，對法律風險保持合理懷疑態度，把風險監控融入合法性審查，多措并舉提高履職能力。四是外部移送要規范及時。案值五萬元以上，涉嫌達到刑事立案標準的，必須在法定的期限內移送司法機關，由司法機關作出是否立案偵查的決定。五是處理決定應對外送達生效。無主案的處理決定和行政處罰決定書一樣是具體行政行為，應在外送后才能產生法律效力［3］，應參照《程序規定》第五十五條規定，適用公告送達形式。從風險管理的角度，實物數量多案值大的無主煙草專賣品在作出變賣或銷毀等處理措施前，最好再進行一次公告。六是嚴格執行“三項制度”。“三項制度”是管控風險的有效措施，無主案件辦理的全過程要嚴格執行《程序規定》第二十七條的規定，以文字、音像等形式，對案件的啟動、調查取證、審核、決定、送達、執行等進行全過程記錄，歸檔保存。［1］

五、結束語

涉煙無主案件的立案數和實物量的占比大，對市場監管效果的影響重大，是專賣行政執法重點治理的對象。從執法風險角度看，涉煙無主案件自主操控空間大，風險敞口寬，涉及風險種類多，是行政執法風險管控的重點領域。“兩公”律師作為煙草企業內部的法律人，要積極發揮法律人在風險管控方面的履職作用，站在履行合法性審查、辦理行政復議、代理行政訴訟職責的角度，通過法律法規規章條文的準確運用，對接煙草專賣行政執法實務操作技術，從主體特性的確認、案值計量計價的把握、處理程序適當性和合法性審查等方面采取有效措施，把風險控制在最低點，為企業高效能治理和高質量發展賦能。