《民法典》中公序良俗的類型化研究

李昊雨

上海海事大學法學院，上海 200120

一、公序良俗原則的概述

（一）公序良俗原則的起源

公序良俗最初并非一個法律概念，而是體現在人們對自己和他人的一種理念，最初出現在羅馬法之中。在古代法律中，公序良俗這一理念很少被提及。

古希臘和古羅馬人對于權利在法律上的表現及與自由之間的關系有特殊的看法。在古希臘時代，對于城邦也有不同的劃分，有專制國家和自由國家兩種，“在自由國家，城邦的最高統治意志的體現是法律”。［1］一個城邦獲得良好的治理是需要法律和自由的相互配合。這也是與后世“法不禁止即自由”的思想暗合，可以說是該思想的起源。公序良俗的適用在我國法律中沒有明確規定，但在某些法律條文中給出了相應的準則。在司法實踐中，必須明確的是具體的法律條文規定是法官在處理案件時的首要選擇，只有在沒有法條規定的時候才可以考慮是否通過一些習慣規定進行規制。但習慣必須在公序良俗原則的情況下才能適用，如果超出了習慣的范圍就不能成為法官審理案件的依據。這里其實就說明了公序良俗原則的兜底地位，在有法律規范的時候優先適用明確的法律法規，只有在沒有法律規范的時候作為兜底性條款發生作用的公序良俗原則才能被法官作為根據。所以盡管對于法條中規定的公序良俗原則的內涵沒有一個明確性定義和范圍，但可以看出，公序良俗不能和法律、行政法規等強制性規定劃等號。公序良俗的概念也不是無限的，不是所有的風俗習慣都可以成為公序良俗。在概念不明確、不清晰的情況下，至少違反法律、行政法規強制性規定的風俗習慣和社會秩序不能被認定為公序良俗，這也是確定公序良俗概念的指導思想。公序良俗原則不能違背法律和行政法規的強制性規定，實際上暗合了“法無明文禁止即可為”的思想。

（二）我國法律關于公序良俗的規定

在我國，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）中規定的公序良俗原則主要內涵就是民事主體所從事的民事法律行為不能夠違背公共秩序和善良的風俗。我國《民法典》所規定的公序良俗原則不僅適用財產關系，而且還適用人身關系。這對維護社會道德，維持社會秩序，具有重大的現實意義。公序良俗，其實就是一種道德準則，一種道德規范。

對于公共秩序方面，法律上大多已經給出強制性規定，但法律并不可能涵蓋無余，所以需要以公共秩序作為補充。按照公序良俗原則，任何與公共秩序、社會治安相違背的契約，即便不違背現有的法律規范，都應認定為無效的契約。對于善良風俗方面，它是由社會公共成員所普遍認可的、遵循的道德準則。它包括社會所普遍承認的倫理道德和在某個區域所普遍存在的風俗習慣。公序良俗原則作為民法的基本原則，既彌補了強行法的不同、又有助于私法進行必要的限制。公序良俗原則實質上是一條“不確定性條款”其內涵具有彈性擴張的特點，它的內涵和外延都有很大的延展性，并且隨著時間的推移而不斷發生著變化。也正因如此，無論是對于公序良俗原則的適用范圍還是適用認定標準等問題，在理論界與司法實務當中都有很大的分歧與爭議，這也是本文研究公序良俗原則適用問題的意義所在。

二、我國公序良俗原則司法適用存在的問題及原因

（一）由于不能精準界定概念范圍，導致公序良俗原則無法被準確合理地適用

從公序良俗原則自身來看，公序良俗原則作為兜底性、彈性的條款，本身對于所包含的社會公共秩序和善良的風俗習慣并沒有具體的、明確的、清晰的界定。特別是對于善良風俗，現在我們所說的風俗習慣，通常指的是在一定區域或特定人群中，通過長期的社會生產生活和歷史經驗的積累，自發形成的，凝聚了社會大眾的普遍價值判斷準則，而為大家內心所確信、普遍認可并反復適用的行為規范。［2］雖然我國現已建立起了較為完備的成文法體系，而風俗習慣的適用（特別是在廣大農村地區）仍較為普遍和有效，但是這些風俗習慣不一定是為全社會所普遍認可的內容，存在著一個習慣法與民間習俗之間的沖突問題。故而為適應人民群眾對司法的新要求，是否在某個區域內普遍認可的某種風俗就要認定該風俗習慣為善良風俗呢？這樣一定是不合理、有違法治精神的。由此可見，由于公序良俗概念的模糊性，很多司法人員不能夠對公序良俗原則的內涵、外延、適用范圍等有清楚準確的認識，最終導致公序良俗原則在司法實務中出現不合理的運用現象。

（二）主體認識的差異性導致同案不同判

我國司法制度中，法官具有一定的自由裁量權，但由于自由裁量權是基于法官自己的判斷標準，法官對于本身就具有模糊性的公序良俗原則認識不夠一致，適用起來也不夠標準統一，這就導致了公序良俗原則在裁判中適用的不統一。

法官是確保公序良俗原則在司法適用中發揮關鍵作用的重要主體。出現對公序良俗原則認知不同的根本原因是由于每個法官都是不同的個體，生活在不同的地域環境、社會環境、學習環境中，對于公序良俗內容的認識自然是有所不同的。俗話說“五里不同風，十里不同俗”，地域因素對于一個人的認知所產生的影響是極其重要的，不同地域的傳統習俗更是千差萬別。就善良風俗而言，同一善良風俗的內容在不同地域有不同的理解，不同的社會認同就會產生不同的效果。法官作為審判人員的前提是法官自身也是社會中的一分子，其自有知識結構、對生活和社會的見識也會影響到其審判過程的思維當中。所以說這種理解和認知潛移默化地影響著法官在裁判案件、形成和論證裁判標準過程中的決策。由于不同的審判人員所處的社會關系不同，對案件的理解也不同，對公序良俗原則的判斷標準就可能不一致，甚至背道而馳。

（三）對于公序良俗原則的類型化研究不夠，導致其適用不規范

筆者通過對比大量的相同案情或者類似案情的案件發現了一個現象，很多相似甚至案情基本上相同的案件在最終處理的結果上有很大的不同。比如，對于一些基于熟人托關系產生的委托合同關系的效力是否有效的判斷上來說，正常情況下，對于此類委托行為通常都是認為其違反公序良俗原則，但往往在判決結果上有很大的差別。不同的法官對于此類委托行為有不同的認識，有些法官認為，此類委托行為違反了勞動法上就業公平的精神，所以認為此類委托合同行為不應當產生效力；還有一種觀點是認為，此類委托合同關系涉及權錢交易并應當屬于民法規制的范圍。那么基于上述兩種觀點就可能會使得法官在處理案件時得出的結果天差地別：第一種觀點可能就會直接認定合同關系無效；但是第二種觀點在處理案件時可能就會導致案件被裁定駁回。

要明確清晰認識到對于合理使用公序良俗原則離不開對理論化的研究，其中類型化研究發揮了很大的作用。在我國，公序良俗原則的類型化研究并未有很明確或者具有標志意義的進步。這同樣是因為該原則自身的模糊性不好進行類型化分析。為了在司法實踐中更好地適用該原則，通過對大量不同案例進行分析，我國多位民法專家對公序良俗原則的類型化問題進行了深入探討，形成了豐富的理論成果，為了明確判斷標準，避免出現不同判斷的問題，從而更好地發揮公序良俗原則的作用，并為學者提供更多的案例。這樣，才能更好地發揮公序良俗原則的價值和作用。

三、我國公序良俗原則司法適用的對策和出路

（一）正確界定公序良俗原則

《民法典》總則編第八條將公序良俗列為民法的基本原則之一，這是對我國民法對于公序良俗原則的認可，也代表著確定了其作為民法基本原則的地位。但由于公序良俗原則的不確定性，在實際案件中仍難以準確界定，在司法實踐中仍然存在著濫用的現象。法官以維護正義為己任，在運用公序良俗原則作為法律工具時，應始終確保其中立裁判者的角色定位明確，裁判理由清晰充分。法官在引用公序良俗原則時，要明確其含義，并在此基礎上得出結論，以免因概念表述不清而導致誤判。事實上，法官合理適用公序良俗原則最重要的問題就是缺乏一個適用條件的標準，所以應當確定一定的適用標準為法官正確適用公序良俗原則提供支持。我們可以通過對下列因素的綜合考慮，來盡量使判斷標準更加準確。

從時間角度來看，［3］在判斷法律行為時，應當首先以時間為標準，對違背公序良俗的人、對于侵權行為的認定，也應當以侵權行為的發生時間為標準，并不是以審判時間為標準。在我國，大部分學者認為應當以法律行為完成之時為標準，若行為人在行為完成時違背了公序良俗原則，即可被認定為違法行為，并不會因公序良俗觀念的改變而對案件的審理產生影響。然而，《民法典》合同編及最高人民法院相關司法解釋對合同效力進行了立法上的保護，并盡可能將無效合同降至最低。如果合同在成立時無效，但在判決時生效，則可以被認為是有效的。在此基礎上，本文提出了一種基于公序良俗的契約規范。

在空間方面，理論上關于公序良俗原則適用的空間范圍，有三種不同的適用標準，分別是以全國范圍對公序良俗的認識標準為依據的國家標準、以地區范圍對公序良俗認識標準為依據的地區標準和以單個或者多個民族對公序良俗內容認知為標準的民族標準。筆者認為，我們不能用一個民族或一個地區的標準來評判公序良俗，判斷行為是否違反公序良俗，仍應以國家標準為依據，而判斷行為是否違反善良風俗，則應以相關的國家標準或地方標準為主。這主要還是要從法律設定的目的去分析，因為公序良俗原則的根本目的還是要保證社會經濟秩序的穩定、維護國家和社會公共利益，從其保護的客體來考慮認定標準也是更合理的，因此從國家的統一認知來確定公序良俗的內容界限更為合理。但是對于善良風俗來說，其主要反映的是整個社會范圍內的道德風尚，很多情況下都是橫跨多個地區、民族，因此應當考慮適用民族或者地區的標準。因此值得探討的是，在考慮適用地方標準時應適用于哪個地區標準的問題；我們不能簡單以某個地區的標準來判斷，而應結合具體案件，考慮當事人共同生活的地方人們的共同習俗或主流觀點。

（二）規范法官在司法過程中對公序良俗原則的適用

法官在裁量過程中具有一定的自由裁量權，這種自由裁量權適用起來條件寬泛，沒有恒定的標準，因此法官在使用自由裁量權的時候就可能會出現對于公序良俗原則的濫用。所以必須嚴格規范法官在判案過程中對于公序良俗原則的適用條件，只有在法律為準繩和事實為依據的條件下進行基礎原則的適用才能夠更好地保障人民的權利。

第一，法官要依法行使自由裁量權。自由裁量權的行使不是隨意的，不是不受約束的，它要根據法律的要求，嚴格執行，這是作為一名法官對于審判工作應有的責任。在審判活動中，尊重事實根據是最基礎的，一切都要是依法進行的。具體地說，就是法官要根據法律的指導來認定案件的事實，必須清楚認識到“有法律明確規定的原則和規律”才是法官裁判的第一根據。

第二，就是要明確事實基礎對于法官判案的重要性，它是法官進行案件分析的最重要的因素，只有進行正確的事實基礎分析，才能夠進行到下一步的法律適用分析。司法審理的過程，是法官在審理案件時，通過對案件事實的分析，對當事人的行為作出判斷的過程。因而，在適用公序良俗原則時，應注意對案情的調查、證據的收集，并在確定案情的基礎上，充分發揮自由裁量權。

第三，在司法實踐之中，良心是法官行使自由裁量權的一個重要依據，［4］而良心的產生，既要有對法的信念，又要有對社會基本道德規范的深刻認識，更要有對法的崇高信念。在我國司法實踐中，這里的良心也可以等同于社會主義核心價值觀，將社會主義核心價值觀融入司法裁判中去，尤其是在一定程度下社會主義核心價值觀與公序良俗原則不僅在含義上是相等同的，并且在使用條件上也是相等同的，都是在缺乏具體的法律規定下進行補充適用、說理的。將社會主義核心價值觀融入法官裁判的過程中，也能夠更好地說理，并且提高判決的說服力。當然這種適用也必須在法律和事實的前提下進行，保證案件能夠得到公正審理是最重要的。只有這種情況下，公序良俗原則才能夠被正確應用，從而提高社會對法律的信心。

（三）加強對公序良俗原則司法適用的類型化規制

類型化研究的含義就是將相似的個案通過總結歸納在一起，通過對比分析對各種情況進行分析，歸納出在不同情況下的構成要件以及判斷標準。由于公序良俗原則自有的不確定性的特點，使得法官很難在實踐中準確運用它來判斷案件，因此，應當對其進行分類，以便使其更好地發揮出司法功能。對公序良俗原則進行類型化歸納，可以提高在司法判決中對其適用的確定性。因此，應當通過各種涉及公序良俗案件的類型化分類，找出在司法實踐中有指導意義的案例，并且將當前存在著嚴重違背公序良俗特點的行為進行分類，以使其在司法適用中更好地發揮作用。

梁慧星教授對公序良俗原則的分類是具有典型意義的，他從中國的具體情況出發，把違反“公序良俗”的行為分成了十種類型。對公序良俗原則進行類型化歸納，在司法實踐中非常有利于法官在裁判案件時運用公序良俗原則，能夠增強其判決的準確性，避免裁判標準差距過大、類似案件判決結果相差甚遠的問題。公序良俗原則類型化的司法實踐應當遵循幾個原則：第一，要注重公序良俗的時間性問題，不同時期的公序良俗內容是不同的，并且目前我國社會處于高速發展的過程中，各種思想潮流不斷匯聚沖擊傳統文化以及傳統思想，公序良俗原則畢竟是一種兜底性原則，其具有模糊性和不確定性，基于公序良俗原則的不確定性，一定要限制公序良俗原則的內容，及時更新并且代謝出過時的內容才能夠更好地維護公序良俗原則兜底性的功能，防止其被濫用；第二，對于適用公序良俗原則必須嚴格遵循地域性的限制，每個地域都有每個地域不同的特色風俗，不同地域之間的公序良俗是不同的，準確適用公序良俗原則的前提是要保證公序良俗原則適用在正確的地方。此時需要注意在類型化的過程中，也要堅持各地區的本土化原則；第三，要堅持對公序良俗原則類型化的劃分過程中堅持明確化理念，類型化劃分公序良俗的分類其目的就是為了讓法官在裁量過程中能夠精準適用公序良俗原則，若是類型化區分不明確那么對于公序良俗的分類也就是毫無意義的。

（四）規范公序良俗原則適用的基本條件

關于公序良俗原則的適用，在我國現行法律中，有關公序良俗原則要件的某些規定是一般性條款，對于司法實踐中出現的某些法律行為，只有當該行為在法律上沒有明確的特殊規定時，才能適用公序良俗原則，只有這樣，才能避免出現利用公序良俗原則向一般條款逃逸的情況。

從法理學上來講法律原則相較于具體的法律條文，更多的差別在于是一種“兜底性”條款，其適用范圍僅限于在法律未明確規定的情況下。例如，對于《民法典》中雙方當事人惡意串通的法律規定來說，目前各國現行民事法律規定有所不同。在《德國民法典》中，雖然并沒有具體的法律條文針對這一行為進行規定，但是，通過對公序良俗原則的適用，如果因為你惡意串通導致的第三人受到損失，特別是在債權債務法律關系中對債權人造成損害的，如果這個合同訂立本身的目的就是損害第三人的權益，或是由于合同雙方當事人重大過失或者故意導致的損害結果，［5］那么，該契約就可能違背善意習慣。我國現有的法律對這一特殊情形作出了專門的規定，這就需要司法實踐中運用專門的法律條文來解決。當然，要明確的是，無論是境內還是境外都要遵循一個原則就是優先考慮已有的法律條文，只有當沒有適合的法律條文能夠較為精準地解決案件時才去考慮采用公序良俗原則作為案件解決的根據。

公序良俗原則作為我國民法的基本性原則，在民事案件的審判中起著兜底性的作用，目前在司法實踐中，對于公序良俗的適用、范圍等仍然有所不足，所以我們應當對公序良俗的概念做出更加清晰的界定，規范公序良俗原則的適用，加強對公序良俗類型化的規制，使得公序良俗原則能更好地切合立法之初的目的，維護法律尊嚴，維護國家、社會、人民的利益。