結合司法數據探析專利訴前證據保全程序

李媛媛

江蘇法德東恒律師事務所，江蘇 南京 210036

專利維權中取證難是權利人所面臨的最重要的問題也是最根本的問題。如果不能獲得侵權產品的詳細特征，就無法進行專利技術的比對，導致侵權事實舉證不能。起訴后向人民法院申請的證據保全措施，雖然能夠緩解權利人的舉證困境，但往往會讓被訴侵權人提前有所準備，從而可以在保全前更改技術甚至毀滅產品，使得權利人仍然無法獲得滿意的保全結果。訴前證據保全程序可以很好地避免這一問題［1］。根據《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第七十三條規定：為了制止專利侵權行為，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，專利權人或者利害關系人可以在起訴前依法向人民法院申請保全證據。將證據保全制度延伸到訴前［2］，能夠更好地達到證據開示的目的，保障專利權人的實體公正。

一、訴前證據保全制度在司法實踐中的適用情況

隨著訴前證據保全制度的不斷完善，該程序被越來越多地應用在司法實踐中，尤其是知識產權的案件中［3］。根據威科大數據的統計，截至2023 年9 月11 日公開的民事訴訟一審判決書中，涉及訴前證據保全程序的案件總共有576 件，而案由為“知識產權權屬、侵權糾紛”的案件就占了約62%，共有357 件，其中，著作權糾紛的案件有89 件，商標權糾紛的案件有43 件，專利權糾紛的案件有219 件，植物新品種權糾紛的案件有1件。由此可見，對于不同的知識產權類型，訴前證據保全程序在專利權糾紛中運用較多，其案件占比為60% 以上。進一步地，在這些案件中，侵犯發明專利權糾紛的有54 件，侵犯實用新型專利權糾紛的有48 件，侵犯外觀設計專利權糾紛的有82 件，占比約44%。在審理法院的地域分布中，山東省的案件最多，有61 件；浙江省位居第二，有59 件；上海有42 件，這排名前三的省市案例之和占總數量的74%；其余的案件分布情況為：廣東19 件，福建15 件，江蘇12 件，湖北4件，安徽2 件，陜西2 件，以及四川、河北、北京各1 件。

從上述檢索數據的標的額來看，金額在10 萬以下的案件占18.72%，10 萬～50 萬區間的案件數量最多，占51.72%，50 萬～100 萬的案件占16.75%，100 萬～500 萬的案件占10.35%，500萬以上的案件占2.46%，案件整體上涉及的標的額較高。同時，根據裁判結果的統計，一審全部/部分支持率高達84.14%，一審駁回全部訴訟請求案件僅占14.31%，可以看出，訴前證據保全制度在專利侵權糾紛案件中發揮著重要的作用，能有效地維護權利人的合法權益。但另一方面，該制度具有一定的靈活性和主動性，對于法院的自由裁量權以及權利人維權的合理范圍等方面存在不確定的空間，因此還需要結合訴訟案例和代理實踐探討專利訴前證據保全程序中的法律適用問題。

二、專利訴前證據保全程序的相關制度

《中華人民共和國民事訴訟法》第八十一條和《專利法》第七十三條對訴前證據保全程序有概括性的規定，這些規定在最高人民法院頒布的司法解釋里進行了細化。例如，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十五條至二十九條對有關證據保全申請的若干問題進行了說明，并在第二十五條中提到“法律、司法解釋對訴前證據保全有規定的，依照其規定辦理”。《最高人民法院關于知識產權民事訴訟證據的若干規定》中第十條至第十八條，規定了有關證據保全的措施，但未明確提到有專門適用于訴前證據保全程序的規定。

此外，一些地方性司法文件和行業規范對訴前證據保全程序也給出了相關的審查操作標準，例如：第一，浙江省高級人民法院民三庭于2014年7 月印發的《關于知識產權民事訴訟證據保全的實施意見》，其中總共有38 條規定，包括訴前證據保全的管轄，人民法院對證據保全申請的合法性、必要性及關聯性的審查，證據保全措施的有效方式以及提供擔保等各個方面。該意見結合法院的審判實踐，較為詳細地給出了訴前證據保全程序的操作指引；第二，北京市高級人民法院2014 年11 月印發的《關于民事案件立案材料要求的規范意見》第二十四條“當事人申請訴前證據保全需提交的材料比照本規定第二十一條執行”。該意見第二十一條是有關訴前財產保全申請人應當提交材料的要求，該意見明確了訴前證據保全申請材料的具體內容。此外，北京市高級人民法院2002 年12 月印發的《關于審理知識產權糾紛案件若干問題的解答》中回復到“在起訴前，專利權人或者利害關系人、商標注冊人或者利害關系人、著作權人或者與著作權有關的權利人向人民法院申請采取責令停止有關行為的措施和證據保全的，應由審理知識產權案件的民庭審理”，即明確了對于專利訴前證據保全的申請不是由立案庭進行審理，而是由具體承辦案件的民庭審理；第三，上海市高級人民法院民三庭針對證據保全工作中存在的主要問題，于2009 年6 月印發了《關于知識產權案件訴訟證據保全若干問題的意見》，其中第十五條提到“法律、司法解釋對訴前證據保全另有規定的，依照相關規定辦理”；第四，《深圳市中級人民法院知識產權案件證據保全及保管移送規程》中對證據保全、證據保管、證據移送等方面制定了詳細的執行規程，適用于訴前證據保全程序；第五，中華全國律師協會于2013 年6 月印發的《中華全國律師協會律師辦理專利侵權業務操作指引》第七章“專利侵權訴訟程序”的第二節中，提到了“當事人可以申請訴前證據保全”，并且“申請人自人民法院采取保全措施之日起15 日內不起訴的，人民法院應當解除該措施”。

除了以上列出的，還有一些其他的地方法院對證據保全措施也明確了審理的原則和標準，如重慶市高級人民法院2018 年11 月印發的《知識產權民事訴訟證據指南》等。這些法律規定結合法院審判經驗，為知識產權案件的訴前證據保全程序在司法實踐中的運用提供了規范，保證了案件事實認定的客觀、及時、公正。

三、專利訴前證據保全程序的實務要點

（一）保全管轄的法院

依據2020 年第三次修正的《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》的第二條，“因侵犯專利權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄”。此條文中規定的“侵權行為地”包括：“被訴侵犯發明、實用新型專利權的產品的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口等行為的實施地；專利方法使用行為的實施地，依照該專利方法直接獲得的產品的使用、許諾銷售、銷售、進口等行為的實施地；外觀設計專利產品的制造、許諾銷售、銷售、進口等行為的實施地；假冒他人專利的行為實施地。上述侵權行為的侵權結果發生地”。因此，如果存在不同的侵權行為，則其實施地和侵權結果發生地通常也有多個，其中任一個所在地的人民法院都可以對訴前證據保全程序進行管轄。

當出現多個法院同時具有管轄權的情況時，由于司法實踐中不同地區的法院對待訴前證據保全的審查會有所區別，專利權人可以事先了解各個法院的案件受理情況以及其出臺的相關規定，做好申請材料的準備。此外，如果生產方、銷售方和使用方所在的地域不同，還要考慮哪個地方保全比較容易、可能存有完整的侵權產品、異地保全的成功率等因素，綜合權衡后選擇合適的管轄法院。

（二）侵權行為的初步證明

訴前證據保全程序中法院會重點審查侵權的可能性，這就需要專利權人提供初步證據，證明其申請所要保全的產品或工藝與專利的技術是相同的。如果權利人在訴前自己已經獲得了涉案產品的完整方案，則可以參照庭審的要求對侵權產品與專利進行詳細的比對說明。但在大多數的情況下，權利人并沒有能力獲得實物產品或實際工藝，這時可以提供的初步證明材料例如：在展會上獲得的產品信息、從使用方拍攝的產品照片、銷售方的宣傳資料、生產方的產品使用說明書等等，雖然這些資料可能沒有體現產品的所有技術特征，但也可以用來初步論證產品侵權的可能性。

在一個保全成功的實際案件中，權利人從使用方獲得了被告幾年前生產銷售的第一代產品，目前該代產品已經停止生產，而由于應用場景的特殊性，不能獲得其他更新換代的產品。權利人只能將第一代產品全部拆解之后，一一拍照與專利技術進行比對，書面說明產品落入了專利權的保護范圍，并將產品連同訴前證據保全申請一起提交給了法院。雖然要求保全的產品現在已經做了改進，變成了三代、四代技術，但是基礎的結構、核心的部件還是和第一代產品差不多的。因此，申請時盡量提供侵權產品的相關結構特征，可以讓法院很好地了解產品、理解技術，利于后續保全時能夠對于侵權產品具備良好的證明力。

此外，雖然提供初步證據的種類不限，但這里需要注意的是，浙江省高級人民法院民三庭在2014 年7 月印發的《關于知識產權民事訴訟證據保全的實施意見》中特別提到，“申請人提供的存在侵權事實的證人證言，一般不得單獨作為證明權利遭受侵害的初步證據”。

（三）訴前證據保全的申請理由

訴前證據保全適用的條件為“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下”，因此，在申請時需要針對這部分進行細化，可以結合具體的應用場景、產品的特點、證據存放的情況、行業的習慣、造成的后果，以及權利人的現實困難等等，有理有據地闡明證據保全的緊要性。例如：地基產品施工后將被掩埋于地下，無法再獲得；或者產品應用在不能斷電的環境中，一旦安裝無法取下等，需要盡量詳細地說明理由。

在上述檢索的司法案件中，有幾種較為常見的證據保全地：第一種是如果證據位于被告的住所地或者其控制的存放地，權利人是很難獲得的，可以申請在這些地方進行證據保全。但這種情況保全后還是存在可能滅失的風險。在【（2019）蘇05 知初1122 號】案件①江蘇省蘇州市中級人民法院（2019）蘇05 知初1122 號民事判決書。中，法院至被告當時的經營地點對其被控侵權的排水板成型機采取保全措施，并在保全筆錄中明確告知被告不得破壞或者轉移保全證據。但現場勘驗前，被告擅自將訴前證據保全地點進行搬遷，導致被控侵權產品不知去向。第二種是在展會上進行證據保全。從案例數據來看，涉及的保全產品主要包括：機械加工領域，如葉片牽引沖孔裁切一體機、高速包裝機、模切機、四軸聯動雕刻機；紡織領域，如引導紗線的輸送裝置、直捻機、噴氣渦流紡紗機、儲緯器；家居領域，如行政桌。由于展會是公開宣傳產品的地方，對證據進行查封、扣押比較方便，但同時鑒于申請人客觀上可以自行或委托公證處去現場拍攝，因此法院有可能會對這種情況的保全必要性采取更嚴格的審查。第三種是存放于第三方的證據，較多的情況是使用方所在地。如【（2019）滬73 知民初350 號】②上海知識產權法院（2019）滬73 知民初350 號民事判決書。中國某重工集團應急預警與救援裝備股份有限公司與上海某沃路橋設備有限公司等侵害發明專利權糾紛一案中，申請保全的證據為存放在被申請人衢州某局處的應急架橋車。如果使用方是通過正規渠道購買的涉案產品，則其與訴訟沒有直接的利害關系，可能存在不配合證據保全的情形，法院通常會顧慮采取保全行為是否會對第三方的正常經營活動造成損害，因此在訴前證據保全申請中最好向法院闡述保全措施的合理性、影響性。

（四）保全執行的參與性

在訴前證據保全執行時，考慮當事人不適宜參與現場保全的，法院大多情況下是自己去保全。對于專利技術較復雜的案件，建議權利人充分和法官溝通，說明參與保全的重要性和必要性，爭取申請隨同法官一起去保全。因為在沒有實物證據的情況下，法官對技術的理解有限，如果被保全人在生產廠房偷梁換柱，拿出與侵權產品相似但有差別的產品，法官往往無法快速準確判斷。這時候有技術人員或者其委托的專業律師在場的話，會大大降低保全到的證據在后面的訴訟中不可用的風險。在上述保全成功的實際案件中，保全獲得的產品型號雖然和權利人在網頁上發現的一樣，但是型號后面所帶的序列號不一樣，此時產品的結構較權利人發現的侵權產品已有所變化，導致缺少專利的某個技術特征，從而不構成侵權。

2014 年12 月，最高人民法院印發的《關于知識產權法院技術調查官參與訴訟活動若干問題的暫行規定》中，明確了技術調查官可以就案件有關技術問題參與證據保全工作。技術調查官所具有的技術背景，可以幫助法官提高證據保全的技術準確性和工作效率。因此，如果權利人不能參與保全活動的，可以嘗試申請法院指派技術調查官到現場協助。

四、總結

根據調研的司法案例數據來看，隨著證據保全制度的不斷完善和司法審查標準的逐漸統一，訴前證據保全程序在知識產權案件中日益凸顯出重要性。在案件的實務代理中，除了上面列出的幾個重點問題之外，整個過程還要注意很多細節，包括保全的合理范圍、是否涉及商業秘密、兼顧后面的訴訟策略等。權利人如果能充分利用好訴前證據保全程序，可以大大提高案件的成功率，有效維護自身的正當權益。