電詐案件中行為人出售銀行卡后“掐卡”行為的界定

張桂安　彭越　朱斌華

一、基本案情

李某某于2021年12月網上結識陌生好友“伯伯”（未到案），在“伯伯”讓其介紹他人辦理銀行卡給朋友“跑分”使用并承諾支付相應報酬后，遂聯系自己的微信好友張某某辦理銀行卡，張某某同意辦卡并在辦卡時簽署了《銀行卡使用風險提示》。張某某為謀取非法利益，在明知將銀行卡出售給他人會被用于違法犯罪的情況下，于2022年3月中旬將自己名下具有網絡支付功能的中國銀行卡、天津銀行卡等4張銀行卡出售給李某某，并非法獲利人民幣8000余元。上述銀行卡隨后被李某某轉交給“伯伯”并被他人用于收轉資金，自2022年3月16日至3月31日入賬資金流水合計人民幣241萬余元，其中包含已報案電信詐騙被害人劉某某等被騙錢款合計人民幣187990.69元，大部分入賬資金均在轉入后隨即被他人獨立轉出。期間，涉案中國銀行賬戶因資金頻繁進出被銀行止付，止付導致電信詐騙被害人轉入的部分資金滯留在賬戶內。為轉出剩余資金，“伯伯”于2022年4月中旬讓李某某轉告張某某“卡內有錢，轉不走了，幫忙取一下”。張某某于2022年4月21日從中國銀行賬戶無卡取現1萬元。取現后，張某某因經濟拮據無法及時歸還貸款，遂意圖將1萬元占為己有。后張某某向李某某隱瞞已經取現的事實并將全部款項用于歸還個人貸款。

二、分歧意見

本案中行為人張某某實施了供卡、取現、“掐卡”三個行為。行為人張某某在向上游犯罪人“供卡”時沒有在現場配合轉賬，也沒有被上游犯罪人要求事后配合轉賬，因此張某某實施的是單純的供卡行為，由于該銀行卡內流水金額與其中涉電詐案件流水金額達到了“情節嚴重”的標準，故張某某實施的單純的供卡行為可以構成幫助信息網絡犯罪活動罪。事后，因出現銀行卡被止付的意外情況，張某某才在供卡一個多月后臨時被上游犯罪人委托主動取現，故張某某另起犯意幫助轉移犯罪錢款的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。爭議的焦點問題是張某某取現后，因經濟拮據而產生將錢款據為己有的“掐卡”行為如何定性，實務中對于這一問題主要存在以下幾種不同意見：

第一種意見認為，張某某的行為被吸收，僅成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪。相對于原所有權人而言，1萬元贓物屬于脫離占有物，張某某將脫離占有物據為己有的行為屬于侵占脫離占有物，但由于張某某將贓物據為己有的行為成立贓物犯罪，侵占脫離占有物的行為被吸收，僅以贓物犯罪（掩飾、隱瞞犯罪所得罪）論處。

第二種意見認為，張某某的行為構成侵占罪。侵占罪的本質要義是先合法占有財物，后拒不退還而質變成非法占有財物。［1］本案中“伯伯”委托張某某取款，涉案款項屬于代為保管的財物，這就具備了成立侵占罪的前提條件。后張某某將占有的錢款用于歸還貸款，拒不退還，這就完成了侵占罪中“合法占有轉變成非法占有”的質變，故張某某的行為構成侵占罪。

第三種意見認為，張某某的行為構成盜竊罪。盜竊罪本質要義是行為人以平和的方式排除他人對財物的所有或者占有，然后對他人財物加以利用，行為人存在排除意識和利用意識。盜竊罪不應當僅僅局限于秘密竊取，對違背他人意愿，采用平和方式公開竊取他人財物的行為人，可以考慮適用盜竊罪。具體到本案，行為人張某某通過“掐卡”的平和手段意圖排除“伯伯”對卡內資金的占有并將全部資金用于歸還個人貸款，具有非法占有的目的。故張某某的行為構成盜竊罪。

第四種意見認為，張某某的行為構成詐騙罪。行為人張某某在銀行卡實際使用人委托取款時，為了非法占有錢款，虛構取款之后愿意上交的事實，從而使銀行卡實際使用人陷入錯誤認識而作出了讓張某某幫助取現的處分行為，張某某取款后將他人錢款用于歸還個人貸款是主觀非法占有目的的客觀體現，故張某某的行為構成詐騙罪。

三、評析意見

行為人提供銀行卡后“掐卡”現象頻發，實務中對此定性爭議較大。要真正解決問題爭議，必須結合具體案情進行論證，不能簡單地在理論上籠統定為某罪。具體到本案，筆者認為張某某另起犯意幫助轉移犯罪錢款的行為，構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪；張某某將1萬元據為己有的“掐卡”行為被掩飾、隱瞞犯罪所得罪吸收。

（一）張某某另起犯意幫助轉移犯罪錢款的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪

掩飾、隱瞞犯罪所得罪主觀上要求行為人明知是犯罪所得，客觀上要求行為人實施了轉移、收購等掩飾、隱瞞犯罪所得的行為。認定行為人構成該罪時，要著重審查行為人的主觀明知，不能僅因為實施了取款行為就推斷行為人主觀上明知是犯罪所得；同時也要著重審查資金流水性質，不能片面地將所有入賬資金流水認定為犯罪所得。具體來說，審查認定行為人的主觀明知要考慮行為人的認知能力、既往經歷、行為異常性以及行為人獲利情況等，行為人主觀上不明知是犯罪所得的，不能認定構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。審查認定入賬資金流水系犯罪所得必須要有電信詐騙被害人報案或者其他證據綜合證實，對于掩飾、隱瞞犯罪所得罪的數額應以實際查實的被騙資金為限，對于未查明的不明資金流水，按照存疑有利于被告原則不宜納入認定范圍。

就本案而言，首先，依據現有證據可以認定張某某明知涉案銀行卡入賬資金系犯罪資金：一是張某某在辦理銀行卡時已經簽署了相關風險告知書，風險告知書明確了任何單位和個人不得非法買賣、出租、出借銀行卡，并明確相關懲戒措施；二是零成本辦理的銀行卡出售后可以獲得2000元/張的好處費，明顯違背正常的市場經濟活動。其次，張某某在供卡一個月后因賬戶被止付而受上游犯罪人臨時委托取現時，其原有的幫助信息網絡犯罪行為已經完成。在其明知卡內資金性質的情況下仍接受委托進行取現，在性質上屬于另起犯意，應當另外評價為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，并與之前的幫助信息網絡犯罪活動罪數罪并罰。

（二）行為人實施的“掐卡”行為被掩飾、隱瞞犯罪所得罪吸收

掩飾、隱瞞犯罪所得罪侵害的法益不僅包括正常的司法秩序還包括本犯被害人對自己財產的追求權。［2］從客觀行為上看，行為人提供銀行卡的行為讓渡的是銀行卡的使用權，銀行卡實際使用人理所當然成為銀行卡卡內資金的占有人；而相對于原所有權人，贓物屬于脫離占有物。本案中，張某某后續將錢款據為己有的“掐卡”行為屬于侵占脫離占有物行為，侵害的法益是電信詐騙被害人對1萬元的追求權。但該法益已被前行為（掩飾、隱瞞犯罪所得罪）所保護的法益囊括，張某某后續的“掐卡”行為沒有侵犯新的法益，缺乏違法性，因此張某某的“掐卡”行為被贓物罪吸收，其實施的取現、“掐卡”兩行為僅以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處。

需要指出的是，行為人基于銀行卡實際使用人委托，取款后“合法”占有卡內資金后拒不歸還，在形式上符合侵占罪的犯罪構成要件。若行為人的行為構成侵占罪，則意味著銀行卡實際使用人對行為人占有的贓款享有返還請求權。然而，本案中銀行卡卡內資金的性質是電信詐騙所得贓物，民法理論界普遍認為對于不法原因給付的財產沒有返還請求權。若認為構成侵占罪，則違反了刑法的謙抑性，有損法秩序的統一性。

（三）行為人在銀行卡實際使用人授意取款的情況下實施“掐卡”行為不具有秘密竊取性質

行為人的“掐卡”行為以平和的手段排除了銀行卡實際使用人對卡內資金的占有，并用于歸還個人貸款，從表面上符合盜竊罪的構成要件。然而，盜竊罪客觀方面是以秘密竊取的方法排除他人對財物的所有或者占有。秘密竊取是指行為人采用自認為不使他人發覺的方法占有他人財物。［3］行為人主觀上認為是秘密竊取，即使客觀上已經被被害人發覺的，也不影響盜竊性質的認定。反之，若行為人主觀上不認為是秘密竊取，那么行為人的行為就不具有盜竊罪秘密竊取的性質。

1.行為人在銀行卡實際使用人不知情的情況下實施“掐卡”行為的應定盜竊罪。行為人提供銀行卡是將銀行卡的使用權、占有權讓渡給實際使用人，此時，銀行卡內轉入的資金均由實際使用人實現事實上的支配與控制。行為人在銀行卡實際使用人不知情的情況下，通過掛失、柜臺取現等方式“掐卡”的，符合秘密竊取的行為特征，此種情形下行為構成盜竊罪，卡內資金性質不影響盜竊罪的認定。

2.行為人在銀行卡實際使用人授權取款后實施“掐卡”行為的不能認定為盜竊罪。盜竊罪的本義在于秘密竊取他人財物［4］，行為人取款行為系銀行卡實際使用人的授權行為，本質上沒有“掩人耳目”，只是行為的最終結果違背銀行卡實際使用人的意愿。故對于這種公開轉移財物的行為不適宜認定為盜竊罪。

具體到本案，行為人張某某是在銀行卡實際使用人“伯伯”告知“卡里有錢，幫忙取一下”后才實施取款行為，故可知銀行卡實際使用人“伯伯”對張某某的取款行為是知情的。因此張某某非法占有他人財物的客觀行為具有公開性，不符合盜竊罪秘密竊取的行為特征，不宜認定為盜竊罪。

（四）銀行卡實際使用人的委托取款行為不具有對相關資金的處分意識

對銀行卡實際使用人的委托取款行為的評價也會影響到對行為人“掐卡”行為性質的認定。前文第四種意見認為銀行卡實際使用人的委托取款行為系基于認識錯誤對相關資金的處分，進而得出了行為人的“掐卡”行為應認定為詐騙的結論。從學理上看，詐騙罪中的“處分”應包括處分行為和處分意識。［5］處分行為是指受害人實施了將財物所有權或者占有權讓渡給行為人所有或者占有的行為。處分意識是指受害人意識到自己實施的行為是將自己所有或者占有的財物讓渡給行為人所有或者占有。本案中銀行卡實際使用人只是委托張某某取款，并沒有將錢款讓渡給張某某所有或者占有的意識。行為人“掐卡”的主觀故意可能出現于提供銀行卡之前，也可能出現于提供銀行卡之后。無論“掐卡”主觀故意出現時間的先后，銀行卡實際使用人在一定程度上確實陷入了“完全控制卡內錢款”的錯誤認識并基于該錯誤認識作出了將錢款入賬至行為人銀行卡的處理行為，但銀行卡實際使用人的處理行為不具有處分意識，即他沒有將卡內資金讓與他人所有或者占有的意識，銀行卡實際使用人并沒有基于錯誤認識而作出完全的處分行為，故行為人的“掐卡”行為不宜認定為詐騙罪。

綜上，本案張某某為謀取非法利益，在明知他人利用信息網絡實施犯罪的情況下，為他人犯罪提供銀行卡轉移錢款的行為構成幫助信息網絡犯罪活動罪；在供卡一個月后因賬戶被止付而受上游人員臨時委托取現的行為構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪；取現后隱瞞事實，將全部款項占為己有的行為被掩飾、隱瞞犯罪所得罪吸收。對于張某某的行為應當數罪并罰。

*天津市濱海新區人民檢察院第四檢察部副主任、四級高級檢察官［300450］

**天津市濱海新區人民檢察院第四檢察部五級檢察官助理［300450］

***天津市濱海新區人民檢察院第四檢察部二級檢察官［300450］

［1］ 參見邵立： 《出賣個人銀行卡后侵吞卡內錢款的定性——魏某、屈某、高某某盜竊案》，《法制與社會》2020年第8期。

［2］ 參見張明楷：《刑法學（第五版）》，法律出版社，第1099頁。

［3］ 參見高銘暄、馬克昌：《刑法學（第十版）》，北京大學出版社，第506頁。

［4］ 參見楊興培：《掛失提取賬戶名下他人存款的行為性質》，《法學》2014年第11期。

［5］ 同前注［2］，第1003頁。