水產(chǎn)資源刑法保護(hù)的實踐面向與規(guī)范適用研究

侯艷芳，陳望舒

資源安全是總體國家安全觀的有機(jī)組成部分和內(nèi)生發(fā)展要義。①谷樹忠、李維明：《實施資源安全戰(zhàn)略 確保我國國家安全》，《人民日報》2014 年4 月29 日，第10 版。水產(chǎn)資源安全對保障國家糧食安全和重要農(nóng)產(chǎn)品有效供給、促進(jìn)農(nóng)民增收、服務(wù)生態(tài)文明建設(shè)和政治外交大局至為關(guān)鍵。②2021 年12 月29 日農(nóng)業(yè)農(nóng)村部下發(fā)的《“十四五”全國漁業(yè)發(fā)展規(guī)劃》。為更有效地保護(hù)水產(chǎn)資源，全國人大常委會于2020 年12 月通過了《長江保護(hù)法》，于2022 年10 月通過了《黃河保護(hù)法》。兩部法律明確了長江、黃河流域水產(chǎn)資源保護(hù)的立法宗旨和基本原則，有條件地擴(kuò)大了破壞長江、黃河流域水產(chǎn)資源違法犯罪的外延，提高了處罰的嚴(yán)厲程度，為水產(chǎn)資源的刑法保護(hù)提出前置法上的新標(biāo)準(zhǔn)和新要求。司法解釋、部門規(guī)范性文件不斷出臺，規(guī)定水產(chǎn)資源刑法保護(hù)的司法標(biāo)準(zhǔn)。③相關(guān)司法解釋、部門規(guī)范性文件主要包括2020 年12 月17 日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部聯(lián)合頒布的《依法懲治長江流域非法捕撈等違法犯罪的意見》；2021 年2 月24 日最高人民檢察院出臺的《檢察機(jī)關(guān)辦理長江流域非法捕撈案件有關(guān)法律政策問題的解答》；2022 年4 月6 日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》。水產(chǎn)資源刑法保護(hù)領(lǐng)域典型案例相繼發(fā)布，為水產(chǎn)資源犯罪起訴、審判工作提供了重要的參考和指引。①水產(chǎn)資源刑法保護(hù)領(lǐng)域典型案例主要包括2020 年7 月28 日農(nóng)業(yè)農(nóng)村部辦公廳通報的十起長江流域重點水域違法捕撈典型案例、2020 年9 月29 日公安部公布的打擊長江流域非法捕撈犯罪十大典型案例、2021 年6 月5 日最高人民法院發(fā)布的2021 年度人民法院環(huán)境資源審判典型案例之“被告人黎某建、黎某志、張某波非法捕撈水產(chǎn)品案”、2021 年11 月5 日最高人民檢察院發(fā)布的五起“檢察為民辦實事”之檢察機(jī)關(guān)依法懲治長江流域非法捕撈水產(chǎn)品犯罪典型案例、2023 年6 月10 日最高人民檢察院發(fā)布的6 件依法懲治非法捕撈水產(chǎn)品犯罪典型案例等。隨著打擊水產(chǎn)資源違法犯罪專項行動的展開②2019—2023 年，公安部連續(xù)部署開展了“長江禁漁”“百日攻堅”“昆侖”等一系列打擊非法捕撈違法犯罪專項行動。2020 年3 月，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部長江流域漁政監(jiān)督管理辦公室組織沿長江14 省（市）漁業(yè)漁政主管部門開展了為期15 天的長江流域打擊非法捕撈專項執(zhí)法行動。2021 年1 月1 日，長江“十年禁漁”計劃全面啟動實施。2021—2023 年，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部連續(xù)開展“中國漁政亮劍”系列專項執(zhí)法行動。，非法捕撈水產(chǎn)品罪成為近五年破壞環(huán)境資源保護(hù)犯罪主要涉及的罪名之一③史兆琨：《以打促防，繪就生態(tài)“藍(lán)圖”——依法打擊破壞環(huán)境資源保護(hù)犯罪的刑事檢察履職印記》，《檢察日報》2023 年10 月19 日，第1 版。，嚴(yán)重危及水產(chǎn)資源的生存和可持續(xù)發(fā)展。水產(chǎn)資源刑法保護(hù)亟須在理論研討與解釋實踐方面進(jìn)行理性調(diào)整，這為水產(chǎn)資源犯罪的構(gòu)成要素、入罪標(biāo)準(zhǔn)、關(guān)聯(lián)責(zé)任等問題研究提供了新經(jīng)驗。本文以資源安全保障為研究背景，以水產(chǎn)資源刑法保護(hù)的現(xiàn)狀為研究對象，對司法實踐中的重點難點問題進(jìn)行教義學(xué)分析，并嘗試提出切實可行的水產(chǎn)資源刑法保護(hù)方案，以期對實踐中水產(chǎn)資源違法犯罪行為進(jìn)行理性規(guī)制。

一、水產(chǎn)資源刑法保護(hù)的規(guī)范變革與實踐面向

刑法中水產(chǎn)資源的范疇界定是對水產(chǎn)資源犯罪進(jìn)行理性規(guī)制的基本前提。廣義的水產(chǎn)資源概念以《水產(chǎn)資源繁殖保護(hù)條例》的規(guī)定為依據(jù)，以生物體成長的環(huán)境作為界定標(biāo)準(zhǔn)；狹義的水產(chǎn)資源概念以《漁業(yè)法》的規(guī)定為依據(jù)，是指珍貴、瀕危水生野生動物和具有重要經(jīng)濟(jì)、科學(xué)研究、文化價值的瀕危、稀有水生植物以外，作為可捕種群的一般水生野生動植物及其賴以繁殖成長的水域生態(tài)環(huán)境。廣義水產(chǎn)資源中，珍貴、瀕危、稀有水生野生動植物與一般水生野生動植物的價值體現(xiàn)和保護(hù)理念不同，珍貴、瀕危、稀有水生野生動植物主要在野生動植物保護(hù)的制度體系和分析框架中展開研究。為保障研究的科學(xué)性和集中性，本文中的水產(chǎn)資源采用狹義概念。

（一）水產(chǎn)資源刑法保護(hù)規(guī)范的新發(fā)展

我國行政法和刑法對水產(chǎn)資源雙重保護(hù)的法律體系已經(jīng)形成。水產(chǎn)資源保護(hù)的刑事立法表現(xiàn)為《刑法》第三百四十條規(guī)定的非法捕撈水產(chǎn)品罪，該罪名的設(shè)立和適用以水產(chǎn)資源行政法作為前置規(guī)范依據(jù)。

1.水產(chǎn)資源行政保護(hù)規(guī)范的專門化設(shè)置

2020 年之前，我國關(guān)于水產(chǎn)資源保護(hù)的前置規(guī)范主要包括《漁業(yè)法》《漁業(yè)法實施細(xì)則》《水產(chǎn)資源繁殖保護(hù)條例》《漁業(yè)捕撈許可管理規(guī)定》《漁業(yè)行政處罰規(guī)定》等法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章。2020 年之后，關(guān)于水產(chǎn)資源保護(hù)的立法呈現(xiàn)出“流域?qū)ｉT立法調(diào)適刑法規(guī)范”的特征。2020 年12 月通過了《長江保護(hù)法》，2022 年10 月通過了《黃河保護(hù)法》，明確了水產(chǎn)資源保護(hù)的重要任務(wù)。盡管《長江保護(hù)法》和《黃河保護(hù)法》并沒有改變水產(chǎn)資源違法升格為犯罪的基礎(chǔ)構(gòu)造，但對長江、黃河流域禁漁期、禁漁區(qū)的調(diào)整實質(zhì)上改變了非法捕撈水產(chǎn)品罪前置法上違法行為的范圍，并對水產(chǎn)資源保護(hù)的行政法和刑法起到制度系統(tǒng)構(gòu)建和規(guī)范整合作用。

《長江保護(hù)法》和《黃河保護(hù)法》中水產(chǎn)資源違法犯罪的治理理念相較《漁業(yè)法》發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變。《漁業(yè)法》的立法目的在于“加強(qiáng)漁業(yè)資源的保護(hù)、增殖、開發(fā)和合理利用”，體現(xiàn)出將水產(chǎn)資源作為客體的人類中心主義生態(tài)觀。《長江保護(hù)法》則將“加強(qiáng)長江流域生態(tài)環(huán)境保護(hù)和修復(fù)，促進(jìn)資源合理高效利用，保障生態(tài)安全，實現(xiàn)人與自然和諧共生、中華民族永續(xù)發(fā)展”設(shè)定為立法目的；《黃河保護(hù)法》將“加強(qiáng)黃河流域生態(tài)環(huán)境保護(hù)，保障黃河安瀾，推進(jìn)水資源節(jié)約集約利用，推動高質(zhì)量發(fā)展，保護(hù)傳承弘揚黃河文化，實現(xiàn)人與自然和諧共生、中華民族永續(xù)發(fā)展”作為法律創(chuàng)制的內(nèi)在動因，承認(rèn)環(huán)境資源要素的獨立價值。同時，《長江保護(hù)法》將長江流域禁捕措施規(guī)定在“生態(tài)環(huán)境修復(fù)”一章中，《黃河保護(hù)法》“生態(tài)保護(hù)與修復(fù)”一章規(guī)定了黃河流域禁捕制度，超越了傳統(tǒng)的管控手段，體現(xiàn)出事后的恢復(fù)和救濟(jì)理念之于長江和黃河流域水產(chǎn)資源違法犯罪治理的重要意義。

在最嚴(yán)生態(tài)法治觀的指導(dǎo)下，《長江保護(hù)法》和《黃河保護(hù)法》從嚴(yán)處置違反漁業(yè)禁止性規(guī)定的捕撈行為，降低了違反長江和黃河流域禁捕規(guī)定行為的行政處罰起點，加重了水產(chǎn)資源違法行為的法律責(zé)任。①《漁業(yè)法》第三十八條規(guī)定，使用炸魚、毒魚、電魚等破壞漁業(yè)資源方法進(jìn)行捕撈的，處五萬元以下罰款；只有情節(jié)嚴(yán)重和情節(jié)特別嚴(yán)重的，才能被處以沒收漁具、漁船的行政處罰。《長江保護(hù)法》第八十六條和《黃河保護(hù)法》第一百一十二條規(guī)定，只要違反長江和黃河流域禁捕規(guī)定從事捕撈行為，不問情節(jié)是否嚴(yán)重，一律沒收漁船、漁具和其他工具并處罰款；采取電魚、毒魚、炸魚等方式捕撈的，并處五萬元以上五十萬元以下罰款。行政法律規(guī)范及責(zé)任與刑法規(guī)范及責(zé)任之間為銜接遞進(jìn)關(guān)系，行政法規(guī)范調(diào)整內(nèi)容發(fā)生變動，刑法規(guī)范宜及時調(diào)適以實現(xiàn)行刑實體銜接的合理化。因此，破壞長江和黃河流域水產(chǎn)資源行為的罪刑標(biāo)準(zhǔn)適用宜做趨嚴(yán)設(shè)置，相應(yīng)降低構(gòu)成犯罪的閾值標(biāo)準(zhǔn)，提升處罰力度。

2.水產(chǎn)資源刑法保護(hù)規(guī)范的精細(xì)化調(diào)整

非法捕撈水產(chǎn)品罪最早被規(guī)定于1979 年《刑法》第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪”中。②1979 年《刑法》將非法捕撈水產(chǎn)品罪規(guī)定為“違反水產(chǎn)資源保護(hù)法規(guī)，在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金”。1997年《刑法》修訂時，對非法捕撈水產(chǎn)品罪進(jìn)行了兩處調(diào)整：一是將該罪移至第六章“妨害社會管理秩序罪”的“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”一節(jié)。這一立法調(diào)整表明刑法保護(hù)法益發(fā)生改變，重新定位了非法捕撈水產(chǎn)品罪的體系地位。二是將本罪的法定最高刑由兩年有期徒刑提升為三年有期徒刑，并增加了管制刑，體現(xiàn)了對水產(chǎn)資源犯罪打擊力度的增強(qiáng)和刑事責(zé)任承擔(dān)方式的擴(kuò)容。

為進(jìn)一步明確水產(chǎn)資源犯罪的司法標(biāo)準(zhǔn)，2008 年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》（以下簡稱《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》）對非法捕撈水產(chǎn)品罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了明確，進(jìn)而成為審判活動的參照規(guī)范。2016 年《最高人民法院關(guān)于審理發(fā)生在我國管轄海域相關(guān)案件若干問題的規(guī)定（二）》（以下簡稱《海域犯罪規(guī)定》）確立了在海洋水域非法捕撈的司法標(biāo)準(zhǔn)。隨著長江保護(hù)法治進(jìn)程的推進(jìn)，2020 年《依法懲治長江流域非法捕撈等違法犯罪的意見》（以下簡稱《長江非法捕撈意見》）、2021 年《檢察機(jī)關(guān)辦理長江流域非法捕撈案件有關(guān)法律政策問題的解答》（以下簡稱《長江非法捕撈解答》）相繼出臺，對長江流域非法捕撈水產(chǎn)品罪的主客觀犯罪構(gòu)成要素、入罪標(biāo)準(zhǔn)、從重處罰情形、出罪從寬規(guī)則以及與關(guān)聯(lián)犯罪之間的界限等做出詳細(xì)詮釋。2022 年“兩高”聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理破壞野生動物資源刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2022 年解釋》）對上述規(guī)范進(jìn)行選擇性吸收，成為調(diào)整在內(nèi)陸水域非法捕撈違法犯罪行為的司法規(guī)則。總體而言，非法捕撈水產(chǎn)品罪的刑法規(guī)范呈現(xiàn)出規(guī)范主旨由打擊犯罪向犯罪治理轉(zhuǎn)變、規(guī)范內(nèi)容由粗疏到精細(xì)轉(zhuǎn)變的特征。

（二）水產(chǎn)資源刑法保護(hù)的實踐面向

水產(chǎn)資源行政保護(hù)規(guī)范的專門化設(shè)置和刑法保護(hù)規(guī)范的精細(xì)化調(diào)整對司法實踐的理性化規(guī)制提出了新要求。采用社科法學(xué)的實證技術(shù)方法，重視對事物的觀察、描述和比較，是得出符合客觀實際結(jié)果的方法論前提。①[法]E.迪爾凱姆：《社會學(xué)方法的準(zhǔn)則》，狄玉明譯，商務(wù)印書館2017 年版，第35 頁。為有效開展水產(chǎn)資源犯罪實證研究，本文以截至2023 年4 月30 日“中國裁判文書網(wǎng)”數(shù)據(jù)庫收錄的刑事裁判文書為分析對象，在裁判文書網(wǎng)以“非法捕撈水產(chǎn)品”為關(guān)鍵詞，以“刑事”為案由，以“判決書”為文書類型，以“2014—2022 年”為審判年份展開檢索，得到裁判文書16204 份。隨后對這些案件進(jìn)行抽樣分析，獲得400 份互不重復(fù)的樣本②抽樣的具體過程為：首先將16204 份判決書作為抽樣框，再采取分層抽樣方法，根據(jù)裁判時間將樣本分為2014—2022年九組，以2.5%抽樣率確定各組抽樣數(shù)量，在各組中采取簡單隨機(jī)抽樣方法得到400 份樣本，2014—2022 年樣本數(shù)量分別為6、12、26、40、55、68、134、49、10 件。隨機(jī)抽樣涵蓋23 個省、自治區(qū)和直轄市下人民法院作出的刑事判決書，能夠較為全面地反映各地、各流域?qū)λa(chǎn)資源犯罪處斷的區(qū)域性特征。，同時將水產(chǎn)資源犯罪的典型案例納入分析對象，以期發(fā)現(xiàn)當(dāng)前水產(chǎn)資源刑法保護(hù)的重點和難點。經(jīng)過分析發(fā)現(xiàn)，水產(chǎn)資源刑法保護(hù)實踐呈現(xiàn)為以下特征：

1.違法性判斷中實質(zhì)性解釋欠缺

非法捕撈水產(chǎn)品罪屬行政犯，具有行政違法和刑事違法的雙重違反性。行政違法性的判斷涵括兩個層面：在違法性判斷的邏輯進(jìn)路層面對“違反水產(chǎn)資源保護(hù)法規(guī)”進(jìn)行一般性判斷，以及在犯罪構(gòu)成要件認(rèn)定層面對行為是否違反抽象行政行為設(shè)置的禁止性規(guī)定進(jìn)行具體判斷。由于非法捕撈水產(chǎn)品罪“違反水產(chǎn)資源保護(hù)法規(guī)”和禁止性規(guī)定在行政違法性的內(nèi)容上呈相互詮釋和同義反復(fù)的關(guān)系，因此兩個層面的判斷要有機(jī)結(jié)合。

刑事違法性的判斷是非法捕撈水產(chǎn)品罪認(rèn)定的核心命題，以罪刑法定原則為準(zhǔn)繩，以構(gòu)成要件為基準(zhǔn)。“禁漁期”“禁漁區(qū)”和“禁用的工具、方法”是刑事違法性判定的具體要素，應(yīng)立足于刑法價值進(jìn)行實質(zhì)解釋。樣本中所有判決從形式上看都在立法和司法解釋的框架內(nèi)進(jìn)行，但由于司法機(jī)關(guān)對行政違法性的判斷存在嚴(yán)重依賴，因此仍然有部分判決存在照搬行政違法性標(biāo)準(zhǔn)、缺乏對刑事違法性進(jìn)行實質(zhì)解釋的弊病。

就行為時空要素的認(rèn)定而言，有的判決未整合涉案水域的形成方式、呈現(xiàn)樣態(tài)和物權(quán)歸屬等事實和價值要素認(rèn)定危險是否存在，直接將形式上符合非法捕撈水產(chǎn)品罪構(gòu)成要件、但實質(zhì)上不值得刑法處罰的行為認(rèn)定為犯罪。③河南省淅川縣人民法院（2020）豫1326 刑初600 號刑事判決書。就行為手段要素的認(rèn)定而言，行為人采用的漁具、漁法若被行政機(jī)關(guān)認(rèn)定為行政法違反，一般就會被司法機(jī)關(guān)采信為刑法中的禁用工具、方法，可能導(dǎo)致定罪判斷由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)，消弭了司法機(jī)關(guān)的定罪權(quán)和刑事違法性的獨立判斷過程。此外，375 份樣本中涉案的漁具、漁法種類多、范圍廣（見表1），雖然絕大多數(shù)處于中央法規(guī)明令的禁用范疇內(nèi)，但仍有部分裁判在未經(jīng)刑法價值判斷和說理論證的情況下，將各地基于自己地方特色規(guī)定的禁用漁具、漁法擢升為作為犯罪構(gòu)成要件要素的禁用工具、方法。④需要說明的是，有25 份裁判未明確記載漁具、漁法的名稱，或因采用非學(xué)名導(dǎo)致漁具、漁法的類別和性質(zhì)難以辨認(rèn)。

表1 非法捕撈水產(chǎn)品罪“禁用的工具、方法”頻數(shù)分布表

2.罪量要素違法評價機(jī)能的缺位

非法捕撈水產(chǎn)品罪的罪量要素為“情節(jié)嚴(yán)重”，司法解釋對其設(shè)置了由犯罪數(shù)額、侵害方式、國際影響和兜底情形構(gòu)成的多元化認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。①犯罪數(shù)額可分為漁獲物數(shù)量和漁獲物價值。根據(jù)是否具備特殊情形，又分為兩種情況：一般情況下，非法捕撈所得漁獲物數(shù)量或價值達(dá)到基本數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)（在內(nèi)陸水域非法捕撈水產(chǎn)品五百公斤以上或者價值一萬元以上、在海域非法捕撈水產(chǎn)品一萬公斤以上或者價值十萬元以上）的，屬于情節(jié)嚴(yán)重；特殊情況下，非法捕撈具有重要經(jīng)濟(jì)價值的水生動物苗種、懷卵親體或者在水產(chǎn)種質(zhì)資源保護(hù)區(qū)內(nèi)捕撈水產(chǎn)品的，達(dá)到基本數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的10%（海域為20%）即可成立情節(jié)嚴(yán)重。侵害方式是指，在禁漁區(qū)內(nèi)使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈的、在禁漁期內(nèi)使用禁用的工具或者禁用的方法捕撈的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重。國際影響體現(xiàn)為《海域犯罪規(guī)定》第四條第（六）項規(guī)定，即在公海使用禁用漁具從事捕撈作業(yè)，造成嚴(yán)重影響的，構(gòu)成本罪。經(jīng)統(tǒng)計，400 份判決除3 份事項記載不全，其余397 份判決采取的入罪邏輯可以類型化為：單一犯罪數(shù)額、單一侵害方式、犯罪數(shù)額與侵害方式競合以及兜底情形入罪四種，各類案件的數(shù)量及占比存在顯著差異（見表2）。

表2 非法捕撈水產(chǎn)品罪“情節(jié)嚴(yán)重”入罪邏輯分布表

侵害方式是實踐中最常見的“情節(jié)嚴(yán)重”衡量要素，樣本中有超過九成案件以單一侵害方式或競合其他要素入罪；因符合基本數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)而入罪的案件次之，但相較侵害方式而言呈現(xiàn)大幅度斷崖式下跌；國際影響、兜底情形和犯罪數(shù)額內(nèi)部的“10%/20%數(shù)額+特殊情形”要素在樣本中出現(xiàn)的頻次極低，幾乎可以忽略不計。總體而言，非法捕撈水產(chǎn)品罪的法益侵害定量體系呈現(xiàn)出以侵害方式為主、（基本）犯罪數(shù)額為輔的二元評價模式。

司法實踐在入罪標(biāo)準(zhǔn)的把握上過度依賴侵害方式、忽視其他情節(jié)的做法導(dǎo)致法益侵害的嚴(yán)重程度難以準(zhǔn)確量定，引發(fā)了刑法過度擴(kuò)張和法益保護(hù)不足的二律背反現(xiàn)象：出罪層面上，部分以侵害方式作為入罪邏輯的輕微捕撈案件的行為和結(jié)果無價值并未達(dá)到被法秩序嚴(yán)厲排斥的程度，“出刑入行”即是合比例的制裁手段，但往往被導(dǎo)向入罪處理的結(jié)局。為有效化解行政處罰與刑事處罰適用的難題，輕微非法捕撈行為的司法出罪標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則亟待構(gòu)建。入罪層面上，兜底條款“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”被賦予違法堵截的規(guī)范功能，但由于內(nèi)涵的模糊性而在實踐中面臨著被虛置的困境。400 份樣本中只有2 個案件的行為雖然不符合明文列舉的“情節(jié)嚴(yán)重”要素，但法院綜合全案情節(jié)，以兜底情形為入罪邏輯作出了有罪判決。①安徽省肥東縣人民法院（2021）皖0122 刑初2 號刑事判決書、青海省西寧市城西區(qū)人民法院（2014）西刑初字第286號刑事判決書。為防止處罰漏洞，兜底情形的實體內(nèi)容也應(yīng)根據(jù)非法捕撈水產(chǎn)品罪的具體形態(tài)和發(fā)展規(guī)律進(jìn)行填充。

3.共同責(zé)任與上下游責(zé)任界定模糊

《2022 年解釋》《長江非法捕撈意見》《長江非法捕撈解答》等文件明確將精準(zhǔn)認(rèn)定非法捕撈水產(chǎn)品罪、準(zhǔn)確把握與其他關(guān)聯(lián)犯罪的界限作為非法捕撈水產(chǎn)品罪刑事懲治的重點內(nèi)容，司法實踐應(yīng)注重對非法捕撈水產(chǎn)品罪共同責(zé)任與上下游責(zé)任的準(zhǔn)確劃定。

非法捕撈水產(chǎn)品罪常依托共同犯罪形式實現(xiàn)，被認(rèn)定為主犯、從犯和不區(qū)分主從犯的數(shù)量不等（見表3）。分析樣本可見，司法實踐在非法捕撈水產(chǎn)品罪的共同責(zé)任劃定中存在困境：在認(rèn)定路徑上，以犯罪參與人的分工形態(tài)作為主從犯的判斷依據(jù)，導(dǎo)致主從犯身份認(rèn)定的作用標(biāo)準(zhǔn)被架空；在處罰范圍上，按照傳統(tǒng)的共犯成立條件，不加區(qū)別地將所有加功于法益侵害結(jié)果的行為者以從犯論處，不當(dāng)?shù)財U(kuò)大了共犯的處罰范圍，導(dǎo)致責(zé)任歸屬錯置和刑罰裁量顯失公正。究其原因，主要在于對非法捕撈水產(chǎn)品罪犯罪參與人身份的認(rèn)定缺乏體系性和層次性，尚未形成層次清晰、各司其職的共同犯罪人分類標(biāo)準(zhǔn)。

表3 非法捕撈水產(chǎn)品罪犯罪形態(tài)和具體類型分布表

對非法捕撈所得漁獲物進(jìn)行收購、販賣或以其他方式掩飾、隱瞞是實現(xiàn)非法捕撈水產(chǎn)品犯罪目的的后端重要環(huán)節(jié)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)注意把握非法捕撈水產(chǎn)品罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的界限。“事前通謀”是成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪的消極條件和與上游共犯區(qū)分的規(guī)范依據(jù)，樣本反映出司法實踐對“事前通謀”的規(guī)范構(gòu)造和核心內(nèi)涵存在認(rèn)識誤區(qū)，使“事前通謀”不當(dāng)?shù)爻尸F(xiàn)出“共謀”的面貌，導(dǎo)致上下游責(zé)任混同和量刑倒掛。對此，應(yīng)合理塑造“事前通謀”的規(guī)范意涵，闡明不同情形中行為人與本犯存在“事前通謀”的處斷依據(jù)。

二、水產(chǎn)資源刑法保護(hù)的罪質(zhì)厘定

行政法中的水產(chǎn)資源保護(hù)制度可以分為基礎(chǔ)與保障性制度（包括水產(chǎn)資源保護(hù)目標(biāo)責(zé)任與考核機(jī)制、水產(chǎn)資源保護(hù)協(xié)調(diào)機(jī)制）、水產(chǎn)資源管理制度（包括漁業(yè)許可證制度、捕撈限額制度、禁漁制度）和水產(chǎn)資源修復(fù)制度。①柯堅、王敏：《論〈長江保護(hù)法〉立法目的之創(chuàng)設(shè)——以水安全價值為切入點》，《華中師范大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2019 年第6 期。其中，屬水產(chǎn)資源管理制度的禁漁制度，是行政法和刑法保障水產(chǎn)資源安全的聯(lián)結(jié)紐帶。非法捕撈水產(chǎn)品罪的成立以“違反保護(hù)水產(chǎn)資源法規(guī)”這一行政違法性要素為前提，通過“在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品”等要素的判斷，形成非法捕撈水產(chǎn)品罪雙重違法的規(guī)范屬性和罪名構(gòu)造。

（一）水產(chǎn)資源犯罪的雙重違法性

1.水產(chǎn)資源犯罪雙重違法性的評判立場

非法捕撈水產(chǎn)品罪的成立以違反行政法為前置要件。行政違法性在犯罪判斷中具有雙重功能：在出罪層面，如果沒有違反行政法規(guī)，則刑事違法性評價的基礎(chǔ)不存在；在入罪層面，非法捕撈水產(chǎn)品罪將行政法規(guī)作為構(gòu)成要件要素，構(gòu)成要件符合性以違反前置行政法規(guī)為前提。行政機(jī)關(guān)收集的證據(jù)作為行政違法性的直接證明資料和刑事違法性認(rèn)定的重要線索，具有行刑銜接的貫通功能和跨程序效力。漁業(yè)行政主管部門和公安機(jī)關(guān)不僅應(yīng)收集與行政違法性相關(guān)的證據(jù)，還應(yīng)依法及時、全面收集符合刑事追責(zé)要求的各類證據(jù)，以防止證據(jù)滅失導(dǎo)致的刑事違法性證明目標(biāo)失落；各類證據(jù)的收集不得建立在行為的行政合法性被遮蔽的基礎(chǔ)上。

認(rèn)定非法捕撈水產(chǎn)品罪成立與否的核心是刑事違法性的判斷。由于非法捕撈水產(chǎn)品罪的刑事違法與行政違法判斷共用違法性判斷的規(guī)范根據(jù)，非法捕撈水產(chǎn)品罪的行政違法性判斷常常代替刑事違法性判斷，具體表現(xiàn)為司法機(jī)關(guān)采用“行政違反+加重要素”的思維模式和認(rèn)定路徑判定非法捕撈水產(chǎn)品罪的成立，行政法和刑法分別承擔(dān)定性和定量任務(wù)。這不僅在具體個案中導(dǎo)致僅具有行政違法性、實質(zhì)上沒有侵害法益的行為成為刑法處罰的對象，同時折射出司法實踐在行政從屬性和刑法獨立性關(guān)系把握上的深層困境。

2.水產(chǎn)資源犯罪雙重違法性的認(rèn)定路徑

行政法和刑法在水產(chǎn)資源安全保護(hù)的規(guī)范目的和功能上存在分野。行政法保護(hù)水產(chǎn)資源的驅(qū)力和動機(jī)是提升政府在管理水產(chǎn)資源過程中防范和應(yīng)對資源安全風(fēng)險和危機(jī)的能力、有效化解因水產(chǎn)資源管理不當(dāng)帶來的資源安全危機(jī)或風(fēng)險。①施志源、鄒晨鑫：《生物安全：野生動物行政管理制度完善之維》，《福建師范大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2022 年第5 期。刑法則通過提煉水產(chǎn)資源法益將水產(chǎn)資源安全以法的形式予以表達(dá)，最終實現(xiàn)對人類生存利益的保障。非法捕撈水產(chǎn)品罪的行政從屬性僅在違法行為進(jìn)入刑法評價的開端起到篩選作用，以及為規(guī)范性犯罪構(gòu)成要件要素的認(rèn)定提供參考性意義，刑事違法性的判定仍需經(jīng)過刑法的獨立判斷和實質(zhì)考察。因此，非法捕撈水產(chǎn)品罪的刑事違法性是融合了“質(zhì)”和“量”的概念，不僅影響定量，也實質(zhì)性地影響犯罪構(gòu)成的認(rèn)定，司法人員應(yīng)克服刑事違法性判斷中對行政違法性判斷的僵化性依賴。

在肯定水產(chǎn)資源犯罪雙重違法性具有質(zhì)的差異這一前提下，行政違法性和刑事違法性的界分節(jié)點會實質(zhì)性地影響行政違法和犯罪的區(qū)隔。在社會危害性作為犯罪本質(zhì)的語境中，違法性判斷的思維定式為先形式性地判斷行為符合構(gòu)成要件的一般輪廓，再實質(zhì)性地審查行為是否具有值得刑罰處罰的社會危害性，上述判斷進(jìn)路與在違法性階層區(qū)分違法程度的實質(zhì)違法性理論具有相同的內(nèi)核。但這一做法不僅使犯罪構(gòu)成作為判斷行為是否成立犯罪唯一根據(jù)的地位被架空，還導(dǎo)致對犯罪的判斷過度依賴于司法者個人的觀察視角和價值偏好。為規(guī)范行政違法和犯罪的邊界，應(yīng)明確違法性階層中的違法概念指涉行為與法秩序整體之間的關(guān)系，而構(gòu)成要件是刑法中經(jīng)過具體描述的禁止質(zhì)料②[德]漢斯·韋爾策爾：《目的行為論導(dǎo)論——刑法理論的新圖景》（增補(bǔ)第4 版），陳璇譯，中國人民大學(xué)出版社2015 年版，第21 頁。，因此非法捕撈水產(chǎn)品罪刑事違法性與行政違法性的界分應(yīng)在構(gòu)成要件符合性階層完成。具體而言，應(yīng)通過法益侵害性的審查對抽象危險犯中的危險要素進(jìn)行具體判斷、對規(guī)范構(gòu)成要件要素進(jìn)行實質(zhì)解釋來獨立判斷行為的刑事違法性。

（二）水產(chǎn)資源犯罪的行為要素

水產(chǎn)資源犯罪行為要素的規(guī)范內(nèi)容為“在禁漁區(qū)、禁漁期或者使用禁用的工具、方法捕撈水產(chǎn)品”。“禁漁期”“禁漁區(qū)”和“禁用的工具、方法”在《漁業(yè)法》等前置行政性規(guī)范中做原則性規(guī)定，其范圍由國務(wù)院漁業(yè)行政主管部門或者省級人民政府漁業(yè)行政主管部門經(jīng)授權(quán)設(shè)置、由縣級以上地方人民政府漁業(yè)行政主管部門在管理權(quán)限之內(nèi)進(jìn)行監(jiān)督和管理。作為“禁漁期”“禁漁區(qū)”“禁用的工具、方法”認(rèn)定依據(jù)的行政性規(guī)范，是由國家和地方頒布的各種規(guī)范性文件組成。根據(jù)刑事違法性判斷的獨立性要求，上述前置行政性規(guī)范不能一概作為入罪標(biāo)準(zhǔn)，這就需要對行政性規(guī)范要素進(jìn)行實質(zhì)性解釋與評價。

1.行為時空要素的認(rèn)定依據(jù)

“禁漁期”“禁漁區(qū)”作為行為時空要素具有封閉性，前置性行政規(guī)范能夠相對精確地覆蓋一定時空內(nèi)具體且有限的日期和場域。行政法和刑法設(shè)置“禁漁期”“禁漁區(qū)”的規(guī)范目的均指向水產(chǎn)資源保護(hù)，對沒有明顯偏離刑法目的的行政法規(guī)范，司法機(jī)關(guān)無須通過個案裁量予以矯正或重新詮釋。①孫國祥：《構(gòu)成要素行政性標(biāo)準(zhǔn)的過罪化風(fēng)險與防范》，《法學(xué)》2017 年第9 期。然而，樣本同時反映了突出問題，即如果涉案水域在行為時兼具禁止捕撈的公權(quán)力管制屬性和個體合法使用的私權(quán)屬性，則會存在認(rèn)定難題：從司法機(jī)關(guān)的視角出發(fā)，前置行政性規(guī)范中的禁捕規(guī)定屬于剛性制度約束，不因民法上水域使用權(quán)的轉(zhuǎn)移而改變；從行為人的視角來看，民法物權(quán)的取得能夠使行為脫逸出刑事違法性的評價場域，轉(zhuǎn)換為合法處分私人財產(chǎn)的權(quán)利行使行為。

權(quán)利行使并不必然具有出罪功能。《民法典》規(guī)定，民事主體行使民事權(quán)利時，不得濫用權(quán)利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益。考慮到水產(chǎn)資源承載的公共利益因素，如養(yǎng)殖權(quán)人的行為超越權(quán)利行使邊界、給社會公共利益造成損害，具有足夠強(qiáng)度的不法性，法律有理由推翻權(quán)利的初顯正當(dāng)性。②彭誠信：《論禁止權(quán)利濫用原則的法律適用》，《中國法學(xué)》2018 年第3 期。濫用自然資源使用權(quán)損害公共利益不僅應(yīng)承擔(dān)私法上的后果，還會使公法規(guī)范力延伸到私法關(guān)系③單平基：《自然資源之上權(quán)利的層次性》，《中國法學(xué)》2021 年第4 期。，引發(fā)行政處罰和刑罰等公法上的制裁。雖然此時權(quán)利行使不具有出罪解釋力，但也不意味著違反前置行政性規(guī)范、形式上符合非法捕撈水產(chǎn)品罪主客觀要件的行為一律構(gòu)成犯罪。根據(jù)法益保護(hù)原則，犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害或威脅，應(yīng)訴諸缺乏法益侵害性出罪。

隨著以人與自然關(guān)系為中心的“主體間性”邏輯理念逐漸取代以自我的“主體性”為中心的人類中心主義邏輯理念④趙唱、薛勇民：《公民生態(tài)道德養(yǎng)成邏輯理念：從主體性、他者性到主體間性》，《東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019年第4 期。，主張環(huán)境資源犯罪的保護(hù)法益是自然法益和人類法益相融合之環(huán)境法益的觀點得到更多認(rèn)同。環(huán)境法益的超個人法益屬性決定了在具體個案中評判法益侵害性的有無及其程度具有思維和技術(shù)上的局限性，難以做出如具體法益受侵害程度般的經(jīng)驗性判定。⑤[德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》（第一卷），王世洲譯，法律出版社2005 年版，第280 頁。因此，法規(guī)范賦予非法捕撈水產(chǎn)品罪抽象危險犯的構(gòu)成要件屬性，不再個別審查法益是否受損及受損的程度。這一“擬制危險”的立法模式在多數(shù)案件中能獲得理想的應(yīng)用效果，但若具體個案中形式上符合非法捕撈水產(chǎn)品罪構(gòu)成要件的行為在事實上卻不具有侵害法益的危險，則會引發(fā)處罰范圍無序擴(kuò)張、個案正義難以實現(xiàn)等多重問題。雖然可依據(jù)法益指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋的機(jī)能、通過對構(gòu)成要件要素進(jìn)行目的性限縮解釋來限制處罰的擴(kuò)張，但仍很難在“禁漁期”“禁漁區(qū)”等剛性評價要素和法益之間建立普適性的邏輯關(guān)聯(lián)。合理的思路為，若形式上符合構(gòu)成要件的行為經(jīng)審查實質(zhì)上不存在侵害法益的危險，則構(gòu)成要件要素不能齊備，危險被反證不存在而出罪。⑥付立慶：《應(yīng)否允許抽象危險犯反證問題研究》，《法商研究》2013 年第6 期。在非法捕撈水產(chǎn)品案件中，即使行為發(fā)生水域之上存在個體的合法使用權(quán)，司法機(jī)關(guān)仍需具體考察個案的實際情況，將不存在法益侵害的行為作出罪處理。

法益侵害判斷的重要依據(jù)是涉案水域的呈現(xiàn)狀態(tài)。如果該水域四周有土壩圍擋，是一個相對獨立空間，在其中使用禁用工具、方法捕撈不會對其他天然水域造成顯在或潛在威脅的，應(yīng)否認(rèn)存在侵害水產(chǎn)資源的危險，行為因欠缺構(gòu)成要件該當(dāng)性而出罪，屬于不影響公共利益的財產(chǎn)處分行為。如果該水域呈開放狀態(tài)，與其他水域相通，只是采用圍網(wǎng)等方式相區(qū)隔，對毒藥、電流等擴(kuò)散性物質(zhì)或力量無法起到阻攔作用的，則可判斷存在侵害水產(chǎn)資源的危險。需要注意的是，捕撈對象在法益侵害判斷中具有迷惑性。捕撈對象包括天然野生和人工繁育兩種類型。通常認(rèn)為，人工繁育的水產(chǎn)品專供人類食用，不再承擔(dān)延續(xù)物種、平衡生態(tài)的使命①夏亮：《野生動物人工繁育種群的刑法保護(hù)問題研究》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021 年第6 期。，故不屬于非法捕撈水產(chǎn)品罪的保護(hù)對象。行為人在自己承包的水域除捕撈所投放的魚苗之外，同時捕撈水域中原本生長繁殖的野生魚類，法院認(rèn)定該行為構(gòu)成對天然水產(chǎn)資源的侵害。②河南省淅川縣人民法院（2020）豫1326 刑初600 號刑事判決書。根據(jù)《民法典》的規(guī)定，水生野生動植物系水域之天然孳息，除珍貴、瀕危水生野生動植物屬國家所有外，一般水生野生動植物由用益物權(quán)人取得所有權(quán)。③金可可：《論“狗頭金”、野生植物及隕石之所有權(quán)歸屬——再論自然資源國家所有權(quán)及其限度》，《東方法學(xué)》2015 年第4 期。因此，在用益物權(quán)人行為形式上該當(dāng)非法捕撈水產(chǎn)品罪構(gòu)成要件的場合中，捕撈對象的屬性不能成為法益侵害危險是否存在的判斷依據(jù)。

2.行為手段要素的行刑判斷

“禁用的工具、方法”是具有開放特征的行為手段要素，捕撈工具、方法的多樣性決定了前置行政性規(guī)范只能做列舉性規(guī)定而難以窮舉。刑事司法在認(rèn)定“禁用的工具、方法”時對行政違法性判斷存在較強(qiáng)依賴性，司法機(jī)關(guān)應(yīng)正視行政不法和刑事不法的規(guī)范關(guān)聯(lián)和法域識別問題，立足刑事違法性與行政違法性的本質(zhì)差異進(jìn)行獨立判斷。

基于行政機(jī)關(guān)的專業(yè)優(yōu)勢，司法機(jī)關(guān)通常請漁業(yè)行政主管部門針對行為人使用的漁具、漁法出具相關(guān)意見，在不做實質(zhì)審查的情況下直接將行政定性作為刑事定性的依據(jù)。這存在以下弊端：在行政違法性判斷層面，由于行政機(jī)關(guān)將案件事實嚴(yán)格涵攝于前置行政性規(guī)范的列舉式規(guī)定之下，導(dǎo)致未被明確列舉而危害性相當(dāng)?shù)臐O具、漁法脫逸出行政法規(guī)制的范圍，進(jìn)而造成刑法處罰漏洞。在刑事違法性判斷層面，行政機(jī)關(guān)認(rèn)定涉案漁具、漁法應(yīng)被禁用的實質(zhì)是行政違法性的確定，司法機(jī)關(guān)直接將行政認(rèn)定作為定罪依據(jù)是刑事違法性判斷缺位的表現(xiàn)，容易使行政違法行為被不當(dāng)?shù)卣J(rèn)定為犯罪。在權(quán)力的互動關(guān)系層面，造成行政權(quán)和司法權(quán)的角色混淆，引起二者在權(quán)限劃分和功能定位上的張力乃至沖突。④王明遠(yuǎn)：《論我國環(huán)境公益訴訟的發(fā)展方向：基于行政權(quán)與司法權(quán)關(guān)系理論的分析》，《中國法學(xué)》2016 年第1 期。基于刑事違法性判斷的獨立性要求和刑事司法對犯罪認(rèn)定的最終決定權(quán)，行政認(rèn)定僅對案件事實判定起輔助和參考作用，司法機(jī)關(guān)應(yīng)獨立判斷涉案漁具、漁法的危害性能否滿足犯罪構(gòu)成要件要素所承載的刑事違法性含量。若行政認(rèn)定結(jié)論不清或明顯不合理，如涉案網(wǎng)具的規(guī)格、尺寸等與法律明文禁止的捕撈工具不完全一致但危害性相當(dāng)，而行政機(jī)關(guān)根據(jù)形式標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定上述網(wǎng)具不屬于禁用工具的，司法機(jī)關(guān)應(yīng)直接進(jìn)行刑事違法性判斷。

禁用漁具、漁法的前置行政性規(guī)范存在于效力位階不同的法律文件中，國家層面位階較高的行政法明文禁止的漁具、漁法具有嚴(yán)重法益侵害性，一般直接作為犯罪構(gòu)成要件要素的“禁用的工具、方法”，而其他規(guī)范性文件中規(guī)定的禁用的漁具、漁法能否認(rèn)定為刑法中的“禁用的工具、方法”，則要具體情況具體分析。就“禁用工具”而言，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部發(fā)布的《長江流域重點水域禁用漁具名錄》是層級較高的認(rèn)定規(guī)范，該名錄明確禁止在長江流域重點水域使用刺網(wǎng)、圍網(wǎng)、拖網(wǎng)等十類三十六種捕撈工具，上述工具的強(qiáng)輻射性、全方位性、無選擇性和代際傳遞性特征是行政法堅決杜絕和不能容忍的關(guān)鍵所在。國家未明確禁用而部分地方禁用的高壓水槍、電子射槍⑤廣西壯族自治區(qū)北海市人民代表大會發(fā)布的《北海市沿海沙灘保護(hù)條例》第十二條第八項。等捕撈工具能否對標(biāo)作為犯罪構(gòu)成要件要素的“禁用工具”，應(yīng)在充分考察其捕撈強(qiáng)度和對水產(chǎn)資源破壞程度的基礎(chǔ)上確定。就“禁用方法”而言，《漁業(yè)法》及其實施細(xì)則禁止使用炸魚、毒魚、電魚、魚鷹捕魚和敲作業(yè)等嚴(yán)重危害水產(chǎn)資源的捕撈方法，上述禁止性規(guī)定具有直接填充犯罪構(gòu)成要件要素的規(guī)范功能。有裁判將地方性法規(guī)禁用的人工摸蚌認(rèn)定為刑法中的“禁用方法”①江蘇省常州市武進(jìn)區(qū)人民法院（2018）蘇0412 刑初806 號刑事判決書。，而人工摸蚌作為傳統(tǒng)的人工捕撈方式，對水產(chǎn)資源安全的危害性無法與較高位階的前置行政性規(guī)范明文禁止的捕撈方法對等，故將人工摸蚌認(rèn)定為作為犯罪手段要素的“禁用方法”會導(dǎo)致刑法規(guī)制范圍的不當(dāng)擴(kuò)張。

三、水產(chǎn)資源刑法保護(hù)的罪量剖視

非法捕撈水產(chǎn)品罪罪量要素的規(guī)范內(nèi)容為“情節(jié)嚴(yán)重”，是我國刑法質(zhì)量二元評價體系下揭示行政犯法益損害程度的重要工具。非法捕撈水產(chǎn)品罪“情節(jié)嚴(yán)重”呈現(xiàn)“列舉+兜底”的規(guī)范構(gòu)造，“列舉”和“兜底”部分存在適用規(guī)則和涵攝范圍上的難題，亟待理論探討和實務(wù)應(yīng)對。

（一）“二元評價模式”的適用邏輯

司法解釋對非法捕撈水產(chǎn)品罪“情節(jié)嚴(yán)重”的列舉部分設(shè)定了由犯罪數(shù)額、侵害方式和國際影響要素構(gòu)成的復(fù)合評價模式。其中，實證研究揭示國際影響要素基本不存在適用空間，這一現(xiàn)象可溯因至《刑法》第七條規(guī)定的有限制的屬人管轄原則，故國際影響要素設(shè)置的象征意義大于實際效用，本文不予討論，非法捕撈水產(chǎn)品罪罪量要素的研究內(nèi)嵌于以侵害方式為主、犯罪數(shù)額為輔的二元評價模式中。

1.犯罪數(shù)額要素的多維嬗變

由于水產(chǎn)資源刑法保護(hù)領(lǐng)域司法規(guī)范數(shù)量較多且調(diào)整頻率快，為強(qiáng)化司法實踐對非法捕撈水產(chǎn)品罪“情節(jié)嚴(yán)重”之犯罪數(shù)額要素的認(rèn)識和把握，有必要從以下四重維度對犯罪數(shù)額要素的嬗變進(jìn)行闡釋。

在對象維度上，非法捕撈水產(chǎn)品的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)與捕撈對象的繁殖價值成反比，具體表現(xiàn)為非法捕撈有重要經(jīng)濟(jì)價值的水生動物苗種、懷卵親體或者在水產(chǎn)種質(zhì)資源保護(hù)區(qū)內(nèi)捕撈水產(chǎn)品的，入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)僅為一般情況下入罪門檻的10%（海域為20%）。②《2022 年解釋》第三條第一款規(guī)定，在內(nèi)陸水域非法捕撈水產(chǎn)品五百公斤以上或者價值一萬元以上的，非法捕撈有重要經(jīng)濟(jì)價值的水生動物苗種、懷卵親體或者在水產(chǎn)種質(zhì)資源保護(hù)區(qū)內(nèi)捕撈水產(chǎn)品五十公斤以上或者價值一千元以上的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”；《海域犯罪規(guī)定》第四條規(guī)定，在海洋水域非法捕撈水產(chǎn)品一萬公斤以上或者價值十萬元以上的，非法捕撈有重要經(jīng)濟(jì)價值的水生動物苗種、懷卵親體二千公斤以上或者價值二萬元以上的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。在區(qū)域維度上，非法捕撈水產(chǎn)品的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)與人和自然的相互依賴程度成反比，具體表現(xiàn)為在內(nèi)陸水域非法捕撈的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)在海域得以數(shù)倍提高。③《2022 年解釋》將“在內(nèi)陸水域非法捕撈水產(chǎn)品五百公斤以上或者價值一萬元以上的”規(guī)定為入罪標(biāo)準(zhǔn)，《海域犯罪規(guī)定》將“在海洋水域非法捕撈水產(chǎn)品一萬公斤以上或者價值十萬元以上的”設(shè)置為入罪標(biāo)準(zhǔn)，在海域非法捕撈的入罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)是內(nèi)陸水域的20 倍、入罪價值標(biāo)準(zhǔn)是內(nèi)陸水域的10 倍。在時間維度上，隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的物價變化，2020 年《長江非法捕撈意見》針對2008 年《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》設(shè)定的入罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了翻倍調(diào)節(jié)。④《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》第六十三條將“在內(nèi)陸水域非法捕撈水產(chǎn)品五百公斤以上或者價值五千元以上的”規(guī)定為立案追訴標(biāo)準(zhǔn)之一，《2022 年解釋》則將入罪標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為“在內(nèi)陸水域非法捕撈水產(chǎn)品五百公斤以上或者價值一萬元以上的”，二者在入罪數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)上沒有發(fā)生變化，《2022 年解釋》規(guī)定的入罪質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)是《立案追訴標(biāo)準(zhǔn)（一）》的2 倍。

在指標(biāo)維度上，犯罪數(shù)額可分為漁獲物數(shù)量和漁獲物價值，二者呈選擇性關(guān)系。漁獲物數(shù)量的確定有賴于執(zhí)法機(jī)關(guān)對非法捕撈行為的當(dāng)場查獲以及案發(fā)后的追蹤，屬于事實認(rèn)定問題。漁獲物價值的認(rèn)定較為復(fù)雜，《長江非法捕撈意見》規(guī)定在漁獲物價值的認(rèn)定中應(yīng)遵循“以銷贓數(shù)額為基準(zhǔn)，以市場價格為補(bǔ)充，以認(rèn)定結(jié)論為兜底”的三元遞進(jìn)適用邏輯。①《長江非法捕撈意見》第三條第四款規(guī)定，漁獲物的價值根據(jù)銷贓數(shù)額認(rèn)定；無銷贓數(shù)額、銷贓數(shù)額難以查證或者根據(jù)銷贓數(shù)額認(rèn)定明顯偏低的，根據(jù)市場價格核算；仍無法認(rèn)定的，由農(nóng)業(yè)農(nóng)村（漁政）部門認(rèn)定或者由有關(guān)價格認(rèn)證機(jī)構(gòu)作出認(rèn)證并出具報告。從銷贓數(shù)額和市場價格作為前置性認(rèn)定因素的特征來看，入罪標(biāo)準(zhǔn)意義上的漁獲物價值僅指經(jīng)濟(jì)價值而不包括生態(tài)價值。

2.侵害方式要素的有限出罪

非法捕撈水產(chǎn)品罪“情節(jié)嚴(yán)重”的侵害方式要素在司法解釋中采用“在禁漁期/禁漁區(qū)使用禁用方法或者禁用工具捕撈”的規(guī)范表述②由于長江流域重點水域自2020 年1 月1 日起全面禁漁，故《長江非法捕撈意見》第二條僅規(guī)定了在禁捕區(qū)域使用禁用工具、方法構(gòu)成犯罪，其中隱含了禁捕期限的規(guī)定。，在實踐中通常被稱為違反“兩禁/雙禁”型非法捕撈水產(chǎn)品罪。“情節(jié)嚴(yán)重”是犯罪整體評價要素，侵害方式要素通過限定行為實施的時空和手段來區(qū)分行政違法和刑事違法，具有“兩點確定一條直線”的劃界效果，表現(xiàn)出“名為罪量、實為罪質(zhì)”的特征。

在禁漁期、禁漁區(qū)范圍持續(xù)擴(kuò)大和禁用工具、禁用方法外延不斷織密的背景下，將違反“雙禁”規(guī)定的行為一律入刑可能引起機(jī)械司法和入罪泛化問題。對此，《2022 年解釋》規(guī)定通過綜合判斷構(gòu)成要件行為本身的不法程度為環(huán)境法益的受損情況賦予具體可測的衡量標(biāo)準(zhǔn)，并將個案中溢出構(gòu)成要件的情節(jié)納入判斷，對符合“情節(jié)顯著輕微危害不大”實質(zhì)內(nèi)涵的行為作出罪處理。③《2022 年解釋》第三條第三款規(guī)定：“實施第一款規(guī)定的行為，根據(jù)漁獲物的數(shù)量、價值和捕撈方法、工具等，認(rèn)為對水生生物資源危害明顯較輕的，綜合考慮行為人自愿接受行政處罰、積極修復(fù)生態(tài)環(huán)境等情節(jié)，可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，不起訴或者免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理。”這一規(guī)定對司法者重視非法捕撈水產(chǎn)品罪的出罪需求、避免犯罪圈不當(dāng)擴(kuò)大起到重要的規(guī)范提示和觀念塑造作用。

《2022 年解釋》采用但書規(guī)定方式明確非法捕撈水產(chǎn)品罪的出罪事由，在對構(gòu)成要件中危害行為和危害結(jié)果進(jìn)行判斷之外，從寬嚴(yán)相濟(jì)、遏制犯罪等刑事政策目的出發(fā)，將通說認(rèn)為溢出不法和責(zé)任范疇、只能作為預(yù)防刑裁量要素的案外情節(jié)升級為出罪判斷依據(jù)。如欲探尋刑法教義學(xué)上規(guī)范性、論理性的出罪理論依據(jù)，可訴諸目的理性思想指導(dǎo)下預(yù)防要素進(jìn)入體系內(nèi)部的觀念和立場。為規(guī)訓(xùn)和節(jié)制彌散化的刑事政策因素，在案件是否屬于情節(jié)顯著輕微危害不大的具體判斷中，應(yīng)根據(jù)附著在實行行為上的不法和規(guī)范評價意義上的罪責(zé)確定預(yù)防的界限，再考察預(yù)防必要性的大小。當(dāng)預(yù)防必要性較低時，預(yù)防可以修正不法和規(guī)范評價意義上的罪責(zé)所確定的責(zé)任的量。可見，定罪評價并非單一的線性流程，而是始終處在不斷回溯、隨時調(diào)整的動態(tài)過程中。具言之，違反“雙禁”型非法捕撈行為的出罪判斷需要經(jīng)過兩個階段：第一階段，以案中情節(jié)為素材，初步判斷情節(jié)是否嚴(yán)重。若是，直接認(rèn)定犯罪成立；若否，直接作出罪處理。若處于行政處罰和刑罰規(guī)制的交叉邊緣地帶，具有彈性和模糊性的，則進(jìn)入第二階段，即考察反映預(yù)防需要的案外情節(jié)是否嚴(yán)重。若是，應(yīng)認(rèn)定為犯罪；若否，排除行為的犯罪性；若犯罪前后情節(jié)中性，既不輕微也不嚴(yán)重的，則全案是否“情節(jié)顯著輕微危害不大”需要司法者進(jìn)行具體裁量，而不能統(tǒng)一定論。

以最高人民檢察院發(fā)布的典型案例“黃某航、楊某非法捕撈水產(chǎn)品案”④最高人民檢察院發(fā)布5 起“檢察為民辦實事”之檢察機(jī)關(guān)依法懲治長江流域非法捕撈水產(chǎn)品犯罪典型案例之四：重慶市涪陵區(qū)黃某航、楊某非法捕撈水產(chǎn)品案，最高人民檢察院官網(wǎng)，https：//www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202111/t20211105_534468.shtml#2，2023 年5 月16 日訪問。為例，上述判斷標(biāo)準(zhǔn)的具體司法適用表現(xiàn)為：第一階段，考察行為手段和行為結(jié)果等案中情節(jié)的嚴(yán)重程度。本案行為該當(dāng)非法捕撈水產(chǎn)品罪的侵害方式入罪條件，行為人使用的工具系網(wǎng)眼尺寸為1.5cm 的小型網(wǎng)具，捕獲重約0.04kg的10 條白參魚，行為手段和結(jié)果較為輕微，需要進(jìn)入第二階段，用征表預(yù)防必要性的案外情節(jié)進(jìn)行輔助性檢驗。黃某航、楊某均為在校大學(xué)生，平時表現(xiàn)良好，系為娛樂偶爾捕魚，到案后認(rèn)罪態(tài)度好并主動繳納了生態(tài)賠償金人民幣2000 元，犯罪前后情節(jié)表明二人人身危害性較小、預(yù)防必要性較低，能夠沖淡行為不法帶來的責(zé)任濃度。綜合全案來看，檢察院以“情節(jié)顯著輕微危害不大”為由，對二人法定不起訴，是正確的處理決定。

（二）“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的判斷進(jìn)路

考慮到犯罪數(shù)額和侵害方式難以全面反映水產(chǎn)資源受侵害的狀況，司法解釋通過“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的規(guī)定，為非法捕撈水產(chǎn)品罪預(yù)設(shè)了入罪兜底情形。“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”存在較廣泛的“涵義空間”①[德]齊佩利烏斯：《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009 年版，第30 頁。，為化解司法機(jī)關(guān)對司法解釋明文規(guī)定的列舉式標(biāo)準(zhǔn)存在路徑依賴而導(dǎo)致的兜底條款虛置的困境，需要對兜底條款的實體內(nèi)容進(jìn)行填充。

1.“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的一般判斷規(guī)則

在非法捕撈水產(chǎn)品罪“列舉+兜底”的罪量規(guī)范結(jié)構(gòu)下，對兜底條款的認(rèn)定應(yīng)遵循體系解釋和同類解釋規(guī)則，即前置行政性規(guī)范的類型化規(guī)定與刑法列明行為的最大公約數(shù)所形成的“規(guī)范密度”，共同成為兜底條款所含內(nèi)容的基本參照標(biāo)準(zhǔn)與解釋邊界范圍。②蔡道通：《合同詐騙罪中“兜底條款”的限制解釋研究》，《政治與法律》2022 年第3 期。具體而言，當(dāng)水產(chǎn)資源違法行為與列舉行為同質(zhì)，但沒有達(dá)到列舉行為“量”的標(biāo)準(zhǔn)時，行為所包含的不同情節(jié)可以相互抬升。例如，行為人在非禁漁期、禁漁區(qū)用禁用的工具、方法捕獲水產(chǎn)品達(dá)到入罪數(shù)量或價值標(biāo)準(zhǔn)相當(dāng)百分比，具有刑事處罰必要性的，可將兜底條款作為入罪依據(jù)。當(dāng)水產(chǎn)資源違法行為與列舉行為異質(zhì)時，司法機(jī)關(guān)應(yīng)進(jìn)行前置法和刑法的貫通性考慮，將明顯超出行政違法行為類型不法含量、與列舉行為危害性相當(dāng)?shù)倪`法行為納入刑法評價。例如，行為對象屬于具有較高生態(tài)價值的省級重點保護(hù)水生野生動物，具有較高生態(tài)價值的，可作為“情節(jié)嚴(yán)重”的判定依據(jù)。

需要注意的是，當(dāng)行為僅包含與列舉行為同質(zhì)的單一情節(jié)，或僅包含與列舉行為異質(zhì)的相對輕微情節(jié)，或所包含的不同情節(jié)相互抬升后仍不符合兜底條款體系解釋和同類解釋要求的，并不意味著不再有入罪評價的機(jī)會。此時，“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的一般判斷規(guī)則無法提供可操作的具體標(biāo)準(zhǔn)，需要訴諸其他規(guī)則來構(gòu)建兼顧刑法理論和刑事政策的解決方案，由此引出“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”判斷的規(guī)范借力問題。

2.“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”判斷的規(guī)范借力

當(dāng)水產(chǎn)資源違法行為沒有達(dá)到列舉行為違法性“量”的標(biāo)準(zhǔn)，同時存在司法解釋明文規(guī)定的從重處罰情形時，對行為不法的評價應(yīng)兼顧刑事政策調(diào)控犯罪圈的要求，通過從重處罰情形補(bǔ)強(qiáng)行為的違法性。《2022 年解釋》從罪后情節(jié)（暴力抗拒執(zhí)法的）、慣常表現(xiàn)（二年內(nèi)曾因破壞野生動物資源受行政處罰的；以非法捕撈為業(yè)的）、危害后果（嚴(yán)重破壞水生生物資源或水域生態(tài)環(huán)境的）以及行為方式（糾集多條船只非法捕撈的）等方面，對非法捕撈行為的從重處罰情形進(jìn)行了列舉。①《2022 年解釋》第三條第二款規(guī)定：“實施前款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，從重處罰：（一）暴力抗拒、阻礙國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職務(wù)，尚未構(gòu)成妨害公務(wù)罪、襲警罪的；（二）二年內(nèi)曾因破壞野生動物資源受過行政處罰的；（三）對水生生物資源或者水域生態(tài)造成嚴(yán)重?fù)p害的；（四）糾集多條船只非法捕撈的；（五）以非法捕撈為業(yè)的。”從重處罰是量刑原則，以行為構(gòu)成犯罪為前提且與定罪無涉。但《2022 年解釋》規(guī)定的從重處罰情形中，除犯罪后暴力抗拒執(zhí)法的情節(jié)與非法捕撈水產(chǎn)品罪的規(guī)范保護(hù)目的無涉而難以影響犯罪成立之外，其他情形均屬于有責(zé)的不法事實，能轉(zhuǎn)換為犯罪論體系內(nèi)影響行為不法的要素，進(jìn)而承擔(dān)違法性的補(bǔ)足功能。

《2022 年解釋》規(guī)定的從重處罰情形對不法程度的提升有兩種不同依據(jù)：一是行為的客觀不法屬性，主要體現(xiàn)為“嚴(yán)重破壞水生生物資源或水域生態(tài)環(huán)境”這一危害后果。非法捕撈水產(chǎn)品罪的立法目的是保護(hù)水生生物資源和水域生態(tài)環(huán)境，對水生生物資源或水域生態(tài)環(huán)境的嚴(yán)重破壞本身體現(xiàn)出行為的法益侵害性。二是行為人的主觀不法屬性，主要包括行為人的慣常表現(xiàn)和行為方式。就“二年內(nèi)曾因破壞野生動物資源受行政處罰”或“以非法捕撈為業(yè)”的慣常表現(xiàn)而言，非法捕撈已成習(xí)性或以此為業(yè)體現(xiàn)了行為人相較一般的機(jī)會犯或境遇犯具有更大的人身危險性與再犯可能性，不同于犯罪行為的目的性支配所展現(xiàn)的一般的人的不法，是一種特殊的人的不法。②梁根林：《但書、罪量與扒竊入罪》，《法學(xué)研究》2013 年第2 期。就“糾集多條船只非法捕撈”的行為方式而言，體現(xiàn)了行為人的特殊行為傾向，該種傾向伴隨著行為實施而形成，與其實施的非法捕撈行為具有密切聯(lián)系，緊緊依附構(gòu)成要件的行為不法，增加了不法的含量。③王強(qiáng)：《罪量因素：構(gòu)成要素抑或處罰條件？》，《法學(xué)家》2012 年第5 期。為防止上述從重處罰情形進(jìn)入“情節(jié)嚴(yán)重”評價時不當(dāng)?shù)亟档腿胱飿?biāo)準(zhǔn)，應(yīng)堅持罪刑均衡原則，賦予上述情形補(bǔ)足行為違法性的功能，而非獨立入罪的地位。例如，非法捕撈水產(chǎn)品數(shù)額接近入罪標(biāo)準(zhǔn)，同時行為人二年內(nèi)因非法捕撈受過行政處罰的，可以將兜底條款作為入罪依據(jù)。

四、水產(chǎn)資源刑法保護(hù)的責(zé)任勘界

習(xí)近平總書記強(qiáng)調(diào)“在生態(tài)環(huán)境保護(hù)問題上，就是要不能越雷池一步，否則就應(yīng)該受到懲罰”④中共中央黨史和文獻(xiàn)研究院編：《習(xí)近平關(guān)于總體國家安全觀論述摘編》，中央文獻(xiàn)出版社2018 年版，第204 頁。。為適應(yīng)新形勢下保障水產(chǎn)資源安全的政策要求，《長江非法捕撈意見》《長江非法捕撈解答》《2022 年解釋》明確要求司法機(jī)關(guān)關(guān)注非法捕撈水產(chǎn)品罪的共同犯罪，準(zhǔn)確把握非法捕撈水產(chǎn)品罪與其他關(guān)聯(lián)犯罪的界限，從嚴(yán)懲處有組織的、經(jīng)常性的或者形成產(chǎn)業(yè)鏈的危害水生生物資源犯罪，依法嚴(yán)懲非法交易漁獲物犯罪。依法準(zhǔn)確認(rèn)定非法捕撈水產(chǎn)品罪的共同犯罪，明確與下游犯罪認(rèn)定的界限，是水產(chǎn)資源刑法保護(hù)邁向理性的必然選擇。

（一）水產(chǎn)資源共同犯罪的責(zé)任劃定

1.水產(chǎn)資源共同犯罪責(zé)任劃定的二元審查機(jī)制

非法捕撈水產(chǎn)品罪共同犯罪在司法實踐中呈高發(fā)狀態(tài)，司法機(jī)關(guān)對共同犯罪人區(qū)分主從犯并追究相應(yīng)刑事責(zé)任。考察實證樣本發(fā)現(xiàn)，司法實踐對非法捕撈水產(chǎn)品罪主從犯的認(rèn)定存在兩方面問題：就認(rèn)定路徑而言，架空了主從犯身份認(rèn)定的作用標(biāo)準(zhǔn)。司法機(jī)關(guān)認(rèn)定非法捕撈水產(chǎn)品罪主從犯的依據(jù)可以類型化為行為人的負(fù)責(zé)事項（包括下網(wǎng)、投毒、收網(wǎng)、裝魚、撿魚、撐船、望風(fēng)等犯罪過程中的事項和稱重、打包、記賬、結(jié)算、運輸?shù)确缸锴昂蟮氖马棧⑿袨槿说纳矸莺吐殑?wù)（作為股東、船長、大副、船員等）以及對贓物的占有和支配（如實際獲利的金額）的三種關(guān)系形態(tài)，以共同犯罪分工情況的事實判斷直接代替共同犯罪人所起作用的關(guān)于事實和價值的綜合判斷，缺乏從共同犯罪分工到作用的合理轉(zhuǎn)換過程，導(dǎo)致作用分類法的應(yīng)用被虛置。就處罰范圍而言，主從犯區(qū)分體系的隱含邏輯前提是所有對法益侵害結(jié)果作出貢獻(xiàn)的人理論上都屬于可歸責(zé)的對象，不具備限制共犯成立范圍的功能。例如，制冰廠的運營者明知他人向自己購買冰塊是用于非法捕撈，仍將冰塊賣給對方的；①浙江省寧波市中級人民法院（2019）浙02 刑終88 號刑事判決書。明知他人向自己借用電瓶系組裝電魚工具從事電魚活動，仍將電瓶出借的。②浙江省青田縣人民法院（2021）浙1121 刑初332 號刑事判決書。上述情形在主從犯區(qū)分的語境下獲得出罪評價的可能性較低，且僅能以刑事政策作為出罪依據(jù)。

為解決非法捕撈水產(chǎn)品罪共同犯罪中參與人的認(rèn)定難題，需構(gòu)建共同犯罪人分類的二元審查機(jī)制，以發(fā)揮“正犯-共犯”區(qū)分體系的認(rèn)定路徑分層和處罰范圍框定功能。就認(rèn)定路徑分層功能而言，為避免將所有判斷標(biāo)準(zhǔn)混淆、造成邏輯上的混亂，要確保“正犯-共犯”和“主犯-從犯”區(qū)分體系分別作為定罪和量刑層面的分析依據(jù)。就處罰范圍框定而言，在正犯和共犯區(qū)分體系內(nèi)，可以借助客觀歸責(zé)理論，分別對幫助犯的成立與否進(jìn)行規(guī)范判斷和實質(zhì)判斷，考察出售冰塊、出借電瓶等中性業(yè)務(wù)活動或日常交往行為是否引起法不允許的危險，對沒有引起危險的行為在構(gòu)成要件符合性階段即排除犯罪的成立。

在二元共同犯罪分類標(biāo)準(zhǔn)的語境下，正犯和共犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是不容回避的問題。正犯和共犯區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的代表性學(xué)說有形式客觀說和實質(zhì)客觀說，前者將親自實施基本構(gòu)成要件行為的參與人認(rèn)定為正犯，后者則主張在共同犯罪中發(fā)揮了重要作用（重要作用說）或事實上支配了共同犯罪流程（犯罪事實支配說）的參與人屬于正犯。鑒于我國采取二元的共同犯罪分類標(biāo)準(zhǔn)，則實施構(gòu)成要件行為的形式標(biāo)準(zhǔn)就成為區(qū)分正犯和共犯的必然選擇。在非法捕撈水產(chǎn)品罪的共同犯罪認(rèn)定時，二元審查機(jī)制的具體思路為：在定罪層面采用分工分類法，根據(jù)是否直接實施定型的實行行為判斷正犯和共犯。非法捕撈水產(chǎn)品罪的行為在自然意義上分為“捕”與“撈”兩個步驟，“捕”在實踐中主要表現(xiàn)為投放毒藥、安置電魚設(shè)備、下網(wǎng)等行為，“撈”具體表現(xiàn)為收網(wǎng)、撿魚、撈魚等行為。作為法律行為，“捕”與“撈”規(guī)定在同一罪名中，構(gòu)成同一法律行為，但仍有區(qū)分探討的必要。非法捕撈水產(chǎn)品罪的立法旨趣是保護(hù)水產(chǎn)資源的生態(tài)價值而非經(jīng)濟(jì)價值本身，“捕”的行為已構(gòu)成對水產(chǎn)資源生態(tài)價值的現(xiàn)實侵害，“撈”這一占有所獲利益的行為在犯罪認(rèn)定上具有補(bǔ)充意義。因此，實施“捕”或“撈”任一行為的犯罪人都屬于正犯；除實施中立幫助行為者，其他加功于法益侵害的參與人屬于共犯。界定正犯和共犯的意旨是確定罪名，不帶有區(qū)分中心人物和邊緣人物的價值色彩。在量刑層面采用作用分類法，以在非法捕撈水產(chǎn)品罪共同犯罪中的作用大小為標(biāo)準(zhǔn)劃分主犯和從犯。正犯、共犯和主犯、從犯呈交叉關(guān)系，侵害法益的關(guān)聯(lián)方式與對法益侵害的影響程度沒有必然聯(lián)系。

2.水產(chǎn)資源共同犯罪責(zé)任劃定的類型化分析

在根據(jù)形式標(biāo)準(zhǔn)界定正犯和共犯的前提下，進(jìn)入量刑階段的主從犯判斷。主從犯的判斷是運用作用分類法對共犯人參與程度的事實判斷，但作用分類與分工分類密切相關(guān)，應(yīng)將共犯參與人的分工作為考察其在共同犯罪中所起作用大小的邏輯依據(jù)和輔助判斷工具，并最終通過共同犯罪人在犯罪流程和因果關(guān)系中的地位和作用評價作用大小。《長江非法捕撈解答》規(guī)定，對有組織的、經(jīng)常性的或者形成產(chǎn)業(yè)鏈的危害水生生物資源犯罪和個人偶爾實施的不具有生產(chǎn)性、經(jīng)營性的非法捕撈行為要體現(xiàn)區(qū)別對待的原則。以共同犯罪的組織方式和行為特點作為依據(jù)，本文將非法捕撈水產(chǎn)品罪共同犯罪分為產(chǎn)業(yè)化型非法捕撈水產(chǎn)品罪共同犯罪和非產(chǎn)業(yè)化型非法捕撈水產(chǎn)品罪共同犯罪兩種形態(tài)進(jìn)行針對分析。

受規(guī)模化運作帶來的高額違法所得驅(qū)動，非法捕撈水產(chǎn)品罪日益形成產(chǎn)業(yè)化的分工協(xié)作模式。產(chǎn)業(yè)化型非法捕撈水產(chǎn)品罪典型的主犯是垂直支配制約其他人員的決策者和管理者。產(chǎn)業(yè)化犯罪中的權(quán)力具有逐級復(fù)制的特征，犯罪決策需要通過各級管理者次第向下實施。除級別最高的“一把手”和控制股東之外，特定船舶上的船長和大副相對于下級來說也必須擁有類似的組織、決策和管理權(quán)，方能有效地掌控具體犯罪流程、實現(xiàn)上級意圖，應(yīng)認(rèn)定為主犯；①福建省霞浦縣人民法院（2021）閩0921 刑初431 號刑事判決書。不具備決策者和管理者地位的弱勢股東以及二副、三副和普通船員一般不認(rèn)定為主犯。②廣東省雷州市人民法院（2016）粵0882 刑初629 號刑事判決書。受雇傭負(fù)責(zé)稱重、打包、記賬、結(jié)算的財務(wù)、行政和后勤服務(wù)人員，如經(jīng)過定罪階段結(jié)果歸責(zé)的篩選后無法排除其犯罪性，仍可以基于其行為與法益侵害結(jié)果之間微弱的主客觀加功和相對漫長的時空距離而認(rèn)定為從犯。協(xié)調(diào)與漁政部門的關(guān)系，與各捕撈漁船聯(lián)系組織捕撈、收貨、提供補(bǔ)給等事宜的人員，為法益侵害結(jié)果的實現(xiàn)提供了一定的便利條件，認(rèn)定為從犯較為妥當(dāng)；但在協(xié)調(diào)、聯(lián)系中超出居間介紹者的地位，對交易的發(fā)起和達(dá)成起到重要作用的，應(yīng)認(rèn)定為主犯。③廣西壯族自治區(qū)北海市人民法院（2020）桂05 刑終47 號刑事裁定書。

在數(shù)個自然人偶爾實施的非產(chǎn)業(yè)化型非法捕撈水產(chǎn)品罪共同犯罪中，直接實施構(gòu)成要件行為的正犯可以通過在共同犯罪中所起的支配或重要作用之判斷過渡至主犯角色。對教唆犯、幫助犯，應(yīng)結(jié)合其在犯罪目的實現(xiàn)和逃避制裁中發(fā)揮的作用等因素辨析其主從犯地位。司法實踐對犯罪實施過程中為正犯照明、劃船、拉氧氣管的人員，以及犯罪既遂后參與收網(wǎng)、撈魚、裝魚、撿魚的人員的主從犯身份沒有達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識。自然人共同實施的非法捕撈水產(chǎn)品罪因主從犯行為的違法含量較為接近而存在刑罰裁量差額不大的特征。筆者認(rèn)為，除明顯起次要作用、應(yīng)作為從犯處理的共犯參與人，對于身份認(rèn)定上存在解釋空間的教唆犯和幫助犯，宜賦予其主犯地位，如此既不會導(dǎo)致罪刑失衡，又可貫徹《長江保護(hù)法》和《黃河保護(hù)法》從嚴(yán)處置水產(chǎn)資源違法犯罪的政策要求。

（二）水產(chǎn)資源上下游犯罪的責(zé)任判別

1.水產(chǎn)資源上下游犯罪責(zé)任判別的關(guān)鍵詞釋疑

合理認(rèn)定和有效查處非法捕撈水產(chǎn)品罪的下游犯罪，能夠反向阻斷非法捕撈行為的發(fā)生，形成打擊非法捕撈水產(chǎn)品犯罪的閉環(huán)。《長江非法捕撈解答》規(guī)定，非法捕撈水產(chǎn)品罪的下游犯罪是掩飾、隱瞞犯罪所得罪，實踐中主要表現(xiàn)為明知是非法捕撈犯罪所得的水產(chǎn)品而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為，司法機(jī)關(guān)應(yīng)注意把握非法捕撈水產(chǎn)品罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的界限。從樣本來看，掩飾、隱瞞犯罪所得罪和上游共犯的界分存在較大分歧。2015 年頒布、2021 年修正的《最高人民法院關(guān)于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“事前通謀”是成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪的消極條件，也是與上游共犯區(qū)分的規(guī)范依據(jù)。厘清“事前通謀”的規(guī)范內(nèi)涵是解決實務(wù)難題、消減司法困惑的關(guān)鍵抓手。

“事前通謀”不等于“共謀”。“共謀”型共同正犯是在德日單層次區(qū)分模式的土壤中生長培育出的概念，目的是將共同謀議但沒有實施犯罪者納入正犯的范疇。我國刑法中的正犯是直接實施構(gòu)成要件行為的角色，“共謀”型共同正犯概念對我國刑法理論并無實際的借鑒價值。①錢葉六：《雙層區(qū)分制下正犯與共犯的區(qū)分》，《法學(xué)研究》2012 年第1 期。但借用“共謀”的理論模型和邏輯進(jìn)路形塑“事前通謀”的規(guī)范內(nèi)涵，在理論和實踐中普遍存在且十分盛行。②王海銘：《贓物犯罪與上游“事前通謀”型共犯之處斷探討》，《中國檢察官》2016 年第3 期。“共謀”型共同正犯概念為達(dá)成將共同謀議而未實施犯罪者認(rèn)定為正犯的目的，必然要用高度的主觀不法彌補(bǔ)客觀不法的缺失，因此“共謀”必須達(dá)到客觀上共同商議、制訂計劃和進(jìn)行分工以及主觀上犯意共享的緊密聯(lián)結(jié)程度。而我國的事前通謀型共同犯罪不需要提前預(yù)設(shè)解釋結(jié)果，且“事前通謀”的“共謀”化會導(dǎo)致加功于正犯結(jié)果的行為人被不當(dāng)?shù)貧w為下游輕罪的罪犯，造成刑法評價的片面性和法益保護(hù)的不周延。

2.水產(chǎn)資源上下游犯罪責(zé)任的具體判別

“事前通謀”是時間和內(nèi)容兩個要素相互關(guān)聯(lián)的評價性概念。時間要素是指通謀必須發(fā)生在“事前”，即本犯的犯罪行為停止之前而非著手之前。內(nèi)容要素對應(yīng)“通謀”。“通謀”具有存在雙向互動關(guān)系的主客觀兩方面衡量標(biāo)準(zhǔn)：一是通過客觀上的作用標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)充“通謀”的涵攝范圍。根據(jù)因果共犯論，只要事前的溝通交流與正犯結(jié)果具有因果性，就有被評價為通謀的可能，而不需要達(dá)到“共謀”的高度聯(lián)結(jié)水準(zhǔn)。二是通過主觀上的認(rèn)識標(biāo)準(zhǔn)節(jié)制“通謀”規(guī)范內(nèi)涵的溢出。通過事前溝通僅概括認(rèn)識他人可能要實施非法捕撈行為，對本犯的犯罪時間、地點、數(shù)額一概不知，事后予以收購的，不應(yīng)成立通謀；只有對他人計劃實施犯罪以及自身行為可能實質(zhì)性加功于法益侵害有具體認(rèn)識的，才可能成立通謀。

在非法捕撈水產(chǎn)品罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的司法認(rèn)定中，漁戶本來沒有犯罪意圖，魚販主動告知其收購的意向后才實施非法捕撈行為的“以銷促捕”場景下，魚販的行為從無到有地創(chuàng)設(shè)并提升、促進(jìn)了正犯行為的危險性，事前的溝通交流應(yīng)被評價為通謀。如本犯本來就有從事非法捕撈的先例，行為人在事前用打招呼、發(fā)名片等方式允諾事后收購的，行為人對本犯再次非法捕撈僅有概括認(rèn)識，且即便沒有行為人的允諾，本犯大概率會依循慣例實施非法捕撈行為并找到銷售渠道，行為人的允諾與本犯法益侵害結(jié)果缺乏犯罪意義上的關(guān)聯(lián)，不應(yīng)評價為通謀。若本犯非法捕撈時，行為人在旁邊觀看，過程中提出事后要收購漁獲物，并一直在旁邊等待收贓的，對本犯來說是明顯的鼓勵，會減少本犯因擔(dān)心被當(dāng)場查處而中途放棄捕撈的可能性，達(dá)到了通謀的程度。如行為人只是在旁邊觀看、與本犯聊天，待捕撈行為結(jié)束后才提出要收購的，單純的在場、聊天沒有互相溝通犯罪意思的功能，無法強(qiáng)化本犯的犯罪意志，難以成立通謀。如行為人事前沒有與本犯溝通，事后實施了一次收購行為，此后雙方?jīng)]有口頭或書面聯(lián)系，但本犯繼續(xù)實施非法捕撈行為，行為人反復(fù)向其收購。此時，收購者第一次構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，第二次之后因雙方形成了心理默契，收購者對本犯持續(xù)犯罪起到了推動、鼓勵作用，可以肯定通謀成立。