論中國民法本土化的理論邏輯

關鍵詞：中國民法 法律移植 民法本土化 民法多重屬性 市場法 自主知識體系

一、法律移植與民法本土化的理論張力

黨的二十屆三中全會將構建中國哲學社會科學自主知識體系作為進一步全面深化改革的重大舉措之一。事實上，如何認識和提煉中國式法治現代化的鮮明特色業已成為當前法學界的重要議題。作為中國特色社會主義法律體系重要組成部分的民法亦不例外。習近平總書記明確指出，“盡快構建體現我國社會主義性質，具有鮮明中國特色、實踐特色、時代特色的民法理論體系和話語體系”。然而，近代以來，在“西法東進”的背景下，我國總體上選擇了以移植西方民法為主，從而在法律的概念、規則、原則、體系等方面均直接吸收了西方近代民法的基本內容。在此情形下，構建中國自主民法學知識體系，首要的是對民法本土化的理論邏輯進行闡釋，清晰回應民法本土化何以可能的疑問。

就法律是否具有可移植性的問題，學界素有爭議，存在截然相反的兩種立場。贊同移植者強調法律的自主性與普適性，并以“國際化”“現代化”的語詞來進一步為法律移植開山鋪路。而反對者則主張法律具有本土性，是地方性知識，直言貿然移植只會導致南橘北枳，甚至引發排異的后果。值得玩味的是，雖然理論上對法律的可移植性問題存在相反意見，但在民法的可移植性上卻多有共識。最早提出“法律移植”命題的阿蘭·沃森認為，不論起源的歷史條件如何，私法規則并不與特定人民、時間、空間有內在關聯。在沃森看來，法律，特別是私法本身就體現著“法律的語法”，“在很大程度上是自治的，不受社會需求的影響”，因此，民法的移植根本不存在任何阻力。值得注意的是，不僅持法律可移植觀點的沃森認為民法可以移植，那些質疑法律移植的學者也在民法的可移植性問題上與沃森不謀而合。英國比較法學家卡恩·弗洛伊德與德國法學家托依布納雖然并不完全贊同沃森的法律可移植性觀點，但在民法制度的可移植性問題上卻與沃森有基本共識。卡恩·弗洛伊德認為，法律規范的可移植性并非當然，因為外來法律可能面臨排斥，因此了解其社會和政治語境至關重要。為此，他將法律制度區分為“根植于文化傳統中的”和“與社會文化絕緣的”兩類，并認為與社會政治聯系弱的法律可以移植，聯系強的則不可以或難以移植。托依布納發展了卡恩·弗洛伊德的觀點，提出法律與社會的不同部分聯系，而非與社會整體相連。某些法律制度與政治文化聯系緊密，移植需伴隨政治變革；而私法制度則與政治聯系松散，反與經濟秩序緊密相關。很明顯，按照卡恩·弗洛伊德與托依布納的理論，民法作為市場經濟的基本法，其建立在商品經濟的基礎上，因而就應當被認為是一個“脫國家脫政治的領域”。如此一來，民法規則就與特定的人民、時間和空間沒有內在的緊密關系，所以可以移植。

羅馬法中，民法之所以又被稱為萬民法、一般法正是因為其是普遍適用法與萬民大眾法。后世移植羅馬法的成功也主要是由于羅馬法關于簡單商品經濟關系的法律規則適應了后世商品———市場經濟發展的需要。正如恩格斯所言：“羅馬法是純粹私有制占統治的社會的生活條件和沖突的十分經典性的法律表現，以致一切后來的立法都不能對它做任何實質性的修改。”很明顯，恩格斯這里所謂“以致一切后來的立法都不能對它做任何實質性的修改”的論斷就蘊含了民法的可移植性觀點。事實上，當代比較法學者還經常援用“法律規則商品化”這類形象化的表述來證立民法的移植性，從而迎合“自由資本主義的常規需要”。可見，盡管法律移植存在爭議，學術界對民法移植性卻保持一致贊同，主要是因為民法被視為私法，與政治分離，主要涉及經濟秩序的技術性問題。實際上，我國學者也多從前述角度來認識民法典與民法學。有論者指出，就整個民法而言，因其是私法，故各國的諸多民法制度都具有相同之處。申言之，民法可移植性結論背后的理論邏輯是將民法界定為私法，從而將其視為一個“脫國家脫政治的領域”，同時又將民法視為市場法，認為市場經濟體系會突破國家的界限，成為一種全球性的法律制度。的確，市場經濟本質是外向型和開放型經濟，其發展規律要求突破地域限制，連接國內外市場，實現生產、貿易、投資和技術的國際化。因此，市場經濟法律必須與國際法律和慣例接軌，實現法律國際化。在這種理論邏輯下，西方市場經濟體制已相當成熟，因此中國選擇市場化改革后，留給中國民法學者制度創新和理論創建的空間非常有限，甚至可以說，民法的本土化空間已變得相當有限。曾有觀點認為，因為既然市場經濟發達國家今天的經濟、政治制度可以是正在確立或試圖確立市場經濟國家明天的經濟、政治制度，那我們就可以將他們今天的法律作為我們明天的法律移植過來。如果我們認可民法國際化的趨勢，民法本土化和中國自主民法學的構建就會受到質疑。正如有論者指出，一旦域外規則被視為市場交易規律，另創規則將失去意義。可見，民法的本土化與民法的可移植性之間存在張力，亟待理論回應。在此背景下，如果我們要成功構建中國自主民法學知識體系，就需先對如下兩個前提性問題進行理論反思：市場法是否必然意味著統一？ 民法是否真的是可以“去政治化”而保持體制中立的純粹私法？

二、市場法本土化的理論邏輯

市場法是否必然走向統一？ 宏觀而言，由于市場具有沖破一切地域限制的要求，進而形成所謂的全球化統一市場目標，因此調整市場交易法律關系的市場法似乎也應當具有一體性。為此，理論上出現了“工具型法律”與“文化型法律”的分類。依其理論，那些與“經濟利益有著緊密的關系，而與民族情感和傳統習慣則比較疏遠”的法律就被歸為“工具型法律”，這些法律具有工具屬性，自然可以移植。與前述認識類似，有論者指出，合同法等這類技術性比較強的經濟領域的法律移植就比較容易成功，甚至認為，合同法是直接反映商品交易關系的，在世界經濟一體化的趨勢下，可以直接移植他國的合同法律。因為合同法作為交易法，具有“工具共同體”的特征和國際趨同性的特點。然而，這一觀點并非絕對正確。事實上，市場全球化未必導致法律制度趨同，也未必使不同法律規范在處理同類問題時具有相同效果。相比狹義民法，商法更具市場法特征，偏重技術性，強調效率和國際貿易便利，因此在全球市場經濟同質化進程中，商法的趨同趨勢更加明顯，成為“法律全球化”的重要表現。商法一體化在全球已有實踐。比如，長期商業貿易中形成的國際商事慣例雖非法律，但商法理論認為其體現了商法的國際性。然而，吊詭的是，這種所謂的統一性趨勢卻并未獲得普遍的認同。例如，公司法作為典型的商法，各國間并不統一。盡管有學者認為公司法發展已達“歷史終結”，但各國的實施情況和其在市場經濟中的作用仍顯著不同。哈佛大學的克拉克曼教授和耶魯大學的漢斯曼教授明確指出，公司治理不可能有統一的國際模式，大部分公司法領域不存在所謂的國際標準。

公司法“歷史的終結”論調的流產說明公司法存在法域之間的差異，而公司制度在不同的法域間存在差異的根源則在于不同國家各自獨特的歷史、文化及政治經濟制度。研究表明，“最佳”公司治理模式是特定社會、文化、政治環境下建構的結果，其效果取決于是否契合這些環境，因此并不存在普適的治理模式。公司法作為典型商法，雖然應具一體化潛力，但仍受歷史、文化、政治經濟等因素影響，難以形成“標準公司法”。在我國，公司法改革被視為“技術活”，因此多參考發達國家的公司法進行移植。實際上，既往公司法的改革確實多會以“與國際接軌”為出發點，學說亦常執著于某一制度與“國際標準”有何差異，在如何讓它更像西方制度上殫精竭慮。例如，在1993年公司法的制定過程中，學者和立法者均相信，與從已有經驗教訓中總結出的建議相比，與西方公司法更為相像的立法更能帶來進步。2004年國務院法制辦組織修改公司法時，還曾專門提出要“對國外有關公司立法作了比較研究和專項考察，借鑒國外公司立法的有益經驗”。我們必須認識到，市場及其法律的運行離不開具體的社會背景。隨著“與國際接軌”的公司法改革在實踐中出現困惑，近年來理論上開始反思其移植效果，甚至直言從西方移植來的公司治理法律規則在中國的情境中，很多時候只是一種為了安撫國內外投資者的“裝飾”。應當承認，公司法深嵌于特定社會土壤，其組成要素必然影響公司法及其實踐。深層結構要素的差異導致各國公司法呈現不同的特征。因此，根本就不存在脫離具體社會環境的公司法。從實踐來看，單靠技術性制度引進推動公司法改革，忽略體制、政治和文化因素，特別是在借鑒過程中“把旁證當定理、把借鑒當標準”，忽視國人的文化訴求，機械引入西方公司法律規則，必然導致本土化滯后、在地性不足，進而使公司制度無法有效解決我國實踐中的問題，缺乏良好的制度效能。因此，有學者建議公司法修改應優先處理好在地性與本土化關系，要深入考察公司法的深層結構及其對實踐的影響，立足中國國情，探討改革重點和路徑，構建更具中國特色的公司治理體系。

舉重以明輕。既然公司法都無法脫離在地性，民法更是如此。相比公司法，民法與市場經濟關系更遠，且具有更強的倫理性，不僅調整經濟關系，而且作為文化現象滲透到社會生活的各領域，所以，對民法的理解和把握就離不開對民法倫理性的研究。基于此，按照舉重明輕的邏輯，既然商法的統一化都受到質疑，那深具倫理性的民法的統一化就更為可疑了。事實上，反對歐盟制定統一民法典的法國學者萊格蘭德認為，法律與社會有內在關聯，私法不僅是規則，而且也代表法律文化。由于法律規則反映民族環境，制度產生時的“本地意義”是其不可缺少的部分，因此私法規則通常無法移植。不難發現，在比較法上，即使是民法中的那些技術性規范，也并不意味著就沒有國別差異。比如，異議登記、預告登記等物權法的登記規則在各國立法中就存在差異，即便是民法傳統相似的德國和瑞士也不例外。在程序上，德國的登記異議是更正登記的預備步驟，而瑞士的暫時登記與更正登記則是兩種獨立的制度。在發生上，除了當事人的申請、同意和法院命令之外，德國法上的登記異議還可以由登記機關主動依職權引發，但在瑞士卻沒有這樣的發生機制。又如，德國的預告登記只適用于現房交易，只有既存的特定標的物才可以承載預告登記物權效力。與此不同，瑞士的預告登記制度適用于不引發物權變動的權利，如租賃權和優先購買權等，且前述權利在預告登記后也對第三人具有對抗效力。

更值得注意的是，不單是具有本土性的物權法中的技術性規范有國別差異，即使是被視作典型市場法的合同法中的技術規范也會在不同國家的立法中呈現差異。比如，我國原合同法對要約和承諾的生效時間采用到達主義（第16條、第26條），民法典將其升格為意思表示的一般規則（第137條），這與日本民法第522條第1款的發信主義立場明顯不同。又如，就要約是否具有拘束力以及要約是否可以撤銷這一問題，不同國家的立法也給出了不同的答案。總體而言，德國法系和斯堪的納維亞法系認為要約具有約束力，而羅馬法和普通法系則允許要約人隨時撤銷。由于這一差異，《聯合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）和《國際商事合同通則》（PICC）就采取了折中立場，允許要約撤銷但有限制。由于折中立場帶來了模糊性，1980年聯合國維也納會議上，各法系代表就公約第16條第2款第1項展開激烈討論。大陸法系認為，規定承諾期限意味著要約在期限內不可撤銷；普通法系則認為，承諾期限只是確定要約的有效期，與是否可撤銷無關。可見，即使是在要約是否可以撤銷這一主要涉及交易領域的技術規范問題上，不同國家亦有不同立場。再如，在作為違約救濟方法的實際履行問題上，兩大法系也形成了不同的觀點。受債權拘束力理論和“違約行為不道德”觀念的雙重影響，大陸法系多將實際履行作為對債務人違約行為的一般救濟方法，即除非滿足法律規定的特定情形，債務人應實際履行。與此相反，在英美法系，由于損害賠償才是其違約救濟的主要方式，實際履行自然就成了一項補充性的救濟手段。比如，美國《合同法重述》（第二次）第359條規定，若損害賠償足以保護受害方，不得要求實際履行或禁令。在英美法中，實際履行源于衡平法，僅在損害賠償不足時適用。與前述兩大法系的傳統做法不同，我國立法在大陸法系與英美法系之間走了一條獨特路線。原合同法立法過程中，實際履行規則多次調整。合同法（試擬稿）第154條曾規定以實際履行為原則，費用過高或不宜強制為例外，體現了大陸法系的理念。然而，此后的合同法（征求意見稿）卻并未延續試擬稿的立法理念，而是走向了相反的立法模式。征求意見稿第84條規定了四項可以請求實際履行的債務形式，并刪除了試擬稿中關于實際履行排除規則的規定。可見，征求意見稿采納了英美法系以違約損害賠償為原則、實際履行為例外的模式。但合同法草案第115條和第116條又回歸試擬稿，確立以實際履行為基本方式，并規定五項排除規則。立法者認為違約責任應由當事人選擇，但草案實際上優先提倡實際履行。在最終提交全國人大表決的文本中，立法者刪除了草案第116條第2項，形成了合同法第110條。合同法第110條仍將實際履行作為非金錢債務的基本違約救濟方式， 但同時又規定了事實不能、履行費用過高、合理期限內未履行等實際履行排除規則。這就表明我國合同法最終選擇了將實際履行作為一般救濟模式，實際履行只有在例外情況下才能被排除。從實際履行排除規則的立法沿革來看，雖然大陸法系確保債務人實際履行債務的價值理念對我國影響頗深，但英美法系強調經濟效益的理念作用也不容小覷。正是在二者的綜合作用下才形成了合同法第110條。民法典合同編第580條第1款沿襲了合同法第110條的立場。從民法典的文本而言，我國法排除實際履行的情形其實要比傳統大陸法的規定寬泛，但比美國法又要小，同時還賦予了法官在判斷是否實際履行時以相當的自由裁量權。例如，判斷債務標的不適于強制履行或履行費用過高需要法官的自由裁量。由此可見，合同法的技術規范也存在國別差異，這些差異則主要源于背后的價值立場。比如，英美法允許自由撤銷要約以保護要約人利益，而大陸法系禁止撤銷以保護受要約人。其實，我們根本就不能把合同法完全等同于市場交易的法律。應當看到，合同是資源交換的工具，但這一工具并非只適用于市場交易。同時，作為法律的合同法必然包含立法者的價值判斷，從而呈現具有本土色彩的內容。

一方面，當合同這一交換工具超出市場交易的領域，而適用于非市場交易領域時，其中就必然會呈現出本土化的色彩。尤其是當合同工具適用于婚姻、收養、監護等身份關系時，本土化特征更為明顯。例如，在確定父母資助子女購房行為的性質時，就需結合文化背景進行判斷。我國對此長期存在贈與與借貸的爭議，而在西方，這種資助通常被視為借貸。然而，需注意的是，在西方之所以會認定此時在父母與子女之間形成借貸關系，這與西方的個體主義文化有關。在個體主義的文化之下，成年子女應與父母保持經濟獨立，故而父母對成年子女沒有法定的資助義務，子女對父母也沒有法定的贍養義務，同時考慮到西方普遍存在的贈與稅負擔等影響。因此，在西方，父母即使要資助子女購房也多會采取借貸而非贈與的方式。與此不同，在中國的傳統文化觀念中，父母與子女有共生關系，父母視子女為自己的一部分，即使在子女成年后也是如此。例如，成年大學生多依靠父母資助完成學業。同樣，父母基于親情和代際傳承，常自愿為子女購房，故贈與的可能性遠高于借貸。因此，我們認為，若無書面約定或出資時父母的意思表示不明確的，就不能認為是借貸關系。

另一方面，僅有當事人間的合意并不能產生合同的拘束力，法律之所以賦予合同以拘束力既是經濟秩序的需要，也是道德秩序的要求。申言之，法律之所以賦予某些合同以拘束力，而對于另外一些合同作否定性評價，均有其特殊的原因，這是經過價值判斷和利益衡量的結果。實際上，作為國家法律之組成部分的合同法律制度，當然會蘊含一國對合同行為的不同價值判斷，而非絕對的體制中立。例如，關于違反法律或公序良俗的合同效力，不同國家可能有不同看法。以婚姻居間合同為例，普通法通常基于公共政策，以結婚自由關系社會與個人利益為由否定其效力。與此不同，在中國，媒妁制度是傳統禮制的重要組成部分，正當的婚姻關系必須經過媒妁撮合。在中國傳統社會中，不僅有“父母之命，媒妁之言”“男女無媒不交”的習慣，《唐律疏議》和《宋刑統》甚至規定婚姻必須通過媒妁。媒妁作為職業可收取“媒錢”，官府可能會限制其數額或征稅。因此，在中國文化背景下，婚姻居間合同的效力通常被認定為有效，區別于西方的判斷。需要注意的是，中國國情和科學社會主義決定了我國市場經濟與西方自由市場經濟不同，這使得我國社會主義合同法無法完全與西方一致。比如，我國合同法在合同效力的判斷上更為多元，不僅設置了有效、無效、可撤銷、效力待定、未生效等狀態，而且在違法無效的判斷上還引入了法律位階的限制，從而與我國的國情和實際更為契合。

此外，內置于民法典的合同規范也并非獨立存在，而是民法典之體系化的有機組成部分。因此，基于體系的影響，民法典合同編的規則就必然會受到其他編規則的影響，從而形成具有本土特色的制度。比如，無權處分行為的效力判斷需基于一國的物權變動模式，不同模式下對其效力的判斷也不同。在不承認區分原則的意思主義模式中，當事人意思表示直接導致物權變動，因此無權處分合同只能無效。而一旦采納了區分原則，無論是債權形式主義抑或物權形式主義的物權變動模式，均會認為當事人之間訂立的設立、變更、轉讓或者消滅物權的合同依法成立，即可生效。采用法定的公示方法交付動產或者辦理不動產物權登記，并非合同的法定特別生效條件。實際上，物權變動規則不僅會對無權處分合同的效力判定產生影響，而且也會給不當得利的判斷帶來影響。有別于德國法上的物權形式主義立場， 我國民法學所倡導的債權形式主義立場雖區分了物權的變動與合同的效力，但卻不承認物權行為的無因性理論，受此影響，在我國法上就不可能存在物權變動效果不受債權合同效力影響的規則。按照債權形式主義的立場，合意與公示均是物權變動的必要條件，因而作為基礎關系的合同一旦被宣告無效或者被撤銷，當事人就有權依法請求返還財產。民法典第157條規定，行為人因該行為取得的財產應返還，這里的返還應理解為返還原物，而非單純返還不當得利。雙方財產應恢復到行為實施前的狀態，只有在原物無法返還時，才適用替代物返還或折價補償。可見，由于在物權變動上的不同立場， 我國民法典第157條就與德國民法典將此種無效的后果歸屬于不當得利的做法明顯不同，從而形成了獨特的法律行為無效后果處理規范。又如，在比較法上，有區分經理權與代理權這兩種不同職務代理類型的做法。然而，我國原公司法第49條雖然規定了經理的權限，但這些規定主要涉及的是經營管理權，并無代理權的內容。新公司法第74條則摒棄了原公司法第49條列舉式的做法，僅對經理職權的內容作了概括性規定，因此，經理的對外代理權限范圍將無法從外部進行確定。如此一來，除非經理已經被公司依據新公司法第10條的規定確定為法定代表人，否則就不能認為作為非法定代表人的公司經理享有區別于普通委托代理意義的概括代理權。可見，在理解民法典第170條，分析我國職務代理人的權限時，不能完全照搬比較法上有關經理權與代辦權的區分做法。

三、民法多重屬性及其本土化的理論邏輯

即使不考慮全球經濟一體化的現實，將市場法等同于民法的觀點本身就偏頗，既不符合理論，也不符合我國民法典的現狀。民法是商品經濟的法律表現。作為調整商品經濟關系的基本法，必然要反映商品經濟發展的基本規律。而商品經濟“必然有其共同的規律……反映在民法規范上就有一些共同的東西，可以借鑒的東西”。因此，在商品經濟形態下的各國民法，不可避免地具有共性。很明顯，一旦我們將市場法與民法予以等同，當然的推論就是，市場基本法的屬性要求反映市場交易規律的民法原則與規則具有普適性。正如魏振瀛先生所言：“總的來看民法典的共性大于個性，根本原因是民法調整的商品經濟關系有其共同的規律性，平等、自愿、等價是其共同的原則。”因此，“在民事法律形式上不宜過分強調中國特色”。誠然，民法典是社會主義市場經濟的基本法，但這并不意味著民法典僅僅只是市場法。

民法雖簡稱市民法，但市民需求不僅限于市場交易，還包括社會交往、家庭傳承等非商品需求。將民法與市場經濟或者商品經濟予以等同的做法在歷史上雖有助于改革，但從整體來看，這種認識并不科學。商品經濟的民法觀萌芽于德國，成熟于蘇聯，1922年的蘇俄民法典基本上就是一部經濟法典。1984年，黨的十二屆三中全會通過《中共中央關于經濟體制改革的決定》，宣布中國不再實行計劃經濟，改行有計劃的商品經濟。為回應這一改革需要，佟柔先生竭力主張把民法界定為“調整商品經濟一般條件的法律”。在佟柔先生看來，民法曾經是調整城邦社會生活的法律規范的整體，但民法的本質是商品經濟的法律條件。而“婚姻、親屬關系在社會主義條件下是平等主體之間的關系，但由于它本質上不再具有商品關系性質而是基于男女結合和家庭成員之間的互敬互愛、相互扶助而產生的，這種關系，應當由貫徹男女平等、計劃生育、養老育幼、保護婦女兒童老人等原則的新型法律規范來調整，而不屬于民法的調整對象”。質言之，民法的發展史是非本質的因素不斷被分離出去，本質的因素保留下來的歷史，這一過程至今仍在繼續，因此，親屬法和繼承法應該被分離出民法典，成為獨立的法律部門。

然而，單從邏輯上觀察我們就能發現，把民法定義為調整商品關系的法律將難以解釋民法對無償合同等關系的調整。實際上，在我國的民法學理論中，一直就有不同于商品經濟民法觀的認識。比如，謝懷栻先生早在20世紀80年代中期就特別指出，“把民法調整對象限定在‘商品經濟關系’是片面的，民法不僅調整商品經濟關系，還調整身份關系（親屬關系）和非商品的經濟關系”。金平先生在民法通則制定之前也曾提出：“人格關系是一種平等的非隸屬的社會關系，民法應予以調整。”“平等的身份關系屬于民法的調整范圍。”質言之，民法不僅調整財產關系，也調整人身關系。民法通則頒行之前，在民法調整對象上主張“平等說”的學者還有王家福先生、楊振山先生、王作堂先生等。而民法通則第2條則為中國民法學從過分強調“民法是商品經濟的上層建筑”的蘇聯模式中解放出來提供了規范基礎，尤其是在財產法之外，發掘民法中人身關系的內涵，為婚姻法回歸民法在民事基本法層面提供了根據。此后，以徐國棟教授等為代表的學者還對商品經濟民法觀進行了專門的反思和檢討，認為民法的內容不以交換關系為限，甚至直言商品經濟民法觀偏重于對財產關系的調整，忽視對人身關系特別是對人格關系的調整，存在較強的物文主義色彩。

從商品經濟角度認識民法的調整對象在特定歷史階段具有重要意義。但應認識到，市場法并非民法的全部，也不能體現民法的本質價值。因為民法雖然主要調整的是財產（經濟）關系，但就民法的產生和演變歷史來說，對人自身的價值、人的法律地位、人的權利的關注卻遠勝于對財產的關注。所以，對民法來說，只有人本身才是目的，而財產僅僅是實現人的目的之手段。尤其是在21世紀的今天，如果我們依舊看不到民法就是人法這一本質，只著眼于民法調整市場經濟的價值，那民法就必然會得不到應有的重視。從實證法上觀察，我們可以發現，無論是1986年的民法通則，還是2020年的民法典，均明確將人身關系納入調整的范圍，并且在2020年的民法典中，立法者不僅讓婚姻法回歸到了民法典之中，而且還在界定民法的調整對象時將人身關系置于財產關系之前，超越了將民法定性為市場法的局限。

從調整對象而言，我國民法典不僅調整以商品關系為核心的財產關系，同時也調整不是商品關系的人身關系。由于夫妻關系、親子關系以及其他身份關系，都受一國的風俗人情、社會環境以及自然環境的影響，具有意識形態性的內容，甚至是高度政治化的議題，因此具有特別強烈的地域性、傳統性。不僅如此，民法典還通過人格權以及侵權責任的獨立成編，彌補了傳統民法所具有的“重物輕人”的體系缺陷，強調對人身關系的重視，更加彰顯了人文關懷價值。可以說，我國民法典在內容上的一個鮮明特點就是從注重調整財產關系轉變為注重調整人身關系和財產關系。可見，民法典固然是社會主義市場經濟體制下最重要的基本法律，但民法典作為“調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系”的法律，其功能效力范圍并不限于市場經濟領域，而是及于人們社會生活的方方面面。因此，僅從經濟體制變遷角度看待民法典的形成過程固然重要，且有歷史進步意義，但確實是不全面的。其實，也正是由于在民商合一體制下，民法典同時內含有市場法與非市場法的部分，因此，商法學者為了強調其國際性，才認為商法需要克服民法“民族性”“地域性”的限制后方能走國際化的道路。由此可見，在我國，無論是在理論上，抑或在實證法上，均無法直接將民法與市場法予以等同。

從法理邏輯而言，之所以會將民法的可移植性視為當然，主要原因是我們在理論上過多地強調了民法與市場經濟的關聯性。因此，一旦我們將民法從單一市場法的視野局限中跳脫出來，那就無法再用所謂的市場法統一趨勢來證明民法制度的普適性了。事實上，德國法律史學家維亞克爾在考察歐洲私法史時就曾總結說：“經驗表明，最需要統一，同時也是最容易實現統一的法律領域是商事法，具體包括債法、商法以及有關爭議解決的法律等；而經驗也同樣證明，家庭法、土地法、繼承法的統一還需很多年才可能實現。”實際上，2001年歐洲家庭法委員會建立后，即使是研究私法統一問題的歐洲學者也對試圖實現歐洲家庭法統一的做法提出了質疑。與此類似，正是由于考慮到親族繼承制度的設計更應該體現本國的傳統習慣，因此，日本政府當年邀請法國人博瓦索納德起草民法典時，也只是將民法前三編（總則、物權、債權）的部分交由其起草，親族法、繼承法的部分則自始至終都是交由日本法學家組成的起草委員會負責起草。

同樣，在我國近代，大清民律第一次草案的總則、債編與物權編也是交由日籍法學家松岡義正起草，但親屬編與繼承編的編纂則因“關涉禮教”，而由修訂法律館商同禮學館編訂。〕這種區分處理的立法安排其實就體現出對家庭法之本土性的關切。從比較法而言，如果在家庭法上不顧本國國情，一味盲從他國做法，就很可能會出現問題。比如，1926年的土耳其民法典就全盤照搬了瑞士民法典。然而，由于土耳其城鄉差距較大，農村地區保守勢力較強，適用新法與廣大農村地區的傳統習慣產生了沖突，并且這些問題主要集中在婚姻家庭繼承方面。因此，學說批評認為，在有關土耳其親屬法的繼受上，此屬不適洽的法律規定。與此不同，同受伊斯蘭法影響的埃及為了收回領事裁判權，雖然在1948年也效仿西方制定了埃及民法典，但法典的主要起草人阿爾·撒胡里卻始終強調移植西方法律應同埃及本土資源相結合。為此，埃及民法典不僅在第1條就將伊斯蘭法作為其法律淵源，同時還將法典限定在了財產關系領域，從而把與人身密切相關的身份法置于民法典之外，建構了獨特的家庭法體系，最大限度保留了本土法律資源和價值觀。相比而言，1926年的土耳其民法典雖然開啟了伊斯蘭國家借鑒移植西方法的法律現代化進程，但真正繼受這部法典的國家卻很少。而1948年埃及民法典則在中東伊斯蘭世界中產生了巨大影響，成為中東伊斯蘭其他國家制定民法典的范本。

由此可見，家庭制度具有民族性和地域性，受傳統文化和價值觀念因素的影響較大，不同國家和地區的家庭制度存在一定差異。正如勃賴斯所說：“各國法律，其關乎生計之利害者漸趨于大同，其關乎吾人之感情者，則彼此互異，此所以各國債權法之參差，遠不如親屬法也。”實際上，即使諸如德國、法國和瑞士這些近鄰國家，其家庭法規定也存在巨大差異。比如，以法國、德國為代表的歐洲大陸民法典并未確立“家產”制度，而是采取了個人主義的財產制度，但瑞士民法典卻保留了家產共有制和家庭財團制度。瑞士民法典第87條明確使用了“家庭財團”這個概念，并且還在第9章“家庭的共同生活”第3節“家產”下，既規定了“家庭公有財產”，又規定了“家庭財產”，從而使歷史遺留下來的家產、宗教財產等財產關系能夠與個人財產一起，在現代社會中獲得同等保護。再以法定繼承人為例，現代社會大多數國家的繼承法都規定死者的直系晚輩血親為第一順序繼承人，并未將父母規定為第一順序繼承人。比如，在美國，相比自然人出生時所在的家庭，社會往往更加重視其與配偶另外組建的家庭，并給予這種家庭更高的優先權。在父母年老后，子女與其配偶另外組建家庭，隨著父或母一方的死亡，父母所在的家庭往往萎縮成單親家庭。故在美國的家庭結構中，父母在家庭中的重要程度并不及子女與配偶，而這種家庭地位的不同直接反映在了美國統一繼承法典第2-103條。該條明確規定，父母在無遺囑繼承時要次于子女與配偶繼承。而在我國，“烏鴉反哺，羊羔跪乳”的“孝文化”一直是傳統文化的重要組成部分。即便核心家庭是我國主要的家庭結構，但在父母年老后，與父母共同生活或近距離居住以便贍養父母仍是子女的普遍愿望。老年人權益保障法第18條甚至還將對父母經常性的看望與問候確定為子女的法定義務。因此，在我國的家庭結構中，父母同子女與配偶在家庭中至少具有相同的重要性，故我國民法就將其與子女、配偶同時規定為第一順序法定繼承人。

不獨如此，將民法典與市場法等同的認識其實也會在觀念上將民法固化為純粹的“私法”。如前所述，贊同民法制度的可移植性也隱含著將民法等同于私法，認為民法制度主要涉及的是經濟關系的偏見。然而，必須指出的是，雖然理論上確實仍有將民法視為私法的認識，但我國民法典在內容上卻已突破了純粹私法的局限。不難發現，我國民法典不僅引入了懲罰性賠償這一公法屬性的責任承擔方式，而且還出現了170余條涉及行政權力的條文，內容涵蓋許可、確認、征收、征用、收費、備案、救助、獎勵、檢查、賠償等行政職責的要求。如此之多行政法屬性的條款規范匯聚在民法典當中，顯然已經讓我國民法典超越了純粹私法的屬性，體現出了私法公法化和公法私法化的發展趨勢。而一旦民法典的具體規范開始涉足公法領域，那一國基于政治、意識形態等的差別就必然會反映到民法規范中來。既然我國民法典不僅含有非商品關系的人身關系，而且還有非私法屬性的公法規范，因此僅以市場法的趨同化來證明民法的一體化就有以偏概全之嫌了。

退一步來講，即使是就財產關系而言，具有趨同可能性的也主要是交易規則，或者說合同法中的部分規范。因為合同法與家庭法、繼承法不同，具有較強的技術性，很少受民族傳統和社會信仰的影響，所以一般不會喚起或者傷害國家感情。而同為財產法之重要組成部分的物權法、民事責任法雖然也與市場交易有一定關聯，但卻并不能將其等同于交易法。相反，物權法、民事責任法會更多地受到一國之政治、經濟、傳統、道德、文化等多因素的影響。就物權制度而言，民法理論在比較物權法與合同法時，都會強調物權法的固有法屬性，認為物權法要受到一國之歷史和國情的影響，并會因各國政治、經濟、文化、民族、歷史傳統及國民性之差異而互不相同。安東尼奧·甘巴羅在對歐洲物權法統一的現狀進行考察時就曾指出“如果對財產權制度的本質進行考察，如相鄰關系、河岸權、共有法、地上權、役權等，可以發現，物權制度明顯是植根于本地的法律傳統之中的”。比如，日本民法在學習歐洲民法之物權制度時，就只繼受了地役權而未引入人役權，并且還將用益物權限于不動產。比較法上，有論者在評析菲律賓民法典時也指出，不但在人身法、家庭法的事項上，西方文明遭遇東方知識發生著激烈沖突，在土地這些重要的財產事項上亦復如是。因為不像西方的概念，在菲律賓，本土的卡琳咖地區的土地的概念來源于復雜而內在統一的習慣、傳統、信仰和慣例體系。實際上，正是由于認識到民法典中的物權法確實存在與合同法的差異，所以歐盟在以建立和發展共同市場為名試圖實現私法統一的過程中，就反對制定包括不動產、繼承和家庭法在內的“大民法典”，而主張將法典限定在債權法和相關動產法范圍內，制定一部債權法典。因而，我們可以看到的是歐盟統一民法典主要集中于合同法當中，對物權法的統一則限于動產，同時還將用益物權制度排除在統一的范圍之外。

應當說，歐盟內部各個國家在歷史、文化和政治上具有近似性，但物權法的固有性卻仍導致各國物權法存在巨大差異。反觀我國，在社會主義制度的前提下，以土地為代表的自然資源的歸屬和利用就與資本主義的物權制度存在本質差異。換言之，在中國，由于社會主義的制度性前提，物權法中的本土色彩就更為明顯。可以說，正是公有制的基本經濟制度決定了中國物權法必然會有濃厚的中國特色。具體而言，在所有權層面，我國民法典中的所有權構建始終受到社會主義明顯且深刻的影響。一方面，民法典確立了國家所有權、集體所有權、私人所有權構成的“三重所有權”結構和“平等保護”原則，實現了社會主義與市場經濟的有效結合；另一方面，基于社會主義所倡導的勞動價值觀，民法典不僅沒有確立時效取得、拾得遺失物等所有權的取得方式，而且還規定了有別于西方的征收制度，從而限制了通過不勞而獲方式攫取財富的機會。在用益物權層面，自然資源，尤其是土地公有的憲法規定決定了我國用益物權制度應承擔發揮“地盡其利、物盡其用”的重任。同時，基于立法通俗化和歷史慣例的考量，民法典沒有采用地上權、永佃權的概念，而是結合我國城市建設用地和土地承包經營的實踐，采用了建設用地使用權、土地承包經營權、宅基地使用權等概念，并且依據“三權分置”的頂層設計，創設了土地經營權，形成了多層次的用益物權體系。盡管理論上就土地經營權的權利屬性尚存爭議，但“三權分置”的權利結構顯然已無法再沿用羅馬法的所有權派生理論或者德國的概括權能分離理論進行解釋了。此外，在對我國用益物權的具體制度進行解釋時，也不能脫離社會主義公有制的前提。比如，我們不能將土地承包經營權長期不變簡單理解為單個的承包戶可以永久享有土地， 也不能將住宅建設用地使用權期限屆滿后的自動續期簡單理解為永久無償使用，否則就無異于經由長期不變和自動續期的政策否定了土地公有制的要求，最終背離我國的社會主義性質。

其實，不僅是物權法，民事責任制度的確立也與一國的歷史傳統和現實國情有關。在理論上，侵權法從來就是觀念性極強的領域。觀念性極強是指侵權法本身無論多么繁雜，它追求一種清晰的價值定位，即成為“特定文化階段中的倫理道德觀念以及社會、經濟關系，在其特殊的程度上的反映”。申言之，侵權法與特定國家或地區的公共秩序關系密切，要反映一些必要的國域或地域的差異性要求。這些特質決定了在侵權責任制度的設計上需要注意與本國歷史和國情的契合，否則就難免會出現南橘北枳的后果。在這一點上，歐洲對美國產品責任法的移植就是一個典型例子。為有效保護消費者利益，歐洲曾在20世紀70年代開始醞釀移植美國的產品責任法。1976年，歐共體發布一項指令，規定在產品存有缺陷的場合，法院可適用嚴格責任原則。然而，在歐盟及其成員國的實踐中，所移植的美國產品責任原則和制度卻并沒有產生其在美國本土那樣的效果。可見，侵權責任制度與一個國家或地區的歷史和國情高度關聯。

在我國，侵權責任法在民法典中獨立成編本身就是一項歷史性的成果。在民法典的外在體系安排上，我國民法典沒有遵從德國民法典的法定之債的邏輯，而是在民法典中將侵權責任獨立成編。這一外在體系的創新顯然與民法通則的立法傳統和我國民法學理論中有關民事責任與民事義務的既有認識相關。就現實國情而言，我國民法典侵權責任編的一些規定也與我國所處的社會主義初級階段的現實背景高度相關。比如，民法典第1254條有關高空拋物、墜物的規定，不僅含有公法屬性的規范，而且即使是在民事責任的設計上也與域外的制度存在差異。比較法上，高空拋物、墜物主要是過錯侵權，原告只有在直接證明或通過推理證明事故與建筑物使用人的過失有關時，建筑物的使用人才承擔侵權責任。如果只是為了向無辜的受害方提供賠償，那應納入商業保險或社會保險的范疇進行處理。比如，在美國，墜落物體的受害人如果完全殘疾，無法工作的，則由國家設立的殘疾社會保障基金按月向其支付補助金。與此不同，我國現有的社會保障與社會保險制度尚不健全，因此，在有關高空拋物、墜物的處理上，民法典就沒有固守自己責任的原則，而是明確了公安等機關的調查職責，為查清責任人，有效保護民眾“頭頂上的安全”提供了保障，同時又規定了物業服務企業的安全保障義務與可能加害的建筑物使用人的補償責任，為受害人提供了更為多元的救濟。又如，面對“扶不扶”“救不救”的社會問題，民法典也并未采取德國等立法模式，即直接規定普通公民的緊急救助義務，對見危不救課以強制義務，而是采取了徹底豁免救助人責任的新模式，試圖以此鼓勵并保護這些伸出援手的救助者，匡正助人為樂的社會風氣。再如，在醫療損害責任的主體上，由于我國實行的是以公立醫院為主體的醫療制度，并且醫務人員通常屬于醫療事業單位的工作人員，因此，不同于資本主義國家主要實行的醫師專家責任制度輔之以組織性醫療責任，我國民法典確立的是醫療單位責任制度。實際上，從民法通則開始，我國的侵權責任法中就有諸多創新規則。比如，民法典第1188條有關無民事行為能力人、限制民事行為能力人致損時的規定就與域外法的做法完全不同。英美法強調責任自負原則，兒童等被監護人仍應對其侵權行為負責，而作為監護人的父母則不能僅因為父母子女關系就對子女的侵權行為承擔替代責任，因此監護人的替代責任在英美法系是不被認可的，而歐陸多數立法例也同樣如此。然而，我國民法典第1188條卻延續了民法通則第133條和侵權責任法第32條的做法，確立了監護人的無過錯責任，從而在比較法上形成了一個獨特的規范。面對這一規范，如果能從中國社會中普遍認可的“子不教，父之過”的文化中進行認識，那就可以獲得充分的理解和接受。

結語

民法典是市場經濟的基本法，但將民法完全等同于市場法的認識并不科學。我國民法典業已突破市場經濟基本法和私法基本法的局限，既調整財產關系，也調整人身關系，并將人格權與侵權責任法獨立成編，還涉足行政權力，成為“基礎性法律”。由此就為民法本土化和構建中國自主民法學奠定了堅實基礎。事實上市場法并非獨立存在，而是嵌入多元社會，必然受一國傳統文化和國情影響，呈現出本土特色。誠然，受歷史上“西法東進”影響，我國民法典確實借鑒了西方法經驗，但這不能成為拒絕民法本土化的理由。在當下，雖然西方法研究仍具現實意義，但這不應是我國民法學的核心。“經由羅馬法，超越羅馬法”，今天我們應當有借鑒傳統民法而超越傳統民法的勇氣和行動。習近平總書記強調：“加快構建中國特色哲學社會科學，歸根結底是建構中國自主的知識體系。”應當看到，完全依賴西方法解釋我國民法，甚至“以外人之是非為是非”，不僅會削弱民法學的自主性，還會使民法典脫離我國社會和人民。其實，西方的民法典及其理論不會因缺乏一個中國投影與注解而失去其應有歷史地位，相反，如果缺乏中國自主民法學知識體系，完全套用基于私有制和個體主義的規則，將無法解決我國現實的民法問題。因此，從中國民法典到中國民法學的轉型不僅是要實現從民法典到民法學的理論提升，更是要解決中國法學一直面臨的“中國”缺位問題。本文分析表明，民法本土化研究在理論上具有充分正當性。無論是服務法治實踐，還是構建自主民法學體系，我們在繼受西方法框架后，都應自覺開展本土化研究，深入挖掘民法典中的中國元素。應當說，民法典的本土化構造與民法學的本土化闡釋絕非立法與學術上的特立獨行，更不是與時政的應聲附和，而是源自民法與社會的共同要求，因此，這一工程極端重要，需要持之以恒、步疾蹄穩，更需要全體民法學人的同心協力。