標準必要專利的反壟斷分析與對策研究

【摘要】相比一般專利權(quán)人，標準必要專利（SEP）權(quán)人對市場競爭的影響更為顯著。目前，中國正處于高速增長向高質(zhì)量發(fā)展轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵階段。隨著中國科技進步和創(chuàng)新強國建設(shè)議程的不斷推進，由SEP引發(fā)的一系列反壟斷糾紛將會變得更為普遍。本文認為，為了有效應(yīng)對這一問題，中國亟須借鑒和總結(jié)國內(nèi)外SEP反壟斷糾紛的實踐經(jīng)驗，并結(jié)合本國國情，推動市場競爭與經(jīng)濟發(fā)展的穩(wěn)步運行，完善相關(guān)的政策措施和法律制度。

【關(guān)鍵詞】標準必要專利；反壟斷；對策

【DOI編碼】10.3969/j.issn.1674-4977.2024.01.020

Anti-monopoly Analysis and Countermeasure Research of Standard-essential Patents

ZHAO Dongxu

（Jinan University， Guangzhou 510632， China）

Abstract： Compared to general patent holders， Standard Essential Patent （SEP） holders have a more significant impact on market competition. Currently， China is at a critical stage of transitioning from high-speed growth to high-quality development. With the continuous advancement of China’s scientific and technological progress and the agenda of building an innovation-driven country， a series of antitrust disputes triggered by SEPs will become more common. In order to effectively address this issue and promote the steady operation of market competition and economic development， this article believes that China urgently needs to learn from and summarize the practical experience of domestic and foreign SEP antitrust disputes， and improve relevant policy measures and legal systems in accordance with its own national conditions.

Keywords： standard-essential patents； anti-monopoly； countermeasures

在科技迅猛發(fā)展和全球化浪潮的推動下，為了推廣不同廠商的產(chǎn)品或服務(wù)，為消費者提供更便利的選擇，各種不同的規(guī)范應(yīng)運而生。當這些規(guī)范涉及專利時，企業(yè)要進入相關(guān)市場參與競爭，就不可避免要使用該專利，此時該專利就被稱作標準必要專利[1]（Standard-Essential Patents，以下簡稱“SEP”）。當專利與技術(shù)標準融合在一起時，它們的本質(zhì)通常會引發(fā)一定的緊張關(guān)系[2]。當技術(shù)標準中含有某項專利技術(shù)時，標準實施人就必須取得專利許可方能參與市場競爭，由此形成一系列SEP反壟斷糾紛。這些糾紛主要圍繞侵害專利權(quán)糾紛和許可費糾紛展開，其焦點在于無法確定相關(guān)利益方所認為的公平合理的價格。

在理論研究上，學者們圍繞科學合理的定價方法提出了諸多方案。這些方案主要以產(chǎn)出導(dǎo)向（output-oriented）為主，但這類方案對數(shù)據(jù)要求過于嚴苛，計算過程煩瑣且難以應(yīng)用于實際，僅適用于特定對象；也有部分方案具備一定的實際可操作性，但在理論基礎(chǔ)上還不夠嚴謹完善，這類方案大多以投入導(dǎo)向（input-oriented）為主。在實踐層面，為解決SEP許可費爭議等相關(guān)糾紛，我國各級行政和司法機關(guān)采取了一系列舉措，如發(fā)布部門規(guī)章、司法解釋和法院內(nèi)部適用的工作指南等。這些準則形成了目前我國解決SEP許可費爭議的制度基礎(chǔ)[3]，為市場參與者和司法實踐提供了一個活“地圖”，但其中還存在如對許可費的定價規(guī)則過于籠統(tǒng)、相關(guān)規(guī)定效力過低等問題。

基于此，本文從經(jīng)濟學的角度出發(fā)，嘗試通過厘清SEP反壟斷的相關(guān)問題，提出可行的SEP許可費定價規(guī)則，并期望能通過自身的研究，對國家處理相關(guān)糾紛提供可行建議。

確定SEP許可費是一個全球性難題，目前還沒有全球統(tǒng)一的方式和機制。然而，長期的司法和執(zhí)法實踐為確定SEP許可費提供了有益的參考和借鑒。本文通過Lexis Nexis數(shù)據(jù)庫、律商網(wǎng)（Lexis China）、北大法寶、知網(wǎng)等途徑收集并整理國內(nèi)外近期發(fā)生的和經(jīng)典案例，并對其進行探索性案例研究，為后續(xù)深入挖掘并重點完善SEP許可費的定價機制與計算方法提供借鑒。

1.1歐美司法實踐關(guān)于標準必要專利許可費分析

1）TCL起訴Ericsson

在2014年3月初，TCL提出了合同違約訴訟，指控愛立信在通信專利包的許可談判中違反了FRAND承諾。他們希望法院能就愛立信涉及2G、3G和4G專利包的FRAND費率作出裁決，這些專利約有150件。TCL主要基于愛立信關(guān)于SEP的公開聲明提出申訴。在愛立信曾經(jīng)的聯(lián)合聲明中，如果涉及2G/3G整體費率，那么愛立信的整體費率不高于移動通信產(chǎn)品平均價格的5%。在4G/LTE標準中，愛立信擁有的SEP價值約為20%～25%。2017年，耗時三年之久的案件終于獲得宣判，美國加州中區(qū)法院對愛立信和TCL的手機技術(shù)專利進行了裁決，明確了愛立信公司涉及2G GSM/GPRS、2G EDGE、3G和4G專利包向TCL分別提出每部手機0.8%、1.0%、1.2%和1.5%（4G費率2美元保底、4.50美元封頂）的費率，該費率遠低于愛立信最初的訴求。

美國法院首次確認，一家公司的SEP組合可以基于FRAND原則收取許可費率。該案例對于當前關(guān)于SEP爭議實踐具有重要的指導(dǎo)作用。雖然計算方法比較簡單，但是確定所采用數(shù)據(jù)的工作非常煩瑣，因而最終計算結(jié)果更為客觀。在該案例中，法院將區(qū)域強度因素納入了自上而下的方法中，破除了全球統(tǒng)一費率的觀念。這種做法的合理之處在于，全球各個地區(qū)的專利保護程度的發(fā)展并不平衡。塞爾納（Selna）法官也承認，盡管自上而下法可能會削減專利權(quán)人本來可以收取的許可費，對其創(chuàng)新積極性存在一定程度的打擊，但卻有利于相關(guān)標準的應(yīng)用與實施。SEP許可費方法的合理確定在一定程度上對司法實踐提出了挑戰(zhàn)。

2）Continental VSAvanci

汽車有可能是繼智能手機通信領(lǐng)域之后，又一個全球范圍內(nèi)專利訴訟的風口。尤其是LTE技術(shù)在汽車領(lǐng)域的應(yīng)用，通信領(lǐng)域的SEP專利權(quán)人已經(jīng)開始從智能手機深入汽車。

Avanci是一個管理標準必要專利池的組織，代替其成員公司頒發(fā)SEP許可。Continental是一名汽車零件供應(yīng)商，其擁有包含2G、3G和4G無線功能的TCU。Continental在2018年嘗試獲得SEP許可證，但未成功，因為該許可證僅限于制造商。于是，Continental在2019年5月指控Avanci及其成員公司違反FRAND承諾、壟斷和不公平競爭，并要求法院簽發(fā)禁訴令以防止Nokia起訴其下游公司。案件的一個爭議焦點在于在汽車產(chǎn)業(yè)鏈上，SEP的實施者是多個主體時，SEP專利權(quán)人應(yīng)當向終端產(chǎn)品生產(chǎn)商還是零部件供應(yīng)商收取專利許可費。根據(jù)專利權(quán)用盡的原則，專利權(quán)人只能在同一產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)鏈上收取一次許可費。

從專利法的理論上來看，兩種做法各有道理。司法實踐中既有法院支持“SSPPU”（最小可適銷專利實施單元）的標準，又有支持“終端產(chǎn)品”的收費基準的案例。雖然在本案中，美國法院并未對提出的問題進行實體審理，但至少可以看出，在汽車行業(yè)標準必要專利確立的進程之初，有效解決這個問題的緊迫性與必要性。

1.2我國關(guān)于標準必要專利許可費計算的案例分析

1）華為起訴IDC

2013年，華為公司和交互數(shù)字集團（IDC）之間的訴訟案成為我國通信領(lǐng)域中首例SEP訴訟案。雖然兩家公司曾進行過多次談判，但未能在SEP的許可費問題上達成一致。于是，華為向廣東深圳法院提起訴訟，并指出IDC主張的SEP許可費過高，大幅度超過了其他企業(yè)在同等條件下繳納的許可費用，并違背了FRAND原則。

關(guān)于許可費問題是本案的最大難點。在華為訴IDC案之前，我國法律對于FRAND承諾沒有相應(yīng)的概念，而國外對于FRAND承諾也沒有統(tǒng)一概念，所以該案應(yīng)當適用哪國法律來解釋FRAND承諾成為難題。華為訴IDC案最大的亮點是FRAND原則首次適用于SEP許可費的審理。在該案件中，“可比較協(xié)議法”作為我國司法實踐上FRAND許可費的確認的重要方法，應(yīng)系統(tǒng)性地考慮SEP所涵蓋的技術(shù)創(chuàng)新水平、市場需求、專利的影響范圍以及持有者在市場中的地位等因素，對相關(guān)行業(yè)中其他SEP實施者支付的許可費進行調(diào)查和比較，進而盡可能地得出在相似條件下，企業(yè)所支付的相近FRAND許可費[4]。

2）小米起訴IDC

2015年開始，小米公司及其關(guān)聯(lián)公司就許可費問題與IDC展開多輪談判，雙方并無實際進展，談判陷于僵持狀態(tài)。為打破標準專利談判僵局，小米公司便向武漢市中級人民法院提起訴訟，雙方關(guān)于許可費問題圍繞禁訴令與反禁訴令展開多輪訴訟。該案屬于在中國先受理，印度后受理的情況下發(fā)生的平行訴訟，原則上應(yīng)由先受理的法院行使管轄權(quán)。在此案審結(jié)前，IDC禁止提起訴訟。

本案為我國發(fā)出的第一個全球范圍禁訴令，雖然達到了維護管轄權(quán)和企業(yè)利益的目的，但并不意味著沒有負面影響。在一定程度上這個禁訴令忽視了國際禮讓原則，遭受了印度德里高等法院以及德國慕尼黑第一法院的反禁訴令反制。這反而加劇了管轄權(quán)沖突，造成判決碎片化，也影響到小米公司在印度和德國的企業(yè)利益和長遠發(fā)展。禁訴令是一把雙刃劍，一方面它能夠有效地抑制濫訴的現(xiàn)象；另一方面，它也可能導(dǎo)致司法僵局，對國際關(guān)系產(chǎn)生不良影響[5]。

1.3案例總結(jié)

無論是國內(nèi)還是國外司法實踐，專利權(quán)人與標準實施者的爭議均首先著眼于是否違反FRAND原則，然后再進一步針對合理的許可費確定涉及許可費基礎(chǔ)和許可費率，從而圍繞此兩大主題對定價機制和計算方法展開廣泛的討論。對上述案例的梳理總結(jié)見表1。

2.1深化FRAND原則內(nèi)容

因為FRAND承諾的內(nèi)涵過于抽象，以至于涉及FRAND承諾所引起的訴訟糾紛源源不斷。基于此，本文提出兩點建議以完善FRAND原則相關(guān)內(nèi)容。首先，在專利被納入標準后進行FRAND承諾時，應(yīng)依據(jù)案件許可談判的背景、雙方條件、交易內(nèi)容等條件差異，對許可費率的范圍恰當?shù)刈鞒龀兄Z，從而減少諸多許可費率過高案件的直接糾紛。例如，在華為訴IDC的案件中，華為聲稱IDC公司對于3G技術(shù)標準所必需的專利許可費率過高，比其授權(quán)給蘋果公司的費率要高得多。其次，F(xiàn)RAND承諾相當于合同法中的合同，一旦專利權(quán)人在作出承諾后，出現(xiàn)違背承諾的情況，則視為專利權(quán)人違反合同條款，即可判定該約定的合同無效。由此將該理念應(yīng)用到FRAND原則，若許可方在后續(xù)談判中違背進入標準前的FRAND承諾，則將該專利納入標準這一行為無效，可從標準中剔除該專利。上述兩種做法的優(yōu)勢在于能夠在標準必要專利設(shè)立之前，有效防御眾多違背FRAND原則的訴訟案件的產(chǎn)生，對FRAND原則進一步豐富與深化的同時，司法人員能夠有效處理繁雜的訴訟事務(wù)，提高工作效率，節(jié)省司法資源。

2.2交叉結(jié)合假設(shè)性協(xié)商法和討價還價模型

假設(shè)性協(xié)商法的最后一步是，假定在平等的專利授權(quán)談判過程中，SEP專利權(quán)人和實施者具備自主能力，可以自主選擇何種合理、公平、非歧視性許可費用。在確定該費用時，必須遵守反對專利濫用和許可費用重復(fù)計算的原則和準則，以最大程度地確保公平。而此步驟成為假設(shè)性協(xié)商法的關(guān)鍵一環(huán)，其協(xié)商方式的確定與否決定了事前協(xié)商法運用的成敗。類似于華為訴IDC案中自上而下法結(jié)合可比較許可協(xié)議，在滿足假設(shè)性協(xié)商法所要求的前提條件之下，Lemley-Shapiro仲裁機制的操作性更高，因為它不需要復(fù)雜的數(shù)理計算，而是基于雙方提出合理報價來計算最終的許可費。因此，將討價還價模型應(yīng)用到此階段不僅在更大程度上確保合理許可費的認定，也提高了司法效率，豐富了假設(shè)性協(xié)商法的司法實踐。

2.3改進自上而下法

自上而下法避免了個性化決策導(dǎo)致的過高專利使用費問題，并得益于所有相關(guān)專利持有者在確定專利使用費總額和分配方案方面的參與[6]。針對自上而下方法存在的局限性，一些學者提出了一種集體談判的方式，即所有SEP持有者和實施者共同商定整體費率。這個方法有時被稱為先期授權(quán)談判，由標準化組織或被授權(quán)的中立外部機構(gòu)發(fā)起聯(lián)合談判。

類似于上述案件中，Avanci作為專利池平臺組織，多個專利持有人可以通過聯(lián)合組織或?qū)＠兀_成協(xié)議并相互授權(quán)或共同向第三方許可專利。根據(jù)各成員所持有的專利價值和數(shù)量分配收益。這種做法可以消除專利實施中的授權(quán)障礙，降低交易成本，并有助于推廣應(yīng)用專利技術(shù)。協(xié)商專利許可費本身并不屬于壟斷行為[7]。盡管約有91%的SEP并非歸屬于專利池，而是由SEP權(quán)利持有人承諾按照標準化組織的FRAND原則實施許可，標準化組織成員仍可以通過協(xié)商SEP整體費率的方式來降低糾紛的風險和成本，促進市場有效運行。

2.4應(yīng)對SEP領(lǐng)域禁訴令的思考

應(yīng)對SEP領(lǐng)域禁訴令需要基于平衡各方利益的原則。首先，SEP擁有者可以與其他公司達成合理許可協(xié)議以避免被認為濫用專利權(quán)利，并降低法院頒布禁訴令的可能性。其次，SEP擁有者可以嘗試開發(fā)替代技術(shù)來免受禁訴令的影響。這是因為如果他們能夠在某個領(lǐng)域中成功推出一項新技術(shù)，那么他們就不必依賴其SEP了，進而在減弱禁訴令影響的同時，還可以為市場創(chuàng)造更多選擇。再次，需要推出更加完善的機制來調(diào)解SEP和合法使用者之間的糾紛，例如建立專門機構(gòu)協(xié)調(diào)他們之間的關(guān)系，并制定相關(guān)規(guī)定以防止專利權(quán)的濫用。在制定標準時，應(yīng)該考慮到SEP對市場競爭產(chǎn)生影響的可能性，并盡量避免采用存在爭議的技術(shù)。最后，對于我國而言，為了保護我國企業(yè)在國際專利糾紛中的合法權(quán)益，我們需要加強相關(guān)法律制度的建設(shè)和完善。例如在理論探討及實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，應(yīng)對《中華人民共和國民事訴訟法》增設(shè)禁訴令條款。

3.1建立專利信息預(yù)期披露制度

建立SEP相關(guān)信息的披露，能夠讓相關(guān)利益者在全面了解信息后，做出更合適的選擇。信息公開透明能從根本上防止專利劫持。本文認為，專利信息的披露可以從以下三個維度去建設(shè)。第一，設(shè)置詳細的專利信息披露范圍，讓專利權(quán)人充分了解并學習。在標準制定的過程中，就專利信息的披露范圍，我們認為專利權(quán)人不僅應(yīng)該披露一些基本的專利信息，如專利標題、摘要、技術(shù)背景和發(fā)明內(nèi)容等，還應(yīng)該披露更多關(guān)于該專利的深入相關(guān)信息，如專利實施方式、附圖和說明書等。第二，從擴大主體范圍著手。社會各界對于專利權(quán)人是否有義務(wù)披露信息并沒有太多的看法，由此可見，在現(xiàn)實中確實存在被納入標準的專利權(quán)人中有非標準專利權(quán)人的情況，因此SEP的相關(guān)利益方均有義務(wù)對專利信息進行披露。第三，告知專利權(quán)人違反披露義務(wù)信息的法律責任。

3.2承諾制度的適用

反壟斷法的制定主要是為了預(yù)防制止市場經(jīng)濟中的壟斷行為，保護相關(guān)利益人的合法權(quán)益，維護市場良性發(fā)展，并不單單是為了懲罰違規(guī)行為，更多是希望能通過懲罰的手段，保證市場經(jīng)濟健康發(fā)展。因此，在對實施壟斷的經(jīng)濟體進行懲處時，可以加入專利法的元素，利用壟斷法的強制性和權(quán)威性，讓相關(guān)侵權(quán)人意識到事情的嚴重性，并作出承諾。為了有效使用承諾制度以規(guī)制專利權(quán)人的壟斷行為，在執(zhí)行承諾制定時，需明確承諾的內(nèi)容、承諾履行路徑的監(jiān)督手段、事后實施效果的評估等。

3.3確立計算標準必要專利許可費的合理方法

當專利權(quán)人愿意作出FRAND承諾時，確立計費標準就變得尤為重要。雖然各行各業(yè)的專利許可費用不能共用一個公式，但是可以根據(jù)行業(yè)的不同，制定可行的計算方法。目前，由于專利自身價值和行業(yè)差異性特征，形成了諸多SEP許可費計算所需的方法，且各具特色。例如：自上而下法主要側(cè)重的是專利價值，可比較交易法聚焦于可供比較的專利許可協(xié)議，專利池法則考慮的是參考對象本身。故而當確立多方所認可的合理的許可費計算方法時，在分析SEP的理論和發(fā)展的基礎(chǔ)上，綜合運用多種方法，取長補短以平衡各方利益是后續(xù)司法實踐的重點。

本文首先明晰了當前SEP反壟斷案件糾紛的焦點在于許可費糾紛問題，通過對國內(nèi)外SEP相關(guān)典型案例進行分析，總結(jié)了當前SEP案件糾紛的實踐經(jīng)驗，進一步針對案件中所涉及的許可費確定方法提出相應(yīng)的改進方案，最后從整體上提出SEP反壟斷規(guī)制的措施。熟練掌握并運用當前通信領(lǐng)域的SEP反壟斷相關(guān)工具，為后續(xù)這些工具應(yīng)用于醫(yī)療設(shè)備、智能家居等領(lǐng)域奠定基礎(chǔ)。

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【作者簡介】

趙東旭，男，碩士，研究方向為金融。

（編輯：侯睿琪）