指令型行政輔助:一種正在形成的私人參與行政方式

莫于川 許佳瑩

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院,北京 100872)

一、問題的提出

我國抗擊SARS和新冠肺炎疫情均采取了“聯(lián)防聯(lián)控、群防群控”的策略,各方面力量廣泛參與,形成全民“戰(zhàn)疫”格局。除行政機(jī)關(guān)工作人員以外,村(居)委會的工作人員、網(wǎng)格員、下沉的黨員干部、專業(yè)社會組織成員、小區(qū)物業(yè)公司、社區(qū)志愿者等社會主體,在疫情期間承擔(dān)了卡口值守、人員排查、環(huán)境消毒、運(yùn)送物資等職能,為危機(jī)應(yīng)對提供人力資源的增益補(bǔ)充,在緊迫和繁重的抗疫任務(wù)中發(fā)揮了重要的支撐作用。

但值得注意的是,非公務(wù)人員代替國家工作人員站在了防疫的第一線,與群眾產(chǎn)生緊密聯(lián)系的同時也增加了產(chǎn)生更多摩擦的可能,暴力執(zhí)法、泄露個人信息、侵犯私人空間等侵權(quán)爭議事例頻頻引發(fā)熱議,究其根本,源于私人參與行政的內(nèi)生性風(fēng)險。當(dāng)下,現(xiàn)代風(fēng)險結(jié)構(gòu)已經(jīng)從自然風(fēng)險占主導(dǎo)逐漸演變?yōu)橐匀藶轱L(fēng)險占主導(dǎo)。烏爾里希·貝克在《風(fēng)險社會》一書中將風(fēng)險定義為“風(fēng)險是個指明自然終結(jié)和傳統(tǒng)終結(jié)的概念,換言之,在自然和傳統(tǒng)失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方,才談得上風(fēng)險”,(1)[德]烏爾里希·貝克、約翰內(nèi)斯·威爾姆斯:《自由與資本主義》,路國林譯,浙江人民出版社2001年版,第118頁。正是凸顯了人為制造的不確定性是風(fēng)險的根本來源。可見,社會治理拓寬參與主體的同時也將帶來新的風(fēng)險交疊,尤其是在我國社會主體參與行政的能力尚未成熟的背景下。由于政府長期在社會發(fā)展中承擔(dān)了過多職能,導(dǎo)致社會主體弱化,使得公民社會承擔(dān)公共任務(wù)的能力相對薄弱。雖然黨的十八大以后開始推進(jìn)“放管服”改革,加快政府職能轉(zhuǎn)變,但社會主體仍處于參與中成長的階段。(2)參見郁建興、江華、周俊:《在參與中成長的中國公民社會》,浙江大學(xué)出版社2008年版,第211頁。

以上從抗擊新冠的實(shí)踐可見一斑,居(村)民委員會、物業(yè)公司、志愿者等私主體在防疫過程中往往超出一般的私人自治權(quán)限,步入公權(quán)領(lǐng)域。有的甚至在公權(quán)力的外殼之下,沖擊社會公眾的權(quán)益底線。據(jù)媒體披露,有的社區(qū)對居家隔離人員采取門框釘死的做法,漠視被隔離人員特殊情況下的逃生需求,有的地方隨意以毀壞交通設(shè)施的方式進(jìn)行道路封鎖,個別管理人員采取毆打、扇耳光、強(qiáng)行消殺、處死寵物等極端方式,執(zhí)法手段簡單粗暴,引發(fā)公眾不滿情緒。然而,由于突發(fā)事件中私主體行政并未經(jīng)過授權(quán)、委托或者聘用程序,并不屬于法定的行為主體類型,即使從行政助手的角度來看,由于指示的模糊性,何謂越權(quán)自負(fù)其責(zé)的范圍也并不明確,由此導(dǎo)致私主體身份不明、責(zé)任難辨,行政輔助就此充當(dāng)了行政機(jī)關(guān)與相對人之間的責(zé)任屏障。

問題的本源在于風(fēng)險社會下治理主體結(jié)構(gòu)的新變化,公私合作的新形態(tài)使傳統(tǒng)行政主體理論遭到嚴(yán)峻挑戰(zhàn),私人在臨危受命之下的主體身份有待理論廓清。就現(xiàn)有的理論資源來看,從法學(xué)尤其是行政法學(xué)角度探討私人參與行政問題始于2002年11月在日本名古屋舉行的東亞行政法學(xué)第五次年會,其議題之一就是“民營化、規(guī)制緩和與行政法”。其后2004年12月在我國杭州舉行了“民營化時代下的中國行政法”學(xué)術(shù)研討會。自此,我國行政法學(xué)者越來越多地關(guān)注此論域話題。私人參與行政的樣態(tài)眾多而紛歧,在相關(guān)討論中有許多不同的名詞,例如受委托行使公權(quán)力(3)參見蕭文生:《自法律觀點(diǎn)論私人參與公共任務(wù)之執(zhí)行:以受委托行使公權(quán)力之人為中心》,東亞行政法學(xué)會第七屆國際學(xué)術(shù)大會論文(2006年),第115頁。、行政任務(wù)民營化(4)參見劉飛:《試論民營化對中國行政法制之挑戰(zhàn)——民營化浪潮下的行政法思考》,載《中國法學(xué)》2009年第2期。、特許經(jīng)營、公共服務(wù)外包(5)參見張魯萍:《公私合作語境下公共服務(wù)外包的制度困境及其突破》,載《學(xué)習(xí)論壇》2017年第3期。、治安輔助(6)參見張洪波:《輔警的主體定位及規(guī)范》,載《法學(xué)》2011年第9期。、行政助手(7)參見章志遠(yuǎn):《私人參與執(zhí)行警察任務(wù)的行政法規(guī)制》,載《法商研究》2013年第1期。等,各形態(tài)之間存在法律地位、參與程度和法律后果的不同,整體研究結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)混亂的點(diǎn)狀分布,缺乏體系性和前瞻性,遠(yuǎn)不足以應(yīng)對實(shí)務(wù)中層出不窮的新難題,針對應(yīng)急狀態(tài)下的私人參與行政模式更是無從適用。

為此,本文提出“指令型行政輔助”作為法學(xué)概念,嘗試為私人參與應(yīng)急行政的新樣態(tài)提供歸置容器。在制度演進(jìn)和實(shí)踐樣態(tài)的交互視角下,本文將揭示指令型行政輔助的生成邏輯,并分析其區(qū)別于行政授權(quán)、行政委托、聘用型行政輔助以及行政征用的概念要素,在此基礎(chǔ)上歸納指令型行政輔助作為法學(xué)概念嵌入私人參與行政“光譜”的實(shí)質(zhì)要素。最后,本文嘗試對指令型行政輔助的責(zé)任規(guī)制體系進(jìn)行初步構(gòu)建,包括對行為規(guī)范、法律關(guān)系、救濟(jì)路徑與侵權(quán)賠償?shù)瓤貦?quán)機(jī)制進(jìn)行抽象構(gòu)建。

二、指令型行政輔助的生成邏輯

輔警是我國最先發(fā)展起來的行政輔助形態(tài),其興起的背景是改革開放的深入推進(jìn),所帶來的人員流動性、事務(wù)復(fù)雜性和社會活力的不斷增強(qiáng),階層分化和利益沖突愈發(fā)顯現(xiàn),大批違法犯罪活動沖擊著正常的社會安全秩序,給警察執(zhí)法帶來嚴(yán)峻考驗(yàn),最突出的問題就在于警力不足,尤其是基層一線繁重的治安任務(wù)與有限警力之間的矛盾。為優(yōu)化警力資源配置、節(jié)約財政支出,最佳方式便是警力“無增長改善”(8)崔磊:《英國警務(wù)改革考察及其對我國警務(wù)改革的啟示》,載《公安研究》2011年第2期。思路,即招募警務(wù)輔助力量予以應(yīng)對。(9)同⑤。

這來源于香港地區(qū)警隊(duì)建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)。香港警隊(duì)是一支在國際享有盛譽(yù)的現(xiàn)代化警察部隊(duì),自1844年成立以來,經(jīng)過近兩個世紀(jì)的演變和發(fā)展,逐步形成極具特色的“行政警察”(10)“行政警察”一詞具有組織上和實(shí)質(zhì)上兩種層面的意義,前者是指執(zhí)行警察任務(wù)的人員和組織,后者是指一種行政活動的方式,即行政機(jī)關(guān)為了保證公共秩序而對個人自由所加的限制,區(qū)別于行政主體提供公共服務(wù)的公務(wù)活動,也區(qū)別于司法層面的警察活動。參見王名揚(yáng):《法國行政法》,北京大學(xué)出版社2016年版,第360頁。執(zhí)法體系。1959年《香港輔助警隊(duì)條例》的頒布標(biāo)志著香港輔助警察隊(duì)正式成立,形成由正規(guī)警察(紀(jì)律人員,Disciplined Staff)、文職人員(Civilian Staff)和輔助警察(Auxiliary Staff)組成的警隊(duì)主體結(jié)構(gòu)。香港警隊(duì)的發(fā)展過程深受英國警察制度變革的影響。時任英國內(nèi)政大臣羅伯特·皮爾早在19世紀(jì)便提出“民本警務(wù)原則”,認(rèn)為警察與公眾是一體的,即警察就是公眾,公眾也是警察。(11)參見McBride J.T.The Essence of Community Policing.Law &Order.2016;64(1):6.因此在英國歷史上,民眾與警察的界限并非如大陸法系國家那樣涇渭分明,這也為警察執(zhí)法主體的多元化——現(xiàn)代輔警制度的形成奠定了理論基石。受此影響,我國警務(wù)改革充分汲取“無增長改善”思路的有益經(jīng)驗(yàn),從警民聯(lián)防和治安保衛(wèi)組織開始推行警務(wù)輔助計劃。(12)參見1991年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)社會治安綜合治理的決定》第五條指出,“加強(qiáng)社會治安綜合治理,必須發(fā)動和依靠廣大人民群眾。各級人民政府應(yīng)當(dāng)動員和組織城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村村民以及機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)、事業(yè)單位的職工、學(xué)生,建立群眾性自防自治的治安保衛(wèi)組織,開展各種形式的治安防范活動和警民聯(lián)防活動”。直至2012年,蘇州率先就該警務(wù)創(chuàng)新實(shí)踐制定地方政府規(guī)章《蘇州市警務(wù)輔助人員管理辦法》。隨后,各省市紛紛出臺地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章,以規(guī)范輔警事項(xiàng)。2016年,公安部、中央機(jī)構(gòu)編制委員會辦公室、民政部、財政部、人力資源社會保障部發(fā)布《關(guān)于規(guī)范公安機(jī)關(guān)警務(wù)輔助人員管理工作的通知》,提出要建立警務(wù)輔助人員分類分級管理制度,建立文職輔警和勤務(wù)輔警層級化、待遇差別化的分級管理模式、考核晉升機(jī)制和獎勵懲戒制度,以進(jìn)一步優(yōu)化警務(wù)輔助隊(duì)伍管理。此后,隨著參與式行政與“國家瘦身”的民營化浪潮繼續(xù)推進(jìn),行政輔助人在行政執(zhí)法領(lǐng)域的大量運(yùn)用呈現(xiàn)了井噴似的增長,除警務(wù)輔助之外,其他各類行政執(zhí)法活動也都出現(xiàn)了聘用型輔助人員承擔(dān)特定行政任務(wù)。2017年,《湖南省行政執(zhí)法人員和行政執(zhí)法輔助人員管理辦法》公布,這是我國最早也是唯一一部有關(guān)行政執(zhí)法輔助人員的地方政府規(guī)章,其他省市僅以地方規(guī)范性文件予以提及。

以上可知,從規(guī)范存量來看,現(xiàn)行法規(guī)范觸及“行政輔助”的只有“警務(wù)輔助”(13)最早以規(guī)章形式進(jìn)行“輔警立法”的是蘇州市,其以試點(diǎn)工作成果為基礎(chǔ)于2012 年頒布《蘇州市警務(wù)輔助人員管理辦法》(蘇州市人民政府令第 126號,是年7月1日起施行)。公安部2014年提出進(jìn)一步深化警務(wù)輔助改革后,廣東省于2016年頒布《廣東省公安機(jī)關(guān)警務(wù)輔助人員管理辦法》(廣東省人民政府令第222號,是年6月1日起施行),成為省級政府規(guī)章樣本。后許多省市相繼制定(或修改)“輔警立法”的地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章,以及制定關(guān)于警務(wù)輔助改革的規(guī)范性文件。本文定稿時最新的“輔警立法”是《浙江省公安機(jī)關(guān)警務(wù)輔助人員條例》(2022年9月29日通過、2023 年1月1日起施行);稍后同于2023年9月27日審議通過的《陜西省警務(wù)輔助人員條例》和《遼寧省公安機(jī)關(guān)警務(wù)輔助人員管理?xiàng)l例》,均定于2024年1月1日起施行。和“行政執(zhí)法輔助”,(14)最早規(guī)定“行政執(zhí)法輔助”人員管理事項(xiàng)的是2017年湖南省人民政府發(fā)布的《湖南省行政執(zhí)法人員和行政執(zhí)法輔助人員管理辦法》(湖南省人民政府令第1號),屬地方政府規(guī)章,其他省市則主要以地方規(guī)范性文件的形式提及此類事項(xiàng)。這是指行政機(jī)關(guān)向社會公開聘用的為執(zhí)法活動提供輔助支持的非公務(wù)人員,即“聘用型行政輔助人員”,適用范圍可謂十分狹隘。聘用制限定的用意十分明顯,一則通過公開招聘借助市場化優(yōu)勢挑選輔助人,促進(jìn)選人用人的公平、公正,保證人員素質(zhì);二則通過契約的形式載明權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任,最大限度減少行政輔助人越權(quán)執(zhí)法等弊端。

盡管法規(guī)范領(lǐng)域?qū)π姓o助采取保守態(tài)度,但司法實(shí)務(wù)中卻已悄然出現(xiàn)新形態(tài)的行政輔助類型。2012年,最高人民法院行政庭編寫的《中國行政審判案例》針對“張敏不服內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市公安局道路交通行政處理案”的裁判要旨中,將“公民、法人或者其他組織依據(jù)行政機(jī)關(guān)的指示,實(shí)施輔助行政機(jī)關(guān)行使國家職權(quán)的行為”界定為行政輔助行為。(15)參見中華人民共和國最高人民法院行政審判庭編:《中國行政審判案例(第4卷)》,中國法制出版社2012年版,第21-23頁。換言之,行政輔助并不限于公開招聘,還可能產(chǎn)生于行政機(jī)關(guān)的口頭指示,本文將其界定為“指令型行政輔助”,且該形式在突發(fā)事件應(yīng)對中被廣泛應(yīng)用,為行政輔助的類型分化提供了契機(jī)。

新理論來源于新需求。國家與社會之間的關(guān)系并非一成不變,而是依據(jù)不同時代的政治、經(jīng)濟(jì)、社會等情況而發(fā)生變動,作為社會主體參與國家事務(wù)的重要領(lǐng)域,私人參與行政的形式也在隨時代發(fā)生轉(zhuǎn)變。風(fēng)險語境已成為新時代法治國家發(fā)展的重要背景,(16)參見張成崗:《災(zāi)害情境下的風(fēng)險治理:問題、挑戰(zhàn)及趨向——關(guān)于后疫情時代社會治理的探索》,載《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第5期。常態(tài)與非常態(tài)的類型劃分構(gòu)成國家治理的完整格局。在非常態(tài)下,突發(fā)事件的應(yīng)對必然需要啟動各方面的能力擴(kuò)展機(jī)制,行政輔助是有效的人力擴(kuò)展模式,但應(yīng)急狀態(tài)下危險的緊迫性、事態(tài)的復(fù)雜性和易變性,以及公權(quán)和私權(quán)邊界的調(diào)整,引發(fā)行政輔助樣態(tài)的調(diào)整。換言之,風(fēng)險社會的來臨,引發(fā)國家與社會關(guān)系的重構(gòu),行政執(zhí)法主體呈現(xiàn)擴(kuò)張性發(fā)展趨勢,大量私主體在缺乏授權(quán)依據(jù)或委托程序的情況下加入應(yīng)急行政中,發(fā)展出了新型行政輔助模式。

首先,基于行政權(quán)力行使的便利、效率或?qū)I(yè)性的需要,行政應(yīng)急亟需大量的行政輔助力量參與。例如,為隔斷疫情傳播需要對高風(fēng)險地區(qū)進(jìn)行靜默管理,行政機(jī)關(guān)顯然無法在所有社區(qū)、村鎮(zhèn)和公共場所配備執(zhí)法人員,群防群控是必然選擇,此時行政機(jī)關(guān)只需要控制居(村)民委員會、保安公司等私主體協(xié)助完成行政任務(wù)即可。此外,私主體本身是社會群體的組成部分,其勤苦參與也更能激發(fā)公眾的道德情感,汲取社會力量的同時,也能提高社會包容度和應(yīng)急行動效率。

其次,在應(yīng)急狀態(tài)下,行政機(jī)關(guān)使用輔助力量的方式必須予以調(diào)整。這是因?yàn)閼?yīng)急狀態(tài)下危險正在發(fā)生或者迫在眉睫,且有進(jìn)一步擴(kuò)張趨勢,要求有關(guān)主體能在第一時間作出決策并快速落實(shí),(17)參見莫于川:《公共危機(jī)管理的行政法治現(xiàn)實(shí)課題》,載《法學(xué)家》2003年第4期。這意味著需有大量的人力駐守基層防線,以便在第一時間抵達(dá)執(zhí)行地點(diǎn)。同時,由于事態(tài)發(fā)展的不確定性,具體執(zhí)行地點(diǎn)和執(zhí)行內(nèi)容都無法事先約定,只能依實(shí)時指令予以動態(tài)調(diào)整。因此,應(yīng)急狀態(tài)下以聘用模式事先選定輔助人員、以合同形式確定輔助內(nèi)容是不現(xiàn)實(shí)的。于是,《突發(fā)事件應(yīng)對法》第55條規(guī)定:“突發(fā)事件發(fā)生地的居民委員會、村民委員會和其他組織應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)厝嗣裾臎Q定、命令,進(jìn)行宣傳動員,組織群眾開展自救和互救,協(xié)助維護(hù)社會秩序。”可見,非常態(tài)下私主體參與行政輔助的方式與常態(tài)下的聘用制有所區(qū)別,其人員范圍更大、行為從屬性更強(qiáng)(必須依據(jù)行政機(jī)關(guān)的決定和命令作出)。

最后,應(yīng)急狀態(tài)下的行政輔助涉及更多實(shí)質(zhì)性權(quán)力義務(wù)內(nèi)容。《湖南省行政執(zhí)法人員和行政執(zhí)法輔助人員管理辦法》第19、20條規(guī)定了聘用型行政輔助人員的職能范圍,包括獨(dú)立承擔(dān)事務(wù)性、技術(shù)性和保障性工作,以及協(xié)助部分執(zhí)法工作,但不能獨(dú)立從事執(zhí)法過程中影響公民、法人和其他組織實(shí)質(zhì)性權(quán)利義務(wù)的工作,尤其是行政強(qiáng)制措施被完全禁止。而在突發(fā)事件的應(yīng)對中,政府有時將一部分行政權(quán)力包括強(qiáng)制性權(quán)力賦予社區(qū),社區(qū)作為輔助主體行使著封門上鎖、強(qiáng)制隔離、采集信息等實(shí)質(zhì)性行政權(quán)力。其法理基礎(chǔ)在于非常態(tài)下價值體系和權(quán)力結(jié)構(gòu)的變動。應(yīng)急狀態(tài)下秩序保護(hù)成為第一要義,權(quán)利保障退居次要位置,或者說,恢復(fù)秩序的緊急權(quán)力正是來源于公民權(quán)利的克減、讓渡,“權(quán)利克減是實(shí)施緊急狀態(tài)的邏輯結(jié)果”。(18)劉小冰:《緊急狀態(tài)下公民權(quán)利克減的邏輯證成》,載《法學(xué)》2021年第7期。因而行政應(yīng)急權(quán)力急劇膨脹,向市民自治的領(lǐng)域擴(kuò)張,對私權(quán)利進(jìn)行合比例的限制,例如行政機(jī)關(guān)依法采取強(qiáng)制隔離、封鎖措施對公民人身權(quán)予以限制,通過征收、征用對應(yīng)急物資予以高度集中以應(yīng)對危機(jī)。相對應(yīng)的,作為行政機(jī)關(guān)“延長之手”(19)李洪雷:《德國行政法學(xué)中行政主體概念的探討》,載《行政法學(xué)研究》2000年第1期。的行政輔助人依據(jù)行政機(jī)關(guān)的指令行事也必然會觸及更多的核心權(quán)益。

三、指令型行政輔助的典型要素

(一)目的公益性:區(qū)別于行政委托

指令型行政輔助以維護(hù)公共安全、恢復(fù)公共秩序等公共利益為目標(biāo),而非以營利為目的,即使有償也只是對必要成本的填補(bǔ),這決定了私主體行動的底層邏輯,與行政委托和聘用制行政輔助具有本質(zhì)區(qū)別。

指令型行政輔助主要發(fā)生在突發(fā)事件應(yīng)對的情境下,以風(fēng)險的協(xié)同治理為目標(biāo)。風(fēng)險社會是政府、社會和公眾共同面臨的治理情境,于政府而言,風(fēng)險已經(jīng)成為“政治動員的主要力量”;(20)參見Ulrich Beck.World Risk Society.London:Polity Press,1999.p.136.于公眾而言,每個主體都有參與治理的權(quán)利和義務(wù),并以行政輔助的方式聽從指揮、協(xié)同行動。從唐山大地震、切爾諾貝利核事故、SARS事件、汶川大地震、911事件到新冠疫情爆發(fā),最近幾十年來我們所經(jīng)歷或耳聞的天災(zāi)與人禍,提醒我們正在經(jīng)歷百年未有之大變局,風(fēng)險已構(gòu)成當(dāng)代社會的重要特征。(21)參見張成崗:《災(zāi)害情境下的風(fēng)險治理:問題、挑戰(zhàn)及趨向——關(guān)于后疫情時代社會治理的探索》,載《武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2020年第5期。基于連通性與擴(kuò)散性的風(fēng)險運(yùn)行邏輯,應(yīng)急狀態(tài)下的風(fēng)險治理必然涉及“共受風(fēng)險”與“協(xié)同行動”。黨的十九屆四中全會將“堅持全國一盤棋,調(diào)動各方面積極性,集中力量辦大事”作為中國特色社會主義制度優(yōu)勢的重要體現(xiàn)。(22)《中共中央關(guān)于堅持和完善中國特色社會主義制度 推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化若干重大問題的決定》(2019年10月31日中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會第四次全體會議通過)。如今,“集中力量辦大事”在重大突發(fā)事件應(yīng)急動員中得以充分體現(xiàn)。2022年10月,黨的二十大報告強(qiáng)調(diào)“完善社會治理體系,健全共建共治共享的社會治理制度,提升社會治理效能。發(fā)展壯大群防群治力量,建設(shè)人人有責(zé)、人人盡責(zé)、人人享有的社會治理共同體”。

可見,為確保行動的一致性和“全國一盤棋”的政策目標(biāo),公眾參與風(fēng)險治理任務(wù)是在黨的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下、遵從政府機(jī)關(guān)的指令展開行動的,其目標(biāo)是全社會乃至全人類的生命、健康和財產(chǎn)利益,與市場機(jī)制下理性經(jīng)濟(jì)人行為具有本質(zhì)區(qū)別。換言之,非常態(tài)下行政輔助的內(nèi)在驅(qū)動力是對危機(jī)的天然恐懼和政治動員產(chǎn)生的壓力機(jī)制,而非經(jīng)濟(jì)層面的利益驅(qū)動。

(二)程序簡便性:區(qū)別于聘用型行政輔助

行政輔助實(shí)際上是公權(quán)力機(jī)關(guān)在市場上挑選合適的私人參與執(zhí)行行政任務(wù)的過程,(23)參見章志遠(yuǎn):《公用事業(yè)特許經(jīng)營及其政府規(guī)制——兼論公私合作背景下行政法學(xué)研究之轉(zhuǎn)變》,載《法商研究》2007年第2期。因此,主體準(zhǔn)入環(huán)節(jié)將直接影響私人參與行政的質(zhì)量和效果。如果不能切實(shí)把好準(zhǔn)入關(guān),使一些素質(zhì)低下人員混入執(zhí)行過程,將損害政府公信力和公民合法權(quán)益。準(zhǔn)入規(guī)范包括實(shí)體和程序兩個方面,前者是指對私人的資格審查,考察是否符合相關(guān)要件,后者則是指遴選以及任用的程序要求。

相比而言,常態(tài)下聘用制行政輔助人員具有較為嚴(yán)格的招聘標(biāo)準(zhǔn)和程序。以輔警為例,公安部一直強(qiáng)調(diào)嚴(yán)把進(jìn)人關(guān)。2008年,公安部印發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)交通協(xié)管員隊(duì)伍建設(shè)的指導(dǎo)意見》,要求從嚴(yán)把握交通協(xié)管員的招聘錄用條件。2016年,公安部、中央機(jī)構(gòu)編制委員會辦公室、民政部發(fā)布《關(guān)于規(guī)范公安機(jī)關(guān)警務(wù)輔助人員管理工作的意見》,要求按照公開、平等、競爭、擇優(yōu)的原則,嚴(yán)格規(guī)范招聘程序。招聘計劃應(yīng)當(dāng)向社會公示,一般采取競爭性選拔的方式,按照報名、考試、體檢、考察、公示等程序?qū)嵤?/p>

毋庸置疑,通過提高準(zhǔn)入資格、規(guī)范招聘程序,能夠在一定程度上提高人員質(zhì)量,獲得各方面能力優(yōu)異的輔助人員。然而,這套尋找“最適”相對人的思路在應(yīng)急狀態(tài)下卻未必適用,因?yàn)樗^“合適”是針對具體的行政任務(wù)而言的。以公共衛(wèi)生突發(fā)事件為例,行政機(jī)關(guān)的中心任務(wù)是切斷傳染源的流動,一旦發(fā)現(xiàn)傳播風(fēng)險必須快速按下“暫停鍵”對相關(guān)人員予以隔離,可見及時性和效率性是核心需求。因此黨中央提出“分級負(fù)責(zé)、屬地管理”原則和就地解決的思路,以提高執(zhí)行效率,這決定了輔助人員的選擇應(yīng)當(dāng)以地理優(yōu)勢為先,無法大范圍公開招聘,范圍的縮小決定了可選擇人員的有限性,加之人力資源的大規(guī)模需求,導(dǎo)致人員準(zhǔn)入資格的降低。與此同時,由于人力需求的不確定性和重心下移后數(shù)量的激增,對輔助人員進(jìn)行一一考察并簽訂書面契約也并不現(xiàn)實(shí),情勢的緊迫性掩蓋了合法性機(jī)制的不足,從書面契約到紅頭文件乃至口頭指令,行政輔助的授意程序不斷簡化,也誘發(fā)了后續(xù)的法治風(fēng)險。

(三)行政指令性:區(qū)別于行政授權(quán)

公共危機(jī)情境下的社會參與的確有部分以天下為己任的自發(fā)精神,但更多的是來自于國家動員所形成的“政治勢能”,(24)賀東航、孔繁斌:《中國公共政策執(zhí)行中的政治勢能——基于近 20 年農(nóng)村林改政策的分析》,載《中國社會科學(xué)》2019年第4期。這一方面是為了最大限度調(diào)動本行政區(qū)域的一切力量做出共同努力克服危機(jī),另一方面是為確保各主體行動的一致性,以防形成內(nèi)部張力造成資源浪費(fèi)。因此,應(yīng)急狀態(tài)下的行政輔助雖然對人員準(zhǔn)入環(huán)節(jié)有所放松,但對行為的從屬性要求卻極高。此時,行政機(jī)關(guān)不僅僅是“掌舵者”和“監(jiān)督者”,更是實(shí)時的“指揮者”,其根據(jù)客觀事態(tài)的發(fā)展進(jìn)行快速評估和決策,并迅速下達(dá)指令要求相關(guān)基層組織和私主體協(xié)助執(zhí)行,行政輔助人員必須嚴(yán)格根據(jù)指令行事,不具有太多的自主性空間和判斷余地。

另外值得注意的是,重大突發(fā)事件應(yīng)對中的政治動員常常在“法治”之外提出更高的要求,并通過政治信號形成一種必須達(dá)成應(yīng)急目標(biāo)的壓力機(jī)制,(25)參見林鴻潮:《戰(zhàn)時隱喻式應(yīng)急動員下的問責(zé)機(jī)制變革》,載《法學(xué)》2022年第9期。迫使相關(guān)負(fù)責(zé)人容忍更多的代價達(dá)成目標(biāo),否則將因不良結(jié)果和民眾情緒而接受懲罰,這種結(jié)果導(dǎo)向的問責(zé)機(jī)制倒逼公權(quán)力試探合法性底線,并致力于尋找新的責(zé)任轉(zhuǎn)移路徑,那便是私主體身份的行政輔助人。具體而言,私主體有了行政機(jī)關(guān)的指令猶如獲得“尚方寶劍”,公民基于危機(jī)應(yīng)對需求也會積極配合,但如若發(fā)生沖突,由于突發(fā)事件中私主體行政并未經(jīng)過授權(quán)、委托或者聘用程序,并不屬于法定的行為主體類型,即使從行政助手的角度來看,由于指示的模糊性,何謂越權(quán)自負(fù)其責(zé)的范圍也并不明確,由此導(dǎo)致責(zé)任推諉,行政輔助就此充當(dāng)了行政機(jī)關(guān)與相對人之間的責(zé)任屏障,這是指令型行政輔助發(fā)生異化的深層次原因。

(四)內(nèi)容不確定性:區(qū)別于勞務(wù)征用

由于突發(fā)事件發(fā)展迅速和信息不對稱,事件的次生、衍生、變異和擴(kuò)大等難以預(yù)測,極易造成醫(yī)療體系、社會生產(chǎn)、公共服務(wù)、國際貿(mào)易、政治外交等多方面的連鎖反應(yīng)。(26)參見劉鐵民:《將巨災(zāi)應(yīng)急準(zhǔn)備和能力建設(shè)上升為國家戰(zhàn)略》,載《中國黨政干部論壇》2020年第3期。應(yīng)急狀態(tài)下事態(tài)的反常性和史無前例,時常超出人們的知識限度,許多應(yīng)急措施具有相當(dāng)程度的冒險性質(zhì),對相對人可能造成的損害結(jié)果也不再是確定的值,而是一個跨度較大的可能區(qū)間,此時傳統(tǒng)的比例原則和成本收益分析無從運(yùn)用。(27)參見金自寧:《風(fēng)險行政法研究的前提問題》,載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2014年第1期。因此,應(yīng)急狀態(tài)下的行政決策不具有常態(tài)下的穩(wěn)定性和可預(yù)測性,更不可能在行政輔助啟動之前確定輔助行為的內(nèi)容和持續(xù)時間。

指令內(nèi)容的不確定性正是行政輔助與行政征用的區(qū)別所在。一般而言,行政征用的對象是財產(chǎn),“勞務(wù)”能否成為征用對象尚存爭議,因?yàn)閷θ藛T予以征用似乎有資本主義的物化傾向,我國憲法和《突發(fā)事件應(yīng)對法》都未規(guī)定勞務(wù)可以被征用,(28)《突發(fā)事件應(yīng)對法》第十二條:“有關(guān)人民政府及其部門為應(yīng)對突發(fā)事件,可以征用單位和個人的財產(chǎn)。被征用的財產(chǎn)在使用完畢或者突發(fā)事件應(yīng)急處置工作結(jié)束后,應(yīng)當(dāng)及時返還。財產(chǎn)被征用或者征用后毀損、滅失的,應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償。”該條規(guī)定了應(yīng)急行政征用,其中規(guī)定的征用對象只有財產(chǎn)。《傳染病防治法》《防洪法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》等單行法雖然沒有明確規(guī)定勞務(wù)的“征用”,而是用“調(diào)集”“調(diào)用”等詞匯,但相關(guān)規(guī)定位于行政征用條款之內(nèi)似乎是對勞務(wù)征用的認(rèn)可。本文認(rèn)為,即使認(rèn)可勞務(wù)征用的存在,也應(yīng)當(dāng)對應(yīng)急狀態(tài)下的勞務(wù)征用與行政輔助予以區(qū)分,判斷的關(guān)鍵在于行為內(nèi)容的確定性。應(yīng)急實(shí)踐中存在政府召集工人建設(shè)醫(yī)療場所以及醫(yī)護(hù)人員、賓館服務(wù)人員的情況,此時勞務(wù)內(nèi)容具有明確的指向性,即使用相關(guān)人員的特定技能完成某項(xiàng)具體任務(wù),勞務(wù)的過程和結(jié)果都在預(yù)料之中,此時對勞務(wù)的使用類似于物資,雙方的權(quán)利義務(wù)可予事先約定,與指令型行政輔助存在差異。

綜上,為了恢復(fù)正常秩序,私主體在緊迫形勢下未經(jīng)授權(quán)、委托或者聘用程序,根據(jù)行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制性指令參與應(yīng)急行政,并無合意的空間,因此不屬于法定的行政授權(quán),也不符合基于契約的行政委托,且跳脫于既有的聘用型行政輔助;同時,由于參與應(yīng)急行政的持續(xù)時間和內(nèi)容皆無確定性,而是根據(jù)事態(tài)發(fā)展靈活變動,與致力于獲取特定勞動成果的勞務(wù)型行政征用也有本質(zhì)區(qū)別。因此,本文認(rèn)為指令型行政輔助是在既有的私人參與行政之外的新類型,在上述主客觀要素的基礎(chǔ)上,下文將進(jìn)一步分析歸納其區(qū)別于其他私人參與行政方式的實(shí)質(zhì)要素。

(五)小結(jié):以行為從屬性為實(shí)質(zhì)要素

從“國家任務(wù)國家履行”到“國家任務(wù)徹底轉(zhuǎn)移給私人”,在兩極之間存在著諸多層級差異,它們構(gòu)成了私人參與行政的漸變光譜,其變化的實(shí)質(zhì)要素是私人參與行政的行為從屬性強(qiáng)度,即實(shí)施行政行為的自主性空間。按此標(biāo)準(zhǔn),私人參與行政的程度按照從高到低的順序?yàn)樾姓跈?quán)、行政委托、行政輔助和行政征用(勞務(wù)征用)。

所謂行政授權(quán),是指根據(jù)法律、法規(guī)和規(guī)章對特定組織授予行政權(quán),其以自己名義獨(dú)立行使行政權(quán)并承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的制度。行政授權(quán)類似于民法上的“所有權(quán)轉(zhuǎn)移”,授權(quán)機(jī)關(guān)將“權(quán)”“名”“責(zé)”一并轉(zhuǎn)移。(29)參見譚波:《行政授權(quán)與行政委托:衍生性權(quán)力的法律規(guī)制》,載《當(dāng)代法學(xué)》2022年第6期。轉(zhuǎn)移的過程改變了行政職權(quán)原來的配置結(jié)構(gòu),對其中的不合理情形進(jìn)行補(bǔ)充矯正,使行政法治能夠適應(yīng)社會變遷中行政管理的具體事態(tài)。(30)參見關(guān)保英:《社會變遷中行政授權(quán)的法理基礎(chǔ)》,載《中國社會科學(xué)》2013年第10期。正是由于傳統(tǒng)的職權(quán)設(shè)置對行政事態(tài)的調(diào)控出現(xiàn)了某種程度的不適應(yīng),原行政機(jī)關(guān)對某事項(xiàng)的管理已經(jīng)十分不便或者面臨技術(shù)障礙,出現(xiàn)調(diào)控阻滯現(xiàn)象,這才通過行政授權(quán)方式將職權(quán)徹底轉(zhuǎn)移給另一個組織進(jìn)行有效處理。因此,行政授權(quán)對于職權(quán)的轉(zhuǎn)移是徹底的,原職權(quán)機(jī)關(guān)與原職權(quán)已完全“剝離”,不再享有任何介入權(quán)力,不該管的不管不干預(yù),被授權(quán)組織具有完全的行動自主性。

行政委托一般是指行政機(jī)關(guān)依法將部分行政職權(quán)委托給其他行政機(jī)關(guān)或社會組織行使,受托者以委托機(jī)關(guān)的名義進(jìn)行行政管理活動,并由委托機(jī)關(guān)承擔(dān)法律責(zé)任的制度。(31)參見關(guān)保英主編:《行政法與行政訴訟法》,中國政法大學(xué)出版社2004年版,第68頁。行政委托在性質(zhì)上屬于行政權(quán)行使方式,受委托組織以委托機(jī)關(guān)的名義“代理”行權(quán),其“名”“責(zé)”并不轉(zhuǎn)移。(32)參見譚波:《行政授權(quán)與行政委托:衍生性權(quán)力的法律規(guī)制》,載《當(dāng)代法學(xué)》2022年第6期。正是因?yàn)槊x和責(zé)任都未轉(zhuǎn)移,尤其是被委托機(jī)關(guān)的違法行為將由委托機(jī)關(guān)承擔(dān)責(zé)任,委托機(jī)關(guān)為降低風(fēng)險會在委托合同中約定雙方的權(quán)利義務(wù),尤其是監(jiān)督權(quán),以便在必要的情況下收回行政權(quán)力或控制權(quán)力行使,這在德國被稱為“不真正或保有必要干預(yù)權(quán)之行政委托”。(33)黃錦堂:《論行政委托與行政委任之要件與松綁——德國法之比較》,載《法令月刊》2013年第12期。

至于行政輔助,有學(xué)者以“輔助行政執(zhí)法”指稱私人參與行政的全部類型,即包括行政授權(quán)、行政委托和聘用型助手,(34)參見章志遠(yuǎn):《輔助行政執(zhí)法制度比較研究》,載《政府法制研究》2015年第11期。但本文所指的行政輔助是與行政授權(quán)、行政委托并列的法學(xué)概念,是在私人參與行政框架下的細(xì)分類型。我國行政法學(xué)界極少將“行政輔助”作為學(xué)理概念進(jìn)行深入研究,但大陸法系國家和地區(qū)則存在“行政輔助”的概念,典型的如德國行政法中的Verwaltungshelfer,有學(xué)者將之譯為“行政協(xié)助人”,“指在行政機(jī)關(guān)執(zhí)行特定行政任務(wù)時給予協(xié)助的人”。(35)[德]哈特穆特·毛雷爾:《行政法學(xué)總論》,高家偉譯,法律出版社2000年版,第584頁。臺灣地區(qū)對此概念進(jìn)行了法律移植并廣泛使用,稱為“行政助手”或“行政輔助人”,即“以契約羅致之私人”而協(xié)助行政事務(wù)者。(36)參見吳志光:《行政法》,新學(xué)林出版股份有限公司2007年版,第441頁。行政輔助與行政授權(quán)、委托的本質(zhì)區(qū)別在于輔助人不具有獨(dú)立的主體地位,其與行政機(jī)關(guān)之間是附屬關(guān)系,是行政機(jī)關(guān)的“延長之手”。遑論被授權(quán)主體能夠以自己的名義行使職權(quán),即使是受委托主體也能夠與委托方在平等的地位上簽訂委托合同,約定雙方的權(quán)利義務(wù),而行政輔助人本身卻沒有意思表示的空間,只能根據(jù)行政機(jī)關(guān)的指令參與行政任務(wù)的部分工作,因此行政輔助行為是行政事實(shí)行為,如執(zhí)行行為,其依附于相關(guān)行政決定。質(zhì)言之,行政輔助的對象是“行政行為”而不是“行政任務(wù)”,其本身并不能獨(dú)立承擔(dān)完整的行政任務(wù),類似于“功能民營化”或“程序民營化”而非“任務(wù)民營化”。(37)參見劉飛:《試論民營化對中國行政法制之挑戰(zhàn)——民營化浪潮下的行政法思考》,載《中國法學(xué)》2009年第2期。據(jù)此,行政輔助是指公民、法人或者其他組織依托于某個行政決定,根據(jù)行政機(jī)關(guān)的實(shí)時指令,以行政機(jī)關(guān)的名義行使國家職權(quán)的行為,根據(jù)產(chǎn)生方式可以分為聘用型行政輔助和指令型行政輔助。行政輔助不以行政職權(quán)的轉(zhuǎn)移為構(gòu)成要件,相關(guān)法律責(zé)任由提出輔助要求的行政機(jī)關(guān)承擔(dān),可謂“權(quán)”“名”“責(zé)”皆留在原處。

勞務(wù)征用是指行政主體基于國家和公共利益的需要,在突發(fā)事件等緊急情況下,強(qiáng)制性地征集勞務(wù)并給予相應(yīng)補(bǔ)償?shù)男姓袨椤?38)參見張正釗、胡錦光:《行政法與行政訴訟法》,中國人民大學(xué)出版社2015年版,第117頁。勞務(wù)征用和行政輔助的區(qū)別類似于民法上的“承攬合同”與“雇傭合同”的關(guān)系,前者是承攬人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人支付報酬;而后者不具有完全確定的勞動成果要求,只是通過形成人身、組織和經(jīng)濟(jì)從屬性關(guān)系而達(dá)到控制勞動內(nèi)容的效果。類似的,勞務(wù)征用一般是對特定工種或者技術(shù)人員的調(diào)用以獲得某種特定的勞動成果或者服務(wù),例如調(diào)集建筑工人按期完成方艙醫(yī)院的建造,相比于合意性行政委托而言其具有明顯的行為強(qiáng)制性,而與行政輔助相比又從結(jié)果層面附加了強(qiáng)勢要求,裁量性空間已幾乎為零,可謂最低程度的私人參與行政形式。

綜上,行政輔助人并無按照自由意志安排行政事務(wù)的裁量空間,也無事先約定權(quán)利義務(wù)的獨(dú)立主體地位,其行為從屬性強(qiáng)于行政授權(quán)和委托,但弱于只被要求提供特定勞動成果的勞務(wù)征用。因此,行為從屬性強(qiáng)度是區(qū)分各類型私主體行政方式的實(shí)質(zhì)要素,以該要素為標(biāo)準(zhǔn)可以確定行政輔助在私人參與行政方式中的譜系定位。

四、指令型行政輔助的責(zé)任規(guī)制

指令型行政輔助與常態(tài)下私人參與行政的控權(quán)模式有所不同,主要在于控權(quán)重心的挪移。具體而言,行政授權(quán)、委托抑或聘用型行政輔助將控權(quán)重心放在事前,包括事先的法律法規(guī)授權(quán),事先考察選定合適的委托人選,以及通過委托合同或者聘用合同事先框定雙方權(quán)利義務(wù)。而風(fēng)險語境下此種控權(quán)模式已不敷使用,時間的緊迫導(dǎo)致略去了事先的詳盡考察、強(qiáng)制指令替代了自愿合意、程序簡化的概括授意取代程序完備的書面契約,這導(dǎo)致對指令型行政輔助的責(zé)任規(guī)制只能以事后的責(zé)任追究為主,以事先的行為規(guī)范為輔。

(一)指令遵從原則與特殊抗辯權(quán)

指令型行政輔助作為應(yīng)急狀態(tài)下的人力擴(kuò)展機(jī)制,被應(yīng)用于各類型、各領(lǐng)域、各階段的突發(fā)事件應(yīng)對中,但“分類、分級、分期”的差異化特征和應(yīng)對策略并非行政輔助所要考慮的問題。作為決策者的下游,行政輔助的首要價值是執(zhí)行效率,即以最低的時間和資源成本不折不扣地執(zhí)行行政機(jī)關(guān)的指令任務(wù),其次是作為公眾參與的重要環(huán)節(jié)行使公民監(jiān)督權(quán)利,因此,行政輔助人只在特殊情況下具有異議權(quán)和抵抗權(quán)。

在原則上,“指令”應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格遵從,這是突發(fā)事件應(yīng)對情境下的必然要求。行政輔助本身不存在意思表示,其需要依附于行政決定,而應(yīng)急狀態(tài)下的決斷屬于“深度不確定性下的決策”,即決策者對于決策所需的重要信息處于無知狀態(tài),且對于這種無知狀態(tài)也一無所知,即“未知之未知(unknown unknowns)”。(39)王紹光:《深度不確定條件下的決策——以新冠肺炎疫情為例》,載《東方學(xué)刊》2020年第2期。從盧曼的決策理論來看,應(yīng)急狀態(tài)下的決策人員面臨“無法決定才需要決定”的決策悖論,陷入兩難境地。在復(fù)雜的不確定性條件下,采取應(yīng)急處置措施具有相當(dāng)程度的冒險性質(zhì),因?yàn)橐蚬P(guān)系的不清晰,只能通過概率的形式呈現(xiàn),必然導(dǎo)致不同立場公民的主觀理解差異,引起有關(guān)措施有效性的爭議。如果容許行政輔助人對行政指令的隨意質(zhì)疑,則會形成巨大的內(nèi)部執(zhí)行張力,應(yīng)急處置事務(wù)的推進(jìn)將變得舉步維艱。因此,既然應(yīng)急狀態(tài)下所謂的正確答案無從得知,不如集中力量、提高效率,而不是將時間和能量浪費(fèi)在內(nèi)部分歧和扯皮對抗之中。來自各行各業(yè)不分黨派、民族、階層和職業(yè)的社會群眾以行政輔助的形式參與到應(yīng)急行政中,本質(zhì)上是我國社會主義制度優(yōu)勢下國家對群體力量的調(diào)配,各主體形成合力的前提是嚴(yán)格遵從和貫徹行政機(jī)關(guān)的指令,保持“全國一盤棋”的戰(zhàn)略定力,杜絕公權(quán)力外殼下各行其是和各自為政的分散主義。

但在例外情況下,如果該“指令”確有錯誤,作為“輔助”者有權(quán)提出異議。集中并不排斥民主,集中力量辦大事不是專斷的代名詞,集中很容易被誤解為是一種自上而下的強(qiáng)制,但這是對集中的誤解。(40)參見劉明明:《論中國特色社會主義制度下的集中力量辦大事:理論來源、比較分析、時代價值》,載《河南社會科學(xué)》2022年第3期。行政輔助關(guān)系的確是命令與被命令、指揮與被指揮的強(qiáng)制關(guān)系,但行政輔助的底色是公益和民主,其強(qiáng)制力來自于公共利益的一致趨向,就如列寧強(qiáng)調(diào)無產(chǎn)階級的集中制是“自愿、自覺和民主”的,(41)列寧:《列寧選集(第3卷)》,人民出版社2012年版,第157頁。行政輔助是共同危機(jī)下的協(xié)同治理,具有民主的內(nèi)核,因此遵從指令不代表一言堂,而是堅持民主基礎(chǔ)之上的集中。如果輔助人在執(zhí)行任務(wù)時,認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的指令確有錯誤的,可以提出改正或者撤銷該指令的意見,此乃異議權(quán)。其本質(zhì)上是一種法律監(jiān)督權(quán),私人在參與行政中的監(jiān)督,是公民監(jiān)督的重要途徑,也是對應(yīng)急狀態(tài)下行政權(quán)力高度集中的平衡機(jī)制。

更甚者,如果該“指令”顯然違背基本的人權(quán)觀念,則“惡法非法”,輔助人具有不予執(zhí)行的權(quán)利,此乃抵抗權(quán)。抵抗權(quán)限于違背最低限度人權(quán)的應(yīng)急處置措施。緊急狀態(tài)帶來權(quán)力的擴(kuò)張與公民權(quán)利的克減,但最低程度的權(quán)利保障是權(quán)利克減的底線原則。由于歷史、文化和政治差異,各國對不可克減的權(quán)利認(rèn)識各不相同甚至相互沖突,很難獲得一份明確的不得克減權(quán)利清單。(42)世界各國甚至是區(qū)域性的人權(quán)公約如《歐洲人權(quán)公約》《美洲人權(quán)公約》對于哪些權(quán)利不可克減尚不能達(dá)成一致。有國家轉(zhuǎn)而采取原則性的規(guī)定方式,對不可克減的權(quán)利進(jìn)行概括描述,例如1949年《聯(lián)邦德國基本法》第19條。但總體而言,“本質(zhì)內(nèi)容的侵犯就是指因這種侵犯,公民的自由與權(quán)利將變得有名無實(shí)”。(43)韓大元:《論緊急狀態(tài)下公民基本權(quán)利的限制與保障》,載《學(xué)習(xí)與探索》2005年第4期。因此,應(yīng)急狀態(tài)下不可克減的基本人權(quán)應(yīng)當(dāng)包括以下兩類:一類是作為人權(quán)核心的實(shí)體內(nèi)容,作為其他權(quán)利享有的前提條件,也是保障人的尊嚴(yán)與價值的最后底線,例如生存所必需的生命權(quán)、尊嚴(yán)所必需的平等權(quán);另一類是與緊急狀態(tài)應(yīng)對無關(guān)的權(quán)利,例如姓名權(quán)。(44)參見劉小冰:《緊急狀態(tài)下公民權(quán)利克減的邏輯證成》,載《法學(xué)》2021年第7期。

以上宏觀要求需要落腳于具體的制度規(guī)則,以增強(qiáng)現(xiàn)實(shí)可操作性。一是規(guī)范指令的作出形式。可查詢可回溯的指令內(nèi)容是責(zé)任監(jiān)督的基礎(chǔ),應(yīng)急狀態(tài)下不斷簡化的授意模式尤其是口頭指令的情況,大大增加了相對人維權(quán)的難度,助長了責(zé)任的逃逸。因此,無論危機(jī)的緊迫程度如何,書面形式的指令乃是最低限度的程序要求。除此之外,還應(yīng)當(dāng)建立“輔助行為中不同意見的反映及處理程序”和“輔助行為執(zhí)行備案制度”以反映輔助人的異議過程,以便其履行公民監(jiān)督權(quán)以及在責(zé)任分配階段保護(hù)自身權(quán)益。二是明晰輔助者的行為依據(jù)。我國在應(yīng)對重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件過程中,黨中央積極貫徹“分級負(fù)責(zé)、屬地管理”原則,將工作重心“下沉”到基層社區(qū),社區(qū)成為“第一道防線”、“關(guān)鍵防線”和“人民防線”;(45)參見梁佩韻:《堅決守住社區(qū)這道防線》,http://www.qstheory.cn/wp/2022-07/02/c_1128798986.htm,2022年12月14日訪問;中共民政部黨組:《堅決筑牢疫情防控社區(qū)防線》,載《求是》2020年第20期。但個別社區(qū)相關(guān)人員缺乏法治素養(yǎng),在輔助執(zhí)法過程中有的以政府派出機(jī)構(gòu)即城市街道辦事處的名義出現(xiàn),有的則直接以社區(qū)名義發(fā)布封控通知,后者顯然缺乏法律依據(jù),易于引發(fā)公眾質(zhì)疑和抵觸。行政輔助主體本身不是獨(dú)立的執(zhí)法主體,其必須依托于某個行政決定,并以提出輔助要求的行政機(jī)關(guān)名義實(shí)施執(zhí)法行為。因此,相關(guān)文件應(yīng)當(dāng)列明所依據(jù)的指令之作出主體和內(nèi)容,并以該有權(quán)主體的名義予以執(zhí)行。

(二)行政訴訟還是民事訴訟:以“張敏案”為例

突發(fā)事件應(yīng)對中極易發(fā)生公益與私益的碰撞、權(quán)力與權(quán)利的摩擦,行政輔助人被置于前沿陣地自然多發(fā)侵權(quán)糾紛,但因其不具有行政授權(quán)和委托般明顯的法律依據(jù)和程序依托,常常隱蔽地發(fā)生在一句指令之下,導(dǎo)致責(zé)任主體和訴訟路徑具有極大的迷惑性。司法作為維護(hù)權(quán)益的最后一道防線,應(yīng)當(dāng)構(gòu)筑行政輔助的規(guī)制框架,防止公權(quán)力“遁入私法”,(46)章劍生:《現(xiàn)代行政法面臨的挑戰(zhàn)及其回應(yīng)》,載《法商研究》2006年第6期。甚至逃逸責(zé)任的追究。

由行政輔助所引發(fā)的侵權(quán)責(zé)任存在兩種情形,本文將其喻為“順理成章”和“節(jié)外生枝”:前者是指行政輔助行為在其本職工作中引發(fā)爭議,后者是指行政輔助額外生發(fā)爭端引發(fā)侵權(quán)爭議。第一,“順理成章”即行政相對人針對最終的具體行政行為不服,行政輔助行為作為具體行政行為的組成部分而成為違法判斷的一個環(huán)節(jié)或元素,此時的救濟(jì)路徑是行政訴訟和國家賠償,而行政輔助的責(zé)任規(guī)制則落腳于事后問責(zé)和追償。典型案例有“鄭某訴濟(jì)南市公安局交警支隊(duì)市中區(qū)大隊(duì)交通行政處罰案”(47)參見山東省濟(jì)南市中級人民法院(2013)濟(jì)行終字第234號行政判決書。和“楊某浩訴北京市公安局公安交通管理局海淀交通支隊(duì)中關(guān)村大隊(duì)案”,(48)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2013)海行初字第7號行政判決書。兩者都是行政相對人不服交通違法所受行政處罰而提起行政訴訟,爭議焦點(diǎn)在于行政機(jī)關(guān)根據(jù)交通協(xié)管員開具的道路停車記錄報告單作出行政處罰是否程序違法。第二,“節(jié)外生枝”即行政輔助行為本身對外造成損害,相對人對該輔助行為的主體、內(nèi)容、形式存在異議的,則需要考慮訴訟路徑和責(zé)任承擔(dān)主體問題。典型事例有“張敏不服內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市公安局道路交通行政處理案”(49)參見內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市科爾沁區(qū)人民法院(2010)科行初字第1號行政裁定書。(以下簡稱“張敏案”)和“馬靜茹不服石家莊高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)管理委員會強(qiáng)制拆除案”,(50)參見最高人民法院(2019)最高法行申3801號行政裁定書。兩者皆需厘清被訴主體與行政機(jī)關(guān)的法律關(guān)系,在此基礎(chǔ)上尋求救濟(jì)途徑。

第一類情形本質(zhì)上是行政形式選擇權(quán)的問題,屬于行政訴訟的范疇,故本文將聚焦第二類情形的救濟(jì)路徑問題展開探討,即關(guān)于行政輔助行為對外產(chǎn)生的侵權(quán)損害應(yīng)當(dāng)提起民事侵權(quán)訴訟還是行政賠償訴訟的問題。其關(guān)鍵在于厘清私人參與行政的三方主體法律關(guān)系,即行政機(jī)關(guān)、參與行政的私主體和第三人之間的相互關(guān)系。下文以“張敏案”為例展開分析。

“張敏案”是我國最早出現(xiàn)的指令型行政輔助案例,該案中相關(guān)主體法律關(guān)系的辨明經(jīng)歷了三個層級法院的審判研究,以此為例可以窺見法院對于依據(jù)指令參與行政的私主體身份認(rèn)識的“層層遞進(jìn)”,也直觀展現(xiàn)了主體身份認(rèn)定與責(zé)任性質(zhì)的關(guān)系。一則,內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市科爾沁區(qū)人民法院(以下簡稱“一審法院”)認(rèn)為“原告所受各項(xiàng)損失是唐某東違章駕駛行為直接所致”,被告對唐某東作出的行政處罰與原告并無實(shí)際影響,因此原告不具備行政訴訟主體資格。換言之,一審法院認(rèn)為唐某東對于公安交警而言是行政相對人,對于原告張敏而言是純粹的私主體,因此唐某東有權(quán)對行政處罰決定提起行政訴訟,但張敏與唐某東之間的交通事故只能提起民事侵權(quán)訴訟,二者相互獨(dú)立。(詳見圖1)

圖1 張敏案一審法律關(guān)系圖

二則,內(nèi)蒙古自治區(qū)通遼市中級人民法院(以下簡稱“二審法院”)認(rèn)為交警指令繼續(xù)駕駛行為屬于具體行政行為,該具體行政行為與原告張敏受傷之間存在因果關(guān)系,因而有權(quán)對此提出行政訴訟。可見,二審法院相比一審法院多考慮了一層法律關(guān)系,即交警在對唐某東作出處罰決定后指令其將車?yán)^續(xù)駕駛至停車場的行為也是一項(xiàng)獨(dú)立的具體行政行為,通過考慮原告對該行政行為是否具有訴的利益,從而確定訴訟資格。(詳見圖2)

圖2 張敏案二審法律關(guān)系圖

三則,最高人民法院行政庭編寫的《中國行政審判案例》對此案又有新的解讀,書中“裁判要旨”指出交警指令唐某東駕車前往停車場的行為是“依據(jù)行政機(jī)關(guān)的指示,實(shí)施輔助行政機(jī)關(guān)行使國家職權(quán)的行為,他人不服起訴的,屬于行政訴訟的受案范圍,由作出指示的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)法律責(zé)任”。(51)最高人民法院行政審判庭編:《中國行政審判案例(第4卷)》,中國法制出版社2012年版,第21-23頁。可見,最高人民法院在二審法院的基礎(chǔ)上又更進(jìn)一步沿著指令行為繼續(xù)思考受指令所作行為的性質(zhì),并將其定義為行政輔助行為,并認(rèn)為原告張敏的起訴對象并非二審法院所謂的指示行為而是輔助行為本身,但該輔助行為的后果應(yīng)當(dāng)歸責(zé)于作出指示的行政機(jī)關(guān),即行政機(jī)關(guān)作為適格被告。由此可知,唐某東作為被指示人不再是純粹的私主體,而是不對外承擔(dān)責(zé)任的行政輔助人。(詳見圖3)

圖3 最高院關(guān)于張敏案法律關(guān)系的再解讀

由此可見,司法實(shí)踐對于私人參與行政的法律關(guān)系研究逐漸精細(xì)化。只有將各主體之間的法律關(guān)系抽絲剝繭,漸次挖掘細(xì)節(jié),才能觸及問題的核心。本文贊同最高法院的觀點(diǎn),對于行政輔助行為所生損害,應(yīng)以行政機(jī)關(guān)為被告、以行政輔助行為為訴訟對象,提起行政訴訟。

首先,做出指令的行政機(jī)關(guān)是適格被告。如果將以意思表示而非物理行動作為判斷行為主體的核心因素,那么此時并不存在行為主體與行政主體、責(zé)任主體的分離,依然符合“三主體合一的標(biāo)準(zhǔn)”。(52)參見羅豪才、應(yīng)松年主編:《行政訴訟法學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社1990年版,第152-153頁;葉必豐:《行政法學(xué)》,武漢大學(xué)出版社2003年版,第128頁;應(yīng)松年主編:《當(dāng)代中國行政法》,中國方正出版社2005年版,第1787-1791頁;姜明安主編:《行政法與行政訴訟法》,北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2005年版,第508頁。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)以行政命令(具體行政行為)的方式要求私主體協(xié)助完成行政任務(wù),該私主體面對高權(quán)指令和公共利益的需要,按照行政機(jī)關(guān)的指示和要求履行協(xié)助義務(wù),雙方是指令與被指令、管理與被管理的關(guān)系,此時私主體履行行政機(jī)關(guān)的意思表示,并不存在過多自主性空間,猶如行政機(jī)關(guān)的“延長之手”。(53)參見李洪雷:《德國行政法學(xué)中行政主體概念的探討》,載《行政法學(xué)研究》2000年第1期。

其次,訴的內(nèi)容是行政輔助行為,本質(zhì)上這是行政機(jī)關(guān)所選擇的一種行政行為形式。行為形式選擇自由理論最早誕生于德國,是在行政任務(wù)不斷擴(kuò)張的背景下,行政機(jī)關(guān)被賦予更大的自主空間,為達(dá)成行政目的可以選擇適當(dāng)?shù)男姓袨?乃至在法律所容許的范圍內(nèi)選擇公私法不同屬性的行為。(54)參見程明修:《行政法之行為與法律關(guān)系理論》,新學(xué)林出版股份有限公司2005年版,第290頁。根據(jù)功能最適原則,形式的選擇需要考慮行政任務(wù)、行政組織各自的特征,(55)參見袁文峰:《論行政形式自由選擇權(quán)》,載《財經(jīng)法學(xué)》2018年第1期。行政輔助行為雖然是行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組成部分,但因依托于行政機(jī)關(guān)的指示,屬于不需要意思表示的行政事實(shí)行為,因此行政機(jī)關(guān)從現(xiàn)實(shí)情境和組織效率的角度選擇以私主體輔助的形式完成行政任務(wù)。訴訟中主要考察該行政形式的選擇是否合法合理、行政輔助行為的內(nèi)容是否合法。

最后,還有必要說明行政行為與權(quán)益損害事實(shí)之間的因果關(guān)系。表面上看行政機(jī)關(guān)與受害人之間存在時空上的距離,但實(shí)際上是行政輔助人代替行政機(jī)關(guān)站在了執(zhí)法一線,應(yīng)當(dāng)將此代替行為理解為“橋梁”作用,而非躲避責(zé)任的“避風(fēng)港”。無論是從風(fēng)險的開啟、維持還是控制可能性來看,(56)參見葉金強(qiáng):《風(fēng)險領(lǐng)域理論與侵權(quán)法二元?dú)w責(zé)體系》,載《法學(xué)研究》2009年第2期。行政機(jī)關(guān)與損害結(jié)果的發(fā)生具有毋庸置疑的因果關(guān)系,可謂難辭其咎。抑或從過錯的角度,行政機(jī)關(guān)在對輔助人的選擇、管理以及指令內(nèi)容方面的過錯都是造成損害結(jié)果的重要原因。

(三)賠償與追償?shù)碾p階層責(zé)任分配體系

1.能否納入國家賠償范圍。從“主權(quán)豁免原則”到“國家賠償原則(制度)”經(jīng)歷了三個階段:該制度雛形首現(xiàn)于1986年《民法通則》,至1994年《國家賠償法》初建和2010年的制度改進(jìn)。可知國家賠償制度是極具時代生命力和現(xiàn)實(shí)彈性的公領(lǐng)域救濟(jì)法,因此,對國家賠償制度的理解必須結(jié)合時代背景和現(xiàn)實(shí)需要而展開。具體而言,國家賠償責(zé)任脫胎于民事侵權(quán)責(zé)任,是一種特殊的侵權(quán)損害賠償責(zé)任,本質(zhì)上體現(xiàn)了“公”與“私”的劃分,公私區(qū)分使兩個領(lǐng)域的侵權(quán)責(zé)任各自發(fā)展出獨(dú)立的運(yùn)作規(guī)則和法規(guī)體系。然而,隨著世紀(jì)交替,公眾參與、公私合作等逐漸成為現(xiàn)代行政法的重要內(nèi)容,(57)參見章劍生:《我國行政模式與現(xiàn)代行政法的變遷》,載《當(dāng)代法學(xué)》2013年第4期。公私交融也同樣發(fā)生在侵權(quán)賠償領(lǐng)域。目前,《國家賠償法》第七條已經(jīng)規(guī)定了行政授權(quán)、行政委托在國家賠償領(lǐng)域的適用,但行政輔助尚未論及。行政輔助是風(fēng)險治理現(xiàn)代化背景下公私合作的新樣態(tài),在國家賠償制度中是一個嶄新的命題,相關(guān)法律適用問題有待廓清。

從侵權(quán)主體著手,《國家賠償法》第二條規(guī)定“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員”行使職權(quán)造成侵權(quán)損害的,受害人有取得國家賠償?shù)臋?quán)利。行政輔助人員是私主體,顯然不屬于國家機(jī)關(guān)工作人員,但鑒于第七條的規(guī)定,被授權(quán)的組織以及被委托的組織和個人行使職權(quán)也適用國家賠償,意味著國家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定,并不以編制身份而是以行使職權(quán)為核心要件,那么此問題便轉(zhuǎn)化為判斷主體之行為是否符合“行使職權(quán)”。

論及公權(quán)力的行使判斷,則應(yīng)當(dāng)引入實(shí)質(zhì)性的判斷要素。在秩序行政、管理行政逐步轉(zhuǎn)向給付行政、服務(wù)行政的背景下,傳統(tǒng)單方強(qiáng)制性行政行為只是實(shí)現(xiàn)行政任務(wù)的形式之一,柔性行政方式已成為服務(wù)型政府建設(shè)的范式創(chuàng)新,(58)參見莫于川:《推行柔性管理與建設(shè)服務(wù)型政府——透過城管執(zhí)法糾紛案例及其解決思路看行政管理改革創(chuàng)新的方向》,載《行政論壇》2008年第5期。因此,“強(qiáng)制性”、“權(quán)力性”已不再是行政職權(quán)的必備因素。同時,在放松規(guī)制的主旋律下,政府親自實(shí)現(xiàn)給付的職能弱化,私人逐漸承擔(dān)起福利型公共任務(wù)乃至傳統(tǒng)高權(quán)行政事項(xiàng),國家角色從“親自給付”向“保證給付”轉(zhuǎn)變,從“執(zhí)行者”轉(zhuǎn)變?yōu)椤氨O(jiān)督者”,因此受行政機(jī)關(guān)指示和監(jiān)督下的行政輔助行為正是行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的形式,應(yīng)屬于國家賠償?shù)倪m用范圍。

被輔助的行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān),理論基礎(chǔ)在于國家擔(dān)保責(zé)任理論,風(fēng)險社會之下全社會應(yīng)當(dāng)形成成本共擔(dān)格局,而不應(yīng)當(dāng)由不幸的個體為失序狀態(tài)下不可避免的損害買單。一方面,基于公共利益的目的,行政輔助人參與行政并無私人利益,而是為實(shí)現(xiàn)特定情境下的公共目的,而收益與風(fēng)險同在,全體社會成員是應(yīng)急行政的受益人自然也應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)可能發(fā)生的損害后果。另一方面,行政輔助具有較強(qiáng)的行為從屬性,產(chǎn)生于行政命令且基于指令行動,行政機(jī)關(guān)在緊急狀態(tài)下產(chǎn)生對輔助人的直接控制權(quán),此時輔助人猶如行政機(jī)關(guān)之“手臂”,需要服從其指揮、命令和安排,對于風(fēng)險的發(fā)生和提升很難具備獨(dú)立的控制能力,由此產(chǎn)生的風(fēng)險和損害也應(yīng)當(dāng)由真正的控制人承擔(dān)。

可見,公私協(xié)力并非“國家從公共事業(yè)的撤退”,而是承擔(dān)了“無虞給付之保證責(zé)任”,即發(fā)生相關(guān)損害由國家承擔(dān)賠償責(zé)任以盡可能填補(bǔ)受害人損失。

2.對故意或重大過失的行政輔助人員予以追償。國家賠償本質(zhì)上是政策選擇的結(jié)果,為優(yōu)先實(shí)現(xiàn)受害人求償權(quán)而簡化責(zé)任承擔(dān)模式,由賠償能力更強(qiáng)且大概率具有組織過錯的雇主先行承擔(dān)全部賠償責(zé)任,即無過錯的風(fēng)險擔(dān)保責(zé)任,擔(dān)保受害人損害求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。但并非就此完全放任工作人員進(jìn)行責(zé)任轉(zhuǎn)嫁而不加任何約束,當(dāng)工作人員通過嚴(yán)重侵權(quán)行為增加致害風(fēng)險、侵害雇主利益時,應(yīng)當(dāng)令其承擔(dān)部分賠償責(zé)任。《國家賠償法》第十六條對此作出了規(guī)范:“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償損失后,應(yīng)當(dāng)責(zé)令有故意或者重大過失的工作人員或者受委托的組織或者個人承擔(dān)部分或者全部賠償費(fèi)用。”由此可知,行政追償?shù)膶ο笫枪ぷ魅藛T或者受委托的組織或者個人。本文認(rèn)為,此處的“工作人員”應(yīng)當(dāng)作廣義的理解,不僅包括編制意義上的工作人員,還包括編外聘用人員以及緊急情況下被指令履行公務(wù)的輔助人員,即以履行行政任務(wù)、行使行政職權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)。因此,指令型行政輔助人員有以上情形的,作出指令的行政機(jī)關(guān)是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)并有權(quán)予以追償。

行政追償?shù)闹饔^要件是“故意或者重大過失”,這意味著只有極不合理地違背必要注意義務(wù)時才可追償,而一般輕過失應(yīng)當(dāng)被包容,這十分契合行政輔助的價值目標(biāo),即保護(hù)和監(jiān)督。一方面,私主體在緊急狀態(tài)下臨危受命,并無個人自由選擇的空間,不僅需要為此投入一定的時間和經(jīng)濟(jì)成本,更是在突發(fā)事件下置身于危險,若還需為高壓緊迫的工作中不可避免的過失承擔(dān)賠償責(zé)任的話,不免挫傷工作積極性,也顯失公平。另一方面,行政機(jī)關(guān)因情勢所迫,不得不以簡略的程序、概括的指令選擇未經(jīng)仔細(xì)考察的私主體協(xié)助完成行政任務(wù),這是風(fēng)險應(yīng)對中極具風(fēng)險的策略選擇,必須提高警惕、審慎選擇。而嚴(yán)格的國家賠償責(zé)任便是“通過施加向后(ex post)的賠償責(zé)任提供預(yù)防損害發(fā)生的向前(ex ante)的行為激勵”,(59)戴昕:《聲譽(yù)如何修復(fù)》,載《中國法律評論》2021年第1期。警醒行政機(jī)關(guān)切實(shí)考慮行政輔助的現(xiàn)實(shí)必要性,徹底打消行政機(jī)關(guān)以私主體參與行政的方式逃避公法責(zé)任的不良企圖。

結(jié)語:走向風(fēng)險協(xié)同治理的新語境

風(fēng)險語境已成為新時代法治國家發(fā)展的常態(tài)化條件,現(xiàn)代風(fēng)險相比于傳統(tǒng)風(fēng)險已經(jīng)大有不同,它是針對全體公民的全域性風(fēng)險,各階層、各領(lǐng)域的安全處于共呼吸、同進(jìn)退的處境中,各系統(tǒng)、各群體的“安全邊界”正在消弭,任何主體都難以“獨(dú)善其身”。鑒于此,習(xí)近平總書記2017年9月19日在會見全國社會治安綜合治理表彰大會代表做重要講話時曾明確提出“增強(qiáng)社會治理整體性和協(xié)同性”,(60)習(xí)近平:《把黨的領(lǐng)導(dǎo)和我國社會主義制度優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為社會治理優(yōu)勢》,載中共中央黨史和文獻(xiàn)研究院編:《習(xí)近平關(guān)于防范風(fēng)險挑戰(zhàn)、應(yīng)對突發(fā)事件論述摘編》,中央文獻(xiàn)出版社2020年版,第94頁。私主體參與風(fēng)險治理正是“協(xié)同性治理”的重要表現(xiàn)。一方面,政府擔(dān)當(dāng)起更主動且全面的角色;另一方面,有限的政府資源和能力與繁重緊迫的秩序重建任務(wù)存在矛盾,危機(jī)壓力下催生了私主體參與行政的行政輔助新形態(tài),給法學(xué)理論和法律實(shí)踐帶來諸多新問題、新挑戰(zhàn)。通過對私人參與應(yīng)急行政的輔助形態(tài)分析,本文得出如下結(jié)論:

首先,關(guān)于應(yīng)急狀態(tài)下私人參與行政的法律屬性問題。本文以行為從屬性強(qiáng)度為標(biāo)準(zhǔn)重新梳理了私人參與行政的光譜排列,并提出行政輔助作為區(qū)別于行政授權(quán)、委托和征用的法學(xué)概念。同時,基于制度演進(jìn)和司法實(shí)踐的分析可知行政輔助應(yīng)當(dāng)包括聘用型行政輔助和指令型行政輔助。應(yīng)急狀態(tài)下私主體基于公共行政目的,在緊迫形勢下未經(jīng)授權(quán)、委托或者聘用程序,而是根據(jù)行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制性指令、以行政機(jī)關(guān)的名義參與行政任務(wù),且參與的持續(xù)時間和內(nèi)容皆具靈活性的過程,便是指令型行政輔助。

其次,緊急狀態(tài)下危險正在發(fā)生或者迫在眉睫,且有進(jìn)一步擴(kuò)張的趨勢,及時性和效率性成為應(yīng)急行政的核心要求,同時也是行政輔助的首要價值,這決定了行政輔助行為的強(qiáng)從屬性和嚴(yán)格執(zhí)行性,影響執(zhí)行效率的爭辯和異議應(yīng)當(dāng)盡量推后,但私主體基于公民監(jiān)督應(yīng)具有異議權(quán)以及在違背基本人權(quán)觀念時予以抵抗的權(quán)利。

最后,指令型行政輔助作為風(fēng)險應(yīng)對背景下的新型私人參與行政模式,在應(yīng)對風(fēng)險的同時,其本身也存在巨大的法治隱患,即缺乏有效監(jiān)督機(jī)制和法律責(zé)任空心化問題,容易異化為公權(quán)力機(jī)關(guān)規(guī)避責(zé)任的工具以及執(zhí)法素質(zhì)低劣之人的保護(hù)傘,演變?yōu)椤坝薪M織的不負(fù)責(zé)”。(61)[德]烏爾里希·貝克:《風(fēng)險社會》,何博間譯,譯林出版社2004年版,第23頁。尤其是行政輔助對外發(fā)生的侵權(quán)事件,需要厘清行政機(jī)關(guān)、參與行政的私主體和第三人之間的三方關(guān)系。本質(zhì)上行政輔助是行政機(jī)關(guān)所選擇的一種行政行為形式,行政輔助人是行政機(jī)關(guān)的“延長之手”,因此行政輔助侵權(quán)應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟,產(chǎn)生的賠償責(zé)任由行政機(jī)關(guān)承擔(dān),但對于有故意或重大過失的情況應(yīng)當(dāng)予以適度追償。