論作為憲法實施方式的促進型立法

王理萬

(中國政法大學 人權研究院,北京 100088)

一、提出問題

“依憲立法”是完善以憲法為核心的法律體系、保證憲法全面實施的基本要求。習近平總書記對此強調,“堅持依法立法,最根本的是堅持依憲立法,堅決把憲法規定、憲法原則、憲法精神貫徹到立法中,體現到各項法律法規中”。(1)習近平:《譜寫新時代中國憲法實踐新篇章——紀念現行憲法公布施行40周年》,載《人民日報》2022年12月20日,第1版?！耙缿椓⒎ā庇袃蓪雍x:一方面是消極的合憲性控制,即經由合憲性審查制度,確保法律法規不能違反憲法,“憲法的落實基本上還是系于消極性的合憲性控制,也就是發現并排除違反憲法行為或狀態的機制”;(2)蘇永欽:《合憲性控制的理論與實際》,月旦出版公司1994年版,第5頁。另一方面是積極性的合憲性形成,即基于憲法委托,由立法機關把憲法中的抽象原則和宏觀制度落實為行之有效、具體詳實、相互銜接的法律規范,“通過科學有效、系統完備的法律制度體系保證憲法實施,是憲法實施的內在要求和重要任務,也是保證憲法實施的基本途徑和重要方式”。(3)全國人大常委會法制工作委員會:《加強和創新新時代憲法實施工作 更好發揮憲法在治國理政中的重要作用》,載《求是》2023年第5期。這種以立法實施憲法,并通過立法發展憲法的方式,被視為中國憲法實施和變遷的主渠道。(4)參見翟國強:《中國憲法實施的雙軌制》,載《法學研究》2014年第3期;林彥:《通過立法發展憲法——兼論憲法發展程序間的制度競爭》,載《清華法學》2013年第2期。

然而,我國現行憲法各章節在立法實施力度和方式方面存在差異。有學者提出,國家機構和國家標志部分的立法實施較好,各類組織法和國家標志立法已經基本齊備;公民基本權利部分的立法實施相對薄弱,有效的基本權利法律救濟機制尚未建立;而總綱的實施情況無法進行科學評估。(5)參見莫紀宏:《從〈憲法〉在我國立法中的適用看我國現行〈憲法〉實施的狀況》,載《法學雜志》2012年第12期。之所以出現上述情形,概因總綱中大量的國策性、目標性條款以及基本權利章節的制度性保障條款,亟需立法機關以積極方式創設相關法律。立法機關對立法時機(何時立法)、形式(法律或決定)和程度(保障范圍)享有很大的裁量空間。(6)參見王理萬:《制度性權利:論憲法總綱與基本權利的交互模式》,載《浙江社會科學》2019年第1期。值得注意的是,近年來促進型立法大量涌現(7)促進型立法是指以特定行為指引或目標規劃為主要內容、不依靠強制力為主要手段的法律類型。參見李洋:《促進型法的概念證成》,載《西部法律評論》2021年第6期。,有效推動了憲法實施的進程,并由此產生了三個問題:促進型立法的憲法基礎和依據何在,促進型立法在何種程度和意義上實施了憲法,憲法為促進型立法提供了哪些治理工具?本文擬對上述問題展開論述,旨在從憲法實施的視角討論促進型立法的基礎和動力,并展望其后續發展前景。

二、憲法的綱領性條款:促進型立法的基礎

綱領性是中國憲法的重要特色,并為促進型立法的產生預留了憲法空間。早在“五四憲法”制定時,就曾對憲法的綱領性問題進行過深入討論。彼時憲法初稿起草小組成員胡喬木堅持憲法僅具有確認性功能,即斯大林對1936年蘇聯憲法所強調的“憲法委員會起草新憲法草案時是從憲法不應該同綱領混淆這一點出發的。這就是說,綱領和憲法有重大的差別。綱領上說的是還沒有的東西,是要在將來獲得和爭取到的東西,相反,憲法上應當說的是已經有的東西,是現在已經獲得和已經爭取到的東西。綱領主要是說將來,憲法卻是說現在?！?8)斯大林:《關于蘇聯憲法草案》,載《斯大林選集》(下卷),人民出版社1979年版,第398頁。毛澤東則提出,中國憲法要有綱領性的內容,強調“我們這個憲法有兩部分,就是綱領性的。國家機構那些部分是事實,有些東西是將來的,比如三大改造之類?！?9)中央文獻研究室:《毛澤東傳》(第三冊),中央文獻出版社2011年版,第1284頁。

“五四憲法”容納大量綱領性條款的原因,可以歸納為三個方面:一是受到《共同綱領》的直接影響?！豆餐V領》作為開國文獻,包含諸多有關新中國政策規劃和制度安排的綱領性內容,特別是在經濟政策方面。周恩來在關于《共同綱領》草案的報告中強調,“經濟建設是百端待舉,但須有緩急輕重之分,草案中已根據哪些是應該做的、哪些是不應該做的;哪些是現在可以做的、哪些是現在不能做的;哪些是已經做了的、哪些是尚未做的等分析規定出具體條文”。(10)周恩來:《人民政協共同綱領草案的特點》,載《周恩來選集》(上卷),人民出版社1980年版,第370頁。顯然,那些應該做但現在做不到或尚未做的內容,就是憲法的綱領性條款。“五四憲法”在序言中明確規定其“以共同綱領為基礎,又是共同綱領的發展”,也在相當程度上承繼了《共同綱領》的綱領性。

二是受到“五四憲法”負有的階段性任務的影響。制憲機關將“五四憲法”明確定位為“過渡時期憲法”,而過渡時期的中心任務就是改造和轉型,為完全建成社會主義社會做好準備。劉少奇對此強調,“憲法不去描畫將來在社會主義社會完全建成以后的狀況,但是為了反映現在的真實狀況,就必須反映正在現實生活中發生著的變化以及這種變化所趨向的目標。如果不指明這個目標,現實生活中的許多事情就不可理解。我們的憲法所以有一部分條文帶有綱領性,就是因為這個原因?！?11)劉少奇:《關于中華人民共和國憲法草案的報告》,載《中華人民共和國第一屆全國人民代表大會第一次會議文件》,人民出版社1955年版,第42頁。因而“五四憲法”中的大量條款(特別是經濟制度條款)均具有過渡屬性,并由此具有較為鮮明的綱領性特征。

三是受到客觀物質條件的限制?！拔逅膽椃ā睆娬{公民權利的真實性,不僅規定各項公民權利,也規定實現這些權利的物質保障。李達對此指出,“我國公民權利的真實性,就是關于公民權利的一切規定,都是以事實作根據的,都是有物質保證的”。(12)李達:《中華人民共和國憲法講話》,載《李達全集》(第十八卷),人民出版社2016年版,第228頁。即便對于作為典型消極權利的言論和表達自由,“五四憲法”也明確規定“國家供給必需的物質上的便利,以保證公民享受這些自由”。其他公民權利,諸如勞動權、休息權、社會保障權、受教育權、文化自由等,均附有專門的物質性或制度性保障條款。這些物質性保障條款的實現程度并不取決于制憲機關的主觀愿望,而是由社會經濟發展狀況決定。因此,“五四憲法”使用了大量漸進性的詞匯,比如“逐步擴大就業”“逐步擴充勞動者休息和修養的物質條件”“逐步擴大各類學校和其他文化教育機關”。毛澤東強調這體現了憲法的靈活性,“一時辦不到的事,必須允許逐步去辦”,“比如公民權利的物質保證,將來生產發展了,比現在一定擴大,但我們現在寫的還是逐步擴大,這也是靈活性”。(13)毛澤東:《關于中華人民共和國憲法草案》,載《毛澤東文集》(第六卷),人民出版社1999年版,第326-327頁。

基于上述原因,“五四憲法”呈現事實確認和綱領指引相結合的特征,這對現行憲法產生了直接且深遠的影響。在現行憲法起草過程中,對于草案規定的“國家對就業前的公民進行各種必要的勞動就業訓練”條款存在爭論,有人認為這條規定難以做到。對于這種爭論,憲法修改委員會秘書長胡喬木作了兩條回應:一是憲法規定國家的根本制度,不受暫時因素支配,在有些情況下暫時不能完全做到,但并非不能規定公民在這方面的權利和義務;二是廣泛以至最后全面地對就業前的青年進行就業訓練,這是可以逐步做到的,胡喬木概括為“因此做這樣的規定,從長遠來說,是需要的;從近期來說,也是可以逐步做到的”。(14)胡喬木:《對憲法修改草案(討論稿)的說明》,載《胡喬木文集》,人民出版社2012年版,第529-530頁。當然,這并不意味著憲法變成了“全民許愿池”,即將宏大目標和美好憧憬悉數載入憲法,勢必有所甄別和取舍。比如對于全民討論憲法草案時提出的意見,彭真明確表示,“還有一些意見,雖然是好的,但實施的條件不具備、經驗不夠成熟,或者宜于寫在其他法律和文件中,不需要寫進國家的根本大法,因而沒有寫上”。(15)彭真:《關于中華人民共和國憲法修改草案的報告》,載《彭真文選》,人民出版社1991年版,第437頁。結合彭真和胡喬木的論述,可以總結出憲法綱領性條款的三點特征:(1)重要性特征,即重要的綱領性內容才需要寫入憲法,也就是說從長遠來看,亟需有所預設、且不宜交由下位法來規定的內容,才需要寫為憲法的綱領性條款;(2)可期待特征,即雖然綱領性條款面向未來,但在中短期可以通過發展而逐步實現,那些遙不可及的目標顯然不適合寫為憲法的綱領性條款;(3)委托性特征,即這些綱領性條款具有憲法效力和實際作用,立法機關需要判斷其實現條件的成熟程度,適時將綱領性條款轉化為具體法律制度或公民主觀權利。

憲法的綱領性條款為促進型立法的產生和勃興提供了直接的憲法理據。以近年通過的兩部典型促進型立法為例,《家庭教育促進法》旨在落實《憲法》第19條規定的國家發展社會主義教育事業和第49條確立的兒童受教育權,《基本醫療衛生與健康促進法》旨在落實《憲法》第21條規定的國家發展醫療衛生事業和45條確立的公民在疾病條件下的物質幫助權。(16)參見許安標:《加強公共衛生體系建設的重要法治保障——〈基本醫療衛生與健康促進法〉最新解讀》,載《中國法律評論》2020年第3期。全國人大常委會法工委撰文指出,《家庭教育促進法》和《基本醫療衛生與健康促進法》是社會主義核心價值觀立法和公民權利保障立法的典型代表。(17)全國人大常委會法制工作委員會:《加強和創新新時代憲法實施工作 更好發揮憲法在治國理政中的重要作用》,載《求是》2023年第5期。由此可見,“憲法國策條款+公民基本權利條款”為促進型立法提供了堅實的憲法基礎。其他促進型立法大抵如是,例如《電影產業促進法》(國家文學藝術事業+公民文學藝術創作自由)、《民辦教育促進法》(國家教育事業+公民受教育權)、《科學技術普及法》(國家普及科學和技術知識+公民進行科學研究的自由)、《促進科技成果轉化法》(國家獎勵科學研究成果和技術發明創造+公民進行科學研究的自由)等。在“憲法國策條款+公民基本權利條款”的組合中,雖然不能直接由前者推導出公民的主觀權利,但是其“賦予立法者具體化的任務,當然這里的具體化主要是具體化目標本身,因為目標越抽象,立法者具體化的任務就越大”。(18)王鍇、劉犇昊:《憲法總綱條款的性質與效力》,載《法學論壇》2018年第3期。立法機關在通過制定促進型立法落實憲法國策條款時,具有寬泛的形成空間,那些與公民基本權利直接相關或構成公民基本權利制度性保障的事項,往往凸顯更強的立法必要性,成為制定促進型立法的優選領域。

三、如何實施憲法:促進型立法的啟動

既然“憲法國策條款+公民基本權利條款”的組合經常催生新的促進型立法,那是否可以據此將總綱中(少數位于憲法序言部分)的國策條款和公民基本權利條款加以匹配,從而確定國家的中長期立法規劃呢?這種方法顯然缺乏可行性,概因憲法僅建構框架秩序,“不可能針對一切生活領域的未來生活事實預先提供全部解決方案”。(19)張翔:《憲法與部門法的三重關系》,載《中國法律評論》2019年第1期。對于促進型立法而言,更是如此。原因在于,“促進”意味著對于某類事項和某種行為予以政策傾斜,輔以稅收優惠、資金扶持、信貸便利、物質獎勵乃至精神激勵等,而“撒胡椒面”式的普惠性政策很難達到促進的實效。近年來,全國人大代表提出了相當多的促進型立法議案。比如,在第十三屆全國人大第五次會議上,代表們提出了30余件促進型立法議案,涵蓋經濟建設(數字經濟促進法、文化產業促進法等)、政治建設(民族團結促進法、愛國主義法等)、文化建設(全民閱讀促進法、繁榮哲學社會科學促進法等)、社會建設(人口促進法、文明行為促進法等)和生態文明建設(生態文明建設促進法、碳中和促進法等)各個方面。(20)參見《第十三屆全國人民代表大會第五次會議秘書處關于代表提出議案處理意見的報告》,載《中華人民共和國第十三屆全國人民代表大會第五次會議文件匯編》,人民出版社2022年版,第343-386頁。鑒于立法資源和立法注意力的有限性,上述議案只有少部分可以進入立法議程。因此,必須明確啟動促進型立法的客觀標準,或者說,明確促進型立法在何種程度和意義上實施了憲法。

第一,具有國策條款的強力支撐。盡管憲法總綱部分明確規定了諸多國策條款,但各類國策的地位層級并不完全一致。按照全局性(覆蓋領域廣)、長期性(存續時間長)和高位性(適用層級高)的標準,參考相關政治文件和法律規定,可將憲法國策條款寬泛地分為三個層級:第一層級是憲法確立的基本國策。這類國策屬于自現行憲法起草時即已明確,不隨外部環境變化而發生改變,能夠長期適用于各類法律關系的立國和治國之策。吳邦國曾在講話指出,“中國作為世界上最大的發展中國家,堅持把發展作為第一要務,堅持走和平發展道路,堅持男女平等、節約資源和保護環境這些憲法確定的基本國策”。(21)吳邦國:《實現千年發展目標,國際社會義不容辭》,載《吳邦國論人大工作》(下),人民出版社2017年版,第539頁。除此之外,實行計劃生育(第25條)、合理利用土地(第10條)、堅持對外開放(憲法序言)也是憲法和法律明確規定的基本國策。該層級的國策在各類法律和規范性文件中,一般徑直標示為“基本國策”。第二層級是憲法規定的重要國策。該類國策屬于在某類特定法律關系中長期適用,具有相當穩定性和持續性的興國或強國之策,主要包括各民族共同繁榮(第4條)、一國兩制(第31條)、科教興國(第19條和第20條)、人才強國(第23條)、可持續發展(第9條和第26條)等。在各類法律和規范性文件中,對該層級的國策一般稱之為原則或戰略。第三層級是憲法涉及的具體國策。該類國策屬于在具體法律關系中作為指導原則或發展方向,且對國家穩定和發展全局具有一定影響力的具體政策,主要包括厲行節約(第14條)、合理安排積累和消費(第14條)、完善宏觀調控(第15條)、促進和規范外商投資(第18條)、推廣普通話(第19條)、發展體育事業(第21條)、國防現代化(第29條)等。在落實基本國策時,往往創立設范性立法或管理型立法,將落實基本國策納入具體部門職責,賦予相關立法更高的執行力和強制力,設定更多的法律責任和監督條款;而在落實憲法中的重要國策和具體國策時,則較為緩和與漸進,往往通過鼓勵和引導的方式開展,積極吸納各方力量參與其中,這為促進型立法留下了很大的空間。(22)關于設范型立法、管理型立法和促進型立法的區分及功能,可參見劉瑤:《地方立法之促進型立法研究》,載《山東青年》2021年第8期。

第二,回應基本權利的直接訴求。我國憲法建構了國策條款和基本權利條款的對應關系,“一類是總綱條款和基本權利條款可以明確對應和匹配的,另一類是總綱條款為基本權利的實現提供制度背景”。(23)王理萬:《制度性權利:論憲法總綱與基本權利的交互模式》,載《浙江社會科學》2019年第1期。因而,基于國策條款的強力支撐,若某個促進型立法動議能夠反饋公民基本權利的現實訴求,將更容易進入立法議程。比如,2003年全國人大代表鄭功成提出制定《就業促進法》的議案,理由之一就是“盡管憲法規定公民有勞動的權利與義務,但再無具體的維護這種權利的法律規定;《勞動法》并不是一部促進就業方面的法律而只是一部勞動管理法,它本身不僅還存在著某些內在缺陷,而且并不具備促進就業的功能”。(24)參見http://www.cntv.cn/lm/979/63/84310.html。并且,促進型立法能夠推動國策條款的“主觀化”,即將憲法國策條款確定的某項國家事業轉化為公民的主觀權利。以《基本醫療衛生與健康促進法》為例,立法機關申明其首要目的就是“落實憲法關于國家發展醫療衛生事業,保護人民健康的規定”,(25)柳斌杰:《關于〈中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法(草案)〉的說明——2017年12月22日在第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2020年第1期。并在法律層面上首次明確“國家和社會尊重、保護公民的健康權”,包括獲得健康教育的權利、獲得基本醫療衛生服務的權利、接種免疫規劃疫苗的權利、知情同意的權利、參加基本醫療保險的權利等。這事實上是以促進型立法的方式,推動了由國家健康事業到公民健康權的轉化,并極大拓展和充實了健康權的內涵。由此可見,促進型立法在實施憲法時具有雙重效果:一方面,公民的權利訴求促進了促進型立法的產生和發展;另一方面,促進型立法使得國策所塑造的國家事業順勢轉化為公民可期待、可訴求、受保障的主觀權利。

第三,解決市場失靈和缺陷問題。即便是有國策支撐和權利訴求,也并非必定啟動促進型立法,而是在市場機制、社會自治和行業自律趨于低效或無效后,才需要國家以立法方式予以調整和干預。這也正是現行憲法規定的社會主義市場經濟和宏觀調控之間的制度關聯,“發展社會主義市場經濟,要有比較完備的法律作保障,因此抓緊建立有關市場經濟運行方面的法律是國家的一項迫切任務”。(26)中國共產黨中央委員會:《關于修改憲法部分內容的補充建議》,載《中華人民共和國第八屆全國人民代表大會第一次會議文件匯編》,人民出版社1993年版,第114頁。由此可見,促進型立法實為政府經由立法方式介入經濟和社會生活以解決市場失靈和缺陷問題的結果,“在這個意義上,可以說促進型立法屬于對市場失靈進行補正的新型立法”。(27)李艷芳:《“促進型立法”研究》,載《法學評論》2005年第3期。所謂市場失靈,一般是指市場不能有效地配置資源的問題,主要包括局限性市場失靈(超越了市場作用的限度)、缺陷性市場失靈(市場發育不完善)和負面性市場失靈(市場運行的結果不符合社會需要的價值判斷標準)。(28)參見王冰:《市場失靈理論的新發展與類型劃分》,載《學術研究》2000年第9期。應對局限性市場失靈,政府應主動承擔調節資源的責任,調用國家財政投入周期長、回報低的基礎性公用事業,以及提供基本公共服務和基礎教育科學文化事業供給,《基本醫療衛生與健康促進法》《科學技術普及法》《促進科技成果轉化法》《科學技術進步法》《民辦教育促進法》《電影產業促進法》《鄉村振興促進法》《農業機械化促進法》《農業技術推廣法》即屬此類。應對缺陷型市場失靈,政府應防止壟斷行為和不正當競爭行為,維護良性的市場秩序,并著力解決由競爭所導致的環境污染、資源浪費等負外部性問題,《中小企業促進法》《循環經濟促進法》《可再生能源法》《清潔生產促進法》《節約能源法》均屬此類。應對負面性市場失靈,政府應著重矯正由市場機制濫用引發的道德水平下降、貧富分化加大、地域懸殊加劇等背離社會主義核心價值觀的現象,《愛國主義教育法》即屬此類。中共中央印發的《社會主義核心價值觀融入法治建設立法修法規劃》,以及中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于進一步把社會主義核心價值觀融入法治建設的指導意見》等政策文件可視為此類立法的綱領和指引,另有多地制定的“文明行為促進條例”可被視為此類法律的地方立法實驗。由此可見,目前旨在解決局限性市場失靈和缺陷性市場失靈的促進型立法已經蔚為大觀,但應對負面性市場失靈的促進型立法仍較薄弱。

需要強調的是,促進型立法并非否定市場在資源配置中的決定性作用,而是在善用市場機制的基礎上,補足其固有短板。一方面,促進型立法應堅持市場機制的主導地位——“促進法”的名稱即體現了政府對于市場機制的尊重和維護。例如,關于《清潔生產促進法》,立法機關就明確提出“考慮到在社會主義市場經濟條件下,應當尊重企業等市場主體的自主性,因此,在立法思路上要注重對清潔生產行為的引導、鼓勵和支持,而不宜對其生產、服務的過程進行過多的直接行政控制。這就決定了清潔生產立法應當以對清潔生產進行引導、鼓勵和支持保障的法律規范為主要內容,而不是以直接行政控制和制裁性法律規范為主?！?29)李蒙:《關于〈中華人民共和國清潔生產促進法(草案)〉的說明——2002年4月26日在第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十七次會議上》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2002年第4期。另一方面,促進型立法應遵循市場規律,保證市場主體的合理利益期待。例如,在《民辦教育促進法》制定過程中,全國人大常委會圍繞民辦教育是否應遵循“不以營利為目的”原則,以及是否應允許舉辦者取得合理回報兩大問題,展開了激烈討論:一種意見認為,若取得回報的同時又享受了國家的各種優惠,顯然不合理;另一種意見認為,規定“取得合理回報”可提高辦學積極性。后經廣泛深入的立法調研,全國人大常委會四審通過的《民辦教育促進法》中明確“民辦教育事業屬于公益性事業,是社會主義教育事業的組成部分”,并規定“民辦學校在扣除辦學成本、預留發展基金以及按照國家有關規定提取其他的必需的費用后,出資人可以從辦學結余中取得合理回報”。時任全國人大常委會委員長李鵬對此指出,“先要強調民辦教育是公益事業,要服務于社會主義教育事業;另一方面,市場經濟應允許合理回報,如果沒有這一條,不但積極性調動不起來,而且現在已經辦的、正在辦的或者是辦得比較好的民辦教育可能維持不下去”。(30)李鵬:《立法與監督:李鵬人大日記》(下),新華出版社2006年版,第781頁。在此基礎上,2016年修改后的《民辦教育促進法》進一步規定,民辦學校的舉辦者可以自主選擇設立非營利性或者營利性民辦學校(不得設立實施義務教育的營利性民辦學校)。其中,非營利性民辦學校舉辦者不得取得辦學收益,學校的辦學結余應當全部用于辦學,營利性民辦學校的舉辦者則可以取得辦學收益。因此,尊重和善用市場規律也是促進型立法發揮有效作用的重要前提。

習近平總書記指出,“要把改革發展決策同立法決策更好結合起來,既通過深化改革完善法治,又通過更完善的法治保障各領域改革創新,確保國家發展、重大改革于法有據”。(31)習近平:《在中央人大工作會議上的講話》,載《求是》2022年第5期。由此,以促進型立法實施憲法,就要主動銜接改革發展需要、積極服務改革發展大局、全面引領改革發展進程、促進改革發展成果的合理分配。在此過程中,既逐步落實了憲法確定的各項基本國策和發展目標,回應了人民群眾對美好生活和更高權利保障水平的新期待,也厘定了政府、市場和社會之間的權力與責任邊界,把制度優勢更好轉化為國家治理效能,推進國家治理體系和治理能力現代化。特別是重點領域、新興領域、涉外領域立法,促進型立法更能有效發揮法治固根本、穩預期、利長遠的保障作用,亟待主動設置立法議程、配套政策措施、用好用足促進型治理工具箱,增強促進型立法的系統性、整體性、協同性、時效性,以完備的法律保證和推動憲法全面有效實施。

四、憲法如何治理:促進型立法的工具

作為憲法實施的重要方式,促進型立法不僅落實了憲法的國策條款,充實了公民基本權利體系,而且豐富了國家治理體系工具箱。“我國現行憲法自身構成了中國特色社會主義制度和國家治理體系總的法律工具箱、總依據,是國家制度體系的最高法律表現形式?！?32)王旭:《健全保證憲法全面實施的制度體系及其展開——黨的二十大報告中“加強憲法實施和監督”精神解讀》,載《法學家》2023年第1期。具體而言,憲法規定了屬于不同層次和具有不同效果的治理工具——如果以放任(憲法不予調整)為中點,以絕對禁止和強制普及為兩極,可以梳理出憲法中的治理工具譜系。按照管治強度由強到弱,大致可以分為四大類:禁止、放任、規范和促進。(33)這種分類方式參見[美]馬克·貝磊:《教育補習與私人教育成本》,楊慧娟等譯,北京師范大學出版社2007年版,第189頁。禁止意味著國家對某個領域實行強力監管,不允許進入該領域,或者設定嚴格的許可程序,并輔之以相應的罰則或制裁措施。放任意味著國家忽略對特定領域的管治,不禁止也不鼓勵,一般依靠公民意思自治、市場自發調節或行業自律。規范意味著國家介入對特定領域的監管,并著力控制其可能對社會秩序和公共利益產生的負面作用。促進意味著國家積極涉入特定領域,鼓勵或引導其發展,甚至國家可能直接參與或躬身組織相關活動。

根據現行憲法的規定,上述四類治理工具譜系又可進一步細化:就第一類禁止型治理工具而言,根據禁止的強度由強到弱可將之分為以下四類:(1)絕對禁止。比如憲法規定的“禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度”“禁止對任何民族的歧視和壓迫,禁止破壞民族團結和制造民族分裂的行為”。對于絕對禁止事項,在立法層面上,一般經由行政立法甚或刑事手段來確保令行禁止。上述憲法條文,刑法中均有與之直接對應的罪名和刑罰。(2)原則禁止、例外許可,或稱為“附許可保留的禁止”。比如憲法規定公民有集會游行示威的自由,同時法律規定舉行集會游行示威必須向主管機關提出申請并獲得許可,這意味著非經許可的集會游行示威不受憲法法律保障。對于原則許可、例外禁止的事項,立法機關一般會建立相應的許可或審批制度。(3)原則許可、例外禁止,或稱為“附禁止保留的許可”。比如憲法規定年滿十八周歲的公民有選舉權和被選舉權,但是依照法律被剝奪政治權利的人除外。事實上,“禁止”和“許可”的主次關系設定,直接顯示出國家治理方式的轉型。得益于近年來國家大力推行的“放管服”改革,諸多領域已由審批制改為備案制,這就是由“附許可保留的禁止”到“附禁止保留的許可”的發展。(4)國家反對。這意味著國家對于特定現象或者價值持否定態度。比如憲法規定“在維護民族團結的斗爭中,要反對大民族主義,主要是大漢族主義,也要反對地方民族主義”,以及國家反對浪費,反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想,反對官僚主義等。由此可見,反對雖然屬于廣義上的禁止,但是通常不會直接對其附隨許可或者處罰,只是引導社會觀念和風氣,鞏固社會主流價值觀。憲法明確規定的“國家反對”,很大程度上也依賴于立法形成。其立法形式可以呈現為“反……法”,比如《反食品浪費法》《反不正當競爭法》;亦可轉化為促進型立法,即促進其對立面,比如《節約能源法》就旨在反對和制止能源浪費。當然,促進型立法與“反……法”也存在區別,“在目標定位上,促進型立法主要不是避險止損,而是增加效益;在時間指向上,促進型立法主要不是指向過去或當前的問題,而是指向長時段的將來;在對策設計上,促進型立法主要不是被動的防范,而是為實現理想目標”。(34)劉風景:《促進型立法的實踐樣態與理論省思》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2022年第6期。

就第二類放任型治理工具而言,國家保持中立,既不禁止,也不鼓勵,比如憲法規定“任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教,不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”。這就意味著,國家對于公民在思想層面的宗教信仰自由不予干預,“就是說,公民可以信仰宗教,也可以不信仰宗教,既有信仰這種宗教的自由,也有信仰那種宗教的自由”。(35)江澤民:《加強新疆各民族團結,堅決維護祖國統一》,載《江澤民文選》(第二卷),人民出版社2006年版,第160頁。當然,國家僅是尊重思想層面的宗教信仰自由,對公民基于宗教信仰產生的外在行為仍將予以規范和調整。這意味著,并不存在某種絕對意義上的放任。即便是那些免于國家干涉的消極自由,當其面臨公權力或第三人的侵害時,也需要國家提供保護或者排除妨礙。例如,關于宗教信仰自由,現行憲法還規定“國家保護正常的宗教活動”“任何人不得利用宗教進行破壞社會秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動”。

就第三類規范型治理工具而言,其介于放任和促進之間,較之于放任顯得較為積極,但又尚未達到促進或鼓勵的程度,一般體現為國家監督或管理。例如,現行憲法最初規定“國家通過行政管理,指導、幫助和監督個體經濟”,1988年憲法修改時將其改為“國家保護私營經濟的合法的權利和利益,對私營經濟實行引導、監督和管理”。規范性治理工具旨在避免特定領域的消極或負面影響,對個體經濟和私營經濟實行監管正是建基于此。“改革開放后的很長一段時間,對個體經濟和私營經濟雖然承認它是社會主義公有制經濟的必要補充,但認為它存在著一定的盲目性和投機性,如果不加強管理可能會擴大它們的消極影響,甚至會對社會主義公有制經濟產生破壞作用”。(36)蔡定劍:《憲法精解》,法律出版社2006年版,第200-201頁。2004年憲法修改時將其進一步修改為“國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展,并對非公有制經濟依法實行監督和管理”,從而使得國家非公有制經濟治理路徑由規范型治理發展為促進型治理和規范型治理相結合。

就第四類促進型治理工具而言,其體現出國家的積極態度,國家確立目標,采取措施,提供激勵,甚至是直接組織相關領域的活動。根據促進的力度由弱到強可將之分為以下六個層次:(1)倡導或提倡。此時國家進行價值和觀念上的引導。比如憲法規定國家倡導社會主義核心價值觀,提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義公德,提倡社會主義勞動競賽,提倡公民從事義務勞動等。(2)鼓勵或獎勵。此時國家提供精神榮譽性的鼓勵或者物質財富性的獎勵,提升相關主體的積極性和主動性。例如,憲法規定國家鼓勵自學成才,國家獎勵科學研究成果和技術發明創造,國家獎勵勞動模范和先進工作者。(3)保護或保障。此時國家關照特定事務或領域,禁止外力干擾破壞,維持其現狀或改善其境遇。例如,憲法規定國家保障自然資源的合理利用,保護珍貴的動物和植物,保護名勝古跡、珍貴文物和其他重要歷史文化遺產。(4)發展或支持。此時國家以積極態度推動某項事業前進,通常體現為政策支持或財政扶持。例如,憲法規定國家發展社會主義教育事業、發展自然科學和社會科學事業、發展體育事業、發展文學藝術事業、新聞廣播電視事業、出版發行事業、圖書館博物館文化館和其他文化事業等。(5)推廣或推行。此時國家更為主動地拓展某項政策的適用范圍。推行已經帶有一定程度的強制適用意味。例如,憲法規定的國家推廣全國通用的普通話,推廣先進的科學技術,推行計劃生育。(6)組織或普及。此時國家直接介入某項事業,躬身組織或要求全民普及,帶有較高的強制性。例如,憲法規定國家組織和鼓勵植樹造林,普及初等義務教育,普及科學和技術知識,普及理想教育、道德教育、文化教育、紀律和法制教育。上述憲法規定的促進型治理工具,為促進型立法提供了多樣化的工具選擇。國家可以靈活選用不同層次和效果的促進型治理工具,以達成特定政策目標。

由此,現行憲法(特別是憲法的總綱章節)形成了系統完整、功能豐富、層次鮮明的治理工具譜系(見下表1)。這些憲法規定的治理工具,既為促進型立法的產生和勃興提供了直接的憲法基礎,也為形成促進型立法的具體內容提供了多元的工具選項。以《家庭教育促進法》為例,其在初次審議和征求社會公眾意見時,一度命名為《家庭教育法》,由“家庭教育實施”“家庭教育促進”“家庭教育干預”等章組成。全國人大常委會組成人員、相關單位和社會公眾提出,“家庭教育立法主要是為了促進家庭教育,家庭是實施家庭教育的主體,國家、社會為家庭提供支持、協助,建議將本法的名稱修改為家庭教育促進法,并對各章結構作出調整”(37)徐輝:《全國人民代表大會憲法和法律委員會關于〈中華人民共和國家庭教育法(草案)〉修改情況的匯報——2021年8月17日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議上》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2021年第7期。。全國人大憲法和法律委員會經研究,建議將該法名稱修改為“家庭教育促進法”,并將各章名分別修改為“家庭責任”“國家支持”“社會協同”。此外,該法二審稿還增加了“國家鼓勵和支持自然人、法人和非法人組織為家庭教育事業進行捐贈或者提供志愿服務,對符合條件的,依法給予稅收優惠”等促進型規定,并將一審稿“法律責任”一章中有關罰款、拘留等處罰措施的規定刪除,呈現出更為鮮明的促進、鼓勵和支持的色彩。(38)參見馮添:《家庭教育“第一堂課”,國家社會共同支持——聚焦家庭教育促進法草案二審》,載《中國人大》2021年第6期。當然,在實踐中也存在反向操作的可能,即由于社會發展和現實情況變遷,國家對原本僅屬于促進型的事項逐步提高管治強度。例如,2015年全國人大常委會審議《電影產業促進法》(草案)時,梁勝利委員建議把《電影產業促進法》更名為《電影法》,既可以包容電影產業方面的發展,也可以突出政府在電影事業方面的行為,既有經濟形態的要求,也有意識形態的要求,既有經濟性,也有社會化,可以把內容盡可能地拓寬。(39)參見殷泓、王逸吟:《電影要多為觀眾提供正能量——全國人大常委會組成人員熱議電影立法》,載《光明日報》2015年11月5日第9版。再如,2023年民進中央向全國政協提交《關于完善資源節約集約循環利用相關法律法規政策的提案》,建議把《循環經濟促進法》更名為《循環經濟法》,提升循環經濟治理強度,以“提高資源利用效率”作為該法基本原則,保障國家資源安全。(40)參見孫安然:《民進中央建議完善資源節約集約循環利用相關法律法規政策》,載《中國自然資源報》2023年3月7日第1版。

表1 我國憲法中的治理工具譜系

綜上可知,憲法為促進型立法提供了廣闊的形成空間和多元化的治理工具。立法者可以靈活搭配使用各種治理工具,使得以“軟法”見長的促進型立法,也能夠產生禁止和規范的政策效果;同時也能夠促成多元共治,激發市場潛力和社會參與,發揮協同治理的效能。質言之,即便是最為典型和純粹的促進型立法,其中也必然包括相當比例的禁止型、放任型和規范型法律條文。以《鄉村振興促進法》為例,其以實現鄉村產業振興、人才振興、文化振興、生態振興、組織振興為目標,著重從產業發展、人才支撐、文化傳承、生態保護、組織建設等方面,明確相關政策措施,完善相關制度,保障鄉村全面振興。(41)參見陳錫文:《關于〈中華人民共和國鄉村振興促進法(草案)〉的說明——2020年6月18日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議上》,載《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會公報》2021年第4期。這使得《鄉村振興促進法》有著鮮明的促進型立法特色,其專章規定了扶持政策,就財政投入、農業補貼、土地出讓收入、資金基金、融資擔保、資本市場、金融服務、農業保險、用地保障以及社會資本參與鄉村振興等方面予以詳細規定,綜合運用了各種促進型治理工具,強調發揮市場在資源配置中的作用。然而,僅有促進的意愿和工具顯然不夠,為保證實現促進目標和發揮促進功能,《鄉村振興促進法》專章規定監督檢查,建立實施鄉村振興戰略的目標責任制和考核評價制度,要求各級政府應當向本級人大或其常委會報告鄉村振興促進工作進展情況,明確各級審計、財政、發展改革、農業農村等部門以及縣級以上人民政府的監督檢查職責。概言之,憲法為促進型立法提供了充實的治理工具箱,促進型立法要“打好組合拳,彈好協奏曲”,配合使用好促進、放任、禁止和規范型治理工具,激發各方主體參與多元共治的積極性。

結論

促進型立法的產生和發展,不僅拓寬了立法的形式和功能,同時彰顯了更加積極的憲法實施觀念。這種積極的憲法實施觀念,包括以下特點和趨勢:第一,從合憲性控制到合憲性形成。憲法實施不僅包括通過合憲性審查促使違反憲法的立法得到糾正,也包括以憲法為依據進行立法,將憲法中確立的國策條款適時轉化為具體法律,形成以憲法為核心的整體法律秩序。第二,從確認現狀到推進未來。合憲性形成不僅要求以法律方式確認和鞏固較為成熟或行之有效的經驗和做法,也要求發揮現行憲法的綱領性特點和優勢,根據國家發展的趨勢和需求,將那些為憲法國策條款所明確且包含公民權利訴求的事項及時轉化為促進型立法。第三,從確權維權到賦權賦能。促進型立法不僅具備傳統立法一般具有的確認權利和保障權利的功能,而且往往要求國家積極作為,將各項國家事業順勢轉化為公民的主觀權利,實現公民權利增量,通過日趨完備的法律推動憲法的實施和發展。第四,從管理型政府到服務型政府。促進型立法的涌現意味著政府職能已發生轉變,政府既要發揮市場在資源配置中的決定性作用,也要克服市場失靈和市場缺陷。這高度契合憲法關于社會主義市場經濟和宏觀調控條款的規定,有助于推動形成政府引導、市場主導、公眾參與的良性發展機制。第五,從事后監督到事先引導。作為一種更為積極的憲法實施方式,促進型立法意味著國家提前介入社會關系的形成和塑造,“它通常是針對那些社會關系尚未得到良好發育、市場規模并未形成而急需鼓勵形成市場規模的領域,因而促進型立法主要解決供給問題,具有積極的和主要的促進導向,對社會的發展具有引導意義”。(42)李艷芳:《“促進型立法”研究》,載《法學評論》2005年第3期。第六,從單一治理到綜合治理。促進型立法充分運用了憲法預設的多元治理工具,并將其融入特定政策目標的實現過程,極大充實了國家治理工具箱。由此,作為憲法實施方式的促進型立法,展現了圍繞憲法、面向未來、賦權增能、側重服務、提前干預和綜合治理的積極憲法實施觀念。

基于此,可以展望促進型立法的發展前景。一是在立法領域方面,根據憲法規定的“五大文明”發展目標,現有的促進型立法主要圍繞物質文明和生態文明而制定,后續應加強在政治文明、精神文明和社會文明方面的立法。在政治文明方面,關于發展全過程人民民主、促進民族團結、鞏固國家認同的促進型立法已經有了較為豐厚的實踐積累,可以考慮盡快列入立法議程;對公民知情權、參與權、表達權、監督權的法律保障,也可以借助促進型立法提速增質,不斷提升民主的增量。在精神文明方面,應以推進社會主義核心價值觀入法入規為契機,加強文明行為、社會誠信、見義勇為等方面的促進型立法。目前很多地方已經頒行“文明行為促進條例”,可以在總結地方立法經驗的基礎上制定《文明行為促進法》。在社會文明方面,應著力解決影響社會和諧的深層次矛盾,彌補發展過程中的歷史欠賬,解決利益分配領域的市場失靈,可將推動制定《基本公共服務均等化法》《共同富裕促進法》等作為重點突破方向。二是在立法形式方面,不僅可將憲法規定的各項促進型治理工具轉化為各類促進型立法,還可將促進型理念嵌入其他各類立法之中,使得“促進作為方法”得到普遍適用。在健全社會主義市場經濟法律制度的過程中,在推進科技、民生、社會、文化、環保、安全等重點領域的立法時,應注重將促進型工具融入法律體系,充分發揮促進型治理工具的政策效果,保證相關法律中的保障性或支持性條款與法律責任條款有效銜接,避免出現“重罰輕教”或者“促進措施空轉”的情況。三是在立法動力方面,促進型立法要與轉變政府職能結合起來。促進型立法對政府精準施策提出了更高的要求。目前個別促進型立法存在曲高和寡、難以落地的問題,或者存在“政府請客,企業買單”的問題。對此,應當壓實政府責任,不斷釋放改革紅利。《江蘇省就業促進條例》的相關做法,就得到頗多好評。該條例意圖響應國家生育政策,促進女性勞動者的就業,建立女職工假期用工成本分擔機制,地方政府對女職工產假期間企業繳納的社會保險費用按照規定給予相應補貼,對招用響應國家生育政策的女性勞動者達到一定比例并實現穩定就業的用人單位給予政策支持。如此一來,企業雇傭女性勞動者的成本顧慮得到緩解。用好鼓勵、保障和支持的治理工具,促進型立法就有了落地落實的基礎。綜上所述,作為憲法實施方式的促進型立法,其立法效果和發展前景很大程度上也取決于憲法的總體實施情況,需要與憲法所確立的國策目標、治理工具以及政府職責體系和組織結構優化有效互動,堅持依憲立法,維護憲法權威,推動憲法實施。