居住權與抵押權的并存及優先位序

單平基

內容摘要：民法典對居住權與抵押權并存及其優先位序未予明確，導致司法裁判不一。從制度構造看，兩者分別注重房屋的使用價值和交換價值，加之抵押權無需實際占有，兩者并存契合一物一權原則。從設立程序看，無論是先設立居住權、再設立抵押權，抑或相反，均無需在先權利人同意，但須履行通知義務。從權利實現看，兩者在權利實現時點和實現方式上存在差異，可能會并存不悖。當兩者相互齟齬時，原則上應以權利設立（登記）時間作為確定權利位序的基本依據，最佳方案是盡力助推兩者均予實現。若居住權設立在先，宜采取抵押權實現“不破居住權”的方式，而非直接認定在后的抵押權不能實現。若抵押權設立在先，而抵押物的價值在存有居住權時亦能保障債權實現，則應采取“帶居”實現抵押權，而非直接滌除居住權。

關鍵詞：居住權抵押權權利并存優先位序登記物盡其用

中圖分類號：DF521 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2023）06-0154-166

居住權入典后，研究視角應從立法論轉向解釋論。其中，居住權與抵押權的并存，是居住權入典之體系效應的必然體現。準確界定兩者關系，防止相互齟齬，對更好發揮各自制度功能意義重大。畢竟，中國民法典及其司法解釋對兩者可否并存、并存設立程序及權利實現位序等問題，均付之闕如，形成法律漏洞。學界圍繞居住權研究已取得諸多成果，但多囿于居住權制度價值、應否入典及制度建構等領域，未為其與抵押權并存及位序問題提供解釋路徑，不利于規則適用。雖然居住權是一項新的權利類型，但在司法實踐中居住權與抵押權并存之糾紛已多有出現，且裁判不一。因此，本文擬從解釋論視角探討居住權與抵押權并存及優先位序問題，敬陳管見，以助推兩項制度適用。

一、問題源于實踐

居住權與抵押權并存及其優先位序糾紛在司法實踐中已然出現，但由于民法典及其司法解釋對此問題均付之闕如，直接導致司法裁判不一，甚至呈現混亂景象。

（一）居住權與抵押權并存及優先位序的司法裁判亂象

居住權與抵押權的并存及其位序面臨著規則適用的實踐難題。歸納而言，大致體現為兩方面：一是兩者能否并存及需履行何種程序？ 二是兩者并存后的優先位序如何確定？

1.對居住權與抵押權并存設立的司法態度

首先，居住權與抵押權能否在同一房屋上并存？ 對此，有些法院持否定態度。例如，有法院認為，在第三人對房屋享有抵押權的情況下，再設定居住權會明顯減少抵押財產價值，故不應再設定居住權。〔1#〕有法院認為，在離婚協議中約定對案涉房屋享有居住權，但未辦理登記，在案涉房屋已設定抵押權的情況下，不具備再辦理居住權登記的條件。〔2#〕那么，居住權與抵押權并存是否與一物一權原則相沖突？ 能否以“居住權與抵押權并存將導致抵押財產價值減少”，作為已設立抵押權的房屋無法再設定居住權的理由？

其次，在已設立抵押權的房屋之上再設定居住權，或在已設立居住權的房屋之上再設定抵押權，應履行何種程序，立法并未明確。有法院認為，居住權的設立是對房屋居住使用功能的限制，必然影響房屋的擔保價值。在房屋所有人未將設立居住權的相關情況告知抵押權人，或取得抵押權人的同意時，不得辦理具有對世效力的居住權登記。〔3#〕在該判決中，究竟應取得抵押權人的同意，還是對其應履行通知義務，并不清晰，易生歧義。

2.居住權與抵押權并存之權利實現位序的裁判亂象

在居住權與抵押權并存場景中，當兩者出現權利沖突時，究竟何者應優先保護，裁判并不一致。有些法院為保障債權實現，認為抵押權的效力優先于居住權。但當兩者并存時，是否抵押權一定優先于居住權？ 背后的法理依據何在？ 是否為抵押權作為擔保物權本身所蘊含的優先受償性？ 抑或依據的是抵押權的登記公示公信力？ 也有些法院認為，僅有協議約定但未登記的“居住權益”，可優先于抵押權。例如，有法院認為，依約在房屋居住并免交租金的居住人，對房屋具有一定的人身依附性，其對案涉房屋的占有、使用早于抵押權的形成，應優先保護。〔4#〕

同時，還有些法院認為，僅有居住權協議但未登記的“居住權益”，不能對抗抵押權。這多發生在執行異議案件中。例如，有法院認為，執行異議人對案涉房屋主張的居住權只是其與被執行人的內部約定，不足以對抗申請執行人的抵押權。〔5#〕該內部約定不具有對抗抵押權人的物權效力，不能排除本案的強制執行。〔6#〕案外人主張的居住權在案涉房屋登記信息中未有顯示，不能對抗已辦理房屋抵押登記的抵押權。〔7#〕在一些其他類型的案件中，有些法院也持如此觀點。例如，有法院認為，當事人不能以離婚協議中對案涉不動產的居住約定，在未予登記的情況下，阻卻已設定的抵押權的實現。〔8#〕

在實踐中，也存在有些法院將商品房消費者因購房而享有的對房屋的“居住權”與用益物權性質的居住權相混淆，且認為其優先于抵押權。例如，有法院認為，從價值衡量看，購房者對房屋享有的居住權與抵押權相較，前者具有優先性。〔9#〕購房者對所購房屋擁有物權期待權，實際上保護的就是消費者的居住權，具有生存權至上的價值基礎，〔10#〕與抵押權相比更具有優先性。需注意，這是對居住權的誤讀，作為購房者對房屋享有的所謂“居住權”，并非民法典意義上的居住權。它是購房者已取得或將來取得的自物權之權能中蘊含的“居住權益”，而非本質為他物權性質的居住權。

（二）亟需解決的問題

如何借助制定法或在沒有制定法規范的情況下尋求正當的個案裁判，是須面對的問題。〔11#〕民法典中的居住權規范過于簡單（第366條至第371條），其他法律、司法解釋等也尚未針對居住權與抵押權并存及優先位序問題進行回應。為推進兩項制度的適用，以下問題亟需解決：

其一，就物權原理而言，居住權與抵押權能否并存？ 是否契合一物一權原則？ 為避免抵押物價值減損，是否就不應再允許設立居住權？ 這具體分兩種情景：一是已抵押房屋能否再設立居住權？ 二是已設立居住權的房屋能否再被抵押？

其二，就權利設立而言，后設立的居住權或抵押權是否需取得在先權利人（抵押權人或居住權人）的同意，抑或需向其履行通知義務？ 簡言之，兩者并存是否需履行相應程序？

其三，就權利位序而言，如何確立居住權與抵押權并存的順位？ 如何處理兩者的權利沖突？ 后設立的抵押權的實現會否影響先設立的居住權？ 居住權與抵押權并存的實現位序，需從解釋論視角予以闡釋。

其四，就權利實現而言，如何盡力助推居住權與抵押權在并存時均能實現？ 如何防止行為人借助居住權規避抵押權實現的道德風險？ 這涉及居住權人、抵押人、抵押權人、債務人及抵押權實現中的抵押物買受人等多方主體的權益保護，需認真檢視。

二、居住權與抵押權并存的正當性及其程序

檢視居住權與抵押權并存的法理基礎及應當履行的程序，是探討兩者并存及優先位序問題的邏輯前提。

（一）居住權與抵押權并存契合物權原理

居住權與抵押權并存符合物權法理。一方面，就制度構造看，抵押權關注物權客體的交換價值，不需對客體實際占有、使用，相反，居住權注重客體的使用價值，以占有為要件。另一方面，就權利實現時點看，抵押權與債權相結合，以擔保債權實現為意旨，是否需實現抵押權要視債務履行情況而定，面向將來，具有或然性，〔12#〕而居住權重在當下對房屋的使用。換言之，居住權作為用益物權意在經由對客體的占有、使用，以實現生活居住目的，而抵押權追求客體的交換價值，以達到擔保債權實現的目的，兩者設立于同一客體不存在沖突。在抵押權和居住權并存時，除非抵押權即時實現，居住權一般都會因其用益物權屬性而先實現。

居住權與抵押權的并存，契合一物一權原則。依循該原則，在先設立的物權可與其在性質和內容不相沖突的后設物權并存。抵押權與居住權屬不同種類的他物權，前者旨在確保債權實現，〔13#〕無需為有形支配，不以對客體直接占有為要件，與之不同，后者旨在滿足特定人的居住需求，關注客體的使用價值，且以對住宅的占有為要件。可見，兩者制度意旨不同，在權利設立上，不會導致排斥和無法共融的窘況。

其一，設定抵押權之后，可再設定居住權。不動產所有人有權在不動產上設定用益物權，不動產抵押人作為所有人或處分權人自然也可在抵押的不動產上設定用益物權。〔14#〕就解釋論而言，民法典缺少居住權和抵押權并存的規定，但在房屋抵押之后，不影響所有權人對抵押物的轉讓（第406條）。立法機關認為，除特別約定外，抵押人對已抵押財產的轉讓不需取得其他人（包括抵押權人）的同意。〔15#〕舉輕以明重，既然轉讓抵押物尚不需要抵押權人的同意，抵押權不影響所有權人對抵押物在法律上的處分，即對抵押物的處分限制逐步放松，那么，在已設定抵押的房屋之上再設定居住權，當無疑問。循此，在設定抵押權之后，所有權人對抵押物的占有、使用等權能應不受影響，使這些權能可從所有權中分離而聚集為居住權變得可能。不能像有的法院所認為的，在已抵押的房屋之上再設定居住權，明顯會使抵押財產價值減少，不利于維護交易秩序，進而不允許再設定居住權。〔16#〕

其二，設定居住權之后，可再設定抵押權。目的解釋在于探究法內在的理性，即探究法律的精神和目的，屬最重要的解釋模型之一。〔17#〕從制度目的看，居住權追求房屋之用益，而抵押權具有價值權特質，旨在融通流動資金，〔18#〕無需對抵押物占有，且實現抵押權以債權屆期未獲清償為前提，這決定了在房屋之上設定居住權之后，亦可再行設定抵押權，以實現物盡其用及融通資金之目的。

抵押人和抵押權人之間關于禁止設定居住權的特約，僅對抵押人與抵押權人發生效力，無法約束居住權人，除非此特約已予登記。這類似于最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28號）（以下簡稱《擔保制度解釋》）第43條第1款關于抵押物禁止或限制轉讓特約的規定。詳言之，抵押人和抵押權人雖約定禁止將抵押房屋再設定居住權，但未將此約定登記，若抵押人違反該約定再行設定居住權，抵押權人無權請求確認居住權設立合同無效。該合同的效力要根據其本身的生效條件判斷。〔19-〕抵押人既然有權處分抵押物，則當事人不能處分抵押物的特約對第三人不生效力。〔20#〕在居住權已登記時，抵押權人無權請求確認居住權不發生物權效力，除非抵押權人有證據證明居住權人知曉該項特約，但可請求抵押人承擔違反該禁止性特約的違約責任。原因在于，禁止設定居住權的特約，本質是抵押人和抵押權人的合同，具有相對性，無法對抗居住權人。畢竟，私法自治是為自己設權，而非為他人設權的行為，〔21#〕將并非雙方的意思強加給他們缺乏正當性。〔22#〕

與此不同，禁止將抵押房屋再設定居住權的特約登記時，則具有公示公信力，可阻卻居住權的在后設立。這類似于《擔保制度解釋》第43條第2款以抵押物禁止或限制轉讓的約定是否登記，而區分不同法效力的規定。抵押人違反該約定再行設定居住權，雖然抵押權人無權請求確認居住權設立合同無效，但其有權主張確認居住權不發生物權效力，避免抵押權人在抵押物再行設定居住權時可能的損失，擴大抵押權人保護范圍，在物盡其用和交易安全兩大制度價值間實現衡平。

當然，居住權人應可代替債務人清償債務，進而消滅抵押權。從解釋論看，民法典新增的第三人代為履行制度（第524條），為此提供了規范支持。實際上，適用該規則需要第三人對債務履行具有合法利益，或與債務人具有一定人身關系，或對債務清償可獲一定財產利益。〔23#〕對居住權人而言，債務是否履行與其利益關系密切。畢竟，如果債務未獲清償，抵押權實現時可能滌除居住權，導致居住權人利益受損。居住權人為實現長期居住利益，自愿償還此項債務以消除抵押權，實現抵押權人和居住權人利益的兼顧，自當允許。

（二）居住權與抵押權并存設立的程序性要求

民法典對居住權與抵押權并存需依循的程序未予明確。先設立居住權的房屋再設定抵押權，或者先設立抵押權再設定居住權時，是否需在先權利人的同意？ 抑或需通知在先權利人？

其一，在先設定居住權、后設定抵押權時，無需在先權利人的同意。有學者認為，如果將已負載居住權的房屋再抵押，在抵押權實現時，可能影響居住權行使，因此，需取得居住權人的同意。〔24#〕也有判決要求，對已抵押房屋再設立居住權，必須通知抵押權人，或取得抵押權人同意。〔25#〕

上述觀點值得商榷。一方面，在先設定的居住權不能影響所有權人對房屋交換價值的處分。由所有權分離并聚集成居住權的權能，限于占有和使用（民法典第366條），不包括對標的物的處分。在設定居住權之后再設定抵押權，應屬于所有權人對房屋的處分。在標的物上設定負擔，屬于處分范疇。〔26#〕這種處分不應被禁止或受限，無需在先居住權人的同意。另一方面，設立抵押權不以移轉房屋占有為要件，不會對在先居住權的行使產生妨礙。在先設立居住權之后，再行設立抵押權，如果需經在先居住權人的同意，就意味著將房屋可否抵押的權利交予居住權人手中，會影響標的物流通價值的實現，且可能遭遇居住權人濫用權利（如惡意不同意抵押）的情形，不具法理正當性。如后文將述，即便因在后設立的抵押權實現而導致房屋所有權的移轉，也應不破在先設立的居住權，不對居住權人的基本居住權益產生實質影響。

其二，在先設定抵押權、后設定居住權時，亦無需取得在先權利人的同意。有學者認為，已抵押房屋再設置居住權時，若債務人屆期不能償付債務，受居住權限制，抵押權人的權益實現會受影響，甚至會出現抵押房屋在司法拍賣中流拍的境況。為此，登記機構只有在收取抵押權人書面同意材料的前提下，方能進行居住權登記。〔27#〕此種觀點值得商榷。對已設立抵押權的房屋，所有權人可無需在先權利人的同意，在其上再設立居住權。因為現行法的類推適用不會使此舉損害在先設立的抵押權。〔28#〕在抵押權設定之后，抵押人對抵押物仍然享有處分權，除非有禁止轉讓的特約均可轉讓抵押物，且無需抵押權人的同意，舉重以明輕，抵押人當然可在被抵押的房屋之上再設定居住權，而無需取得抵押權人的同意。畢竟，就處分程度而言，在抵押權設定后，抵押人再以設立居住權的形式對房屋處分，這種處分的程度較房屋轉讓要低。

至于后設立的居住權會否影響抵押權的實現，實際涉及的是兩者并存時的實現位序，而非能否并存設立的問題。司法實踐中，涉及租賃權和抵押權并存的案件與其較為類似，有法院就認為，在后設立的租賃權的效力不受在先設立的抵押權人同意的影響。〔29#〕

雖然居住權與抵押權并存不需在先權利人同意， 但需思考是否需對在先權利人履行通知義務。其一，先設定抵押權、后設定居住權時，是否需通知抵押權人？ 尤其是當抵押房屋為居住權人的唯一住房時，更需考慮。為更好保護抵押權人權益，再行設定居住權時，抵押人需向抵押權人履行通知義務。因為，居住權的設置可能會導致抵押物價值減少，影響抵押權人選擇是否行使抵押權保全請求權，即請求抵押人恢復抵押物價值，或提供與減少的價值相應的擔保，乃至請求債務人提前清償。

應當說，居住權的設置是否會產生上述影響同其期限長短密切相關，不同情形會得出不同結論。一是后設立的居住權期限較短，在需實現抵押權時，居住權已屆期消滅。此時，后設定的居住權不會減少抵押物價值。二是后設立的居住權期限較長，在抵押權實現時，居住權仍存續，居住權人尚在實際占有、使用被抵押的房屋。此時，囿于居住權的人役權屬性，〔30#〕抵押權在經由抵押物的協議折價、拍賣或變賣實現時，會受居住權影響，導致抵押物價值減少。尤其是，在居住權無約定期限時，居住權人死亡時居住權方消滅（民法典第270條），極易影響到抵押物的價值實現。

在抵押權實現時，若抵押房屋正被居住權人占有和使用，抵押房屋可能會因此項負擔而導致價值降低，甚至產生無法實現抵押權的結果。抵押權人在抵押物價值減少時欲依循民法典第408條行使請求權的前提是知曉抵押物被設定居住權的事實，抵押人應對抵押權人盡到及時通知義務，必要時應為后者提供由于抵押物承載新的居住權而導致的與抵押物價值減損相當的新擔保。

其二，在先設定居住權、后設定抵押權時，是否需要通知居住權人？ 此種情形與先設定抵押權、后設定居住權的情形類似，亦應對在先權利人履行通知義務。應當承認，設立居住權在先者，此居住權法律關系原則上應不受在后抵押權的影響，即嗣后設立的抵押權以及房屋所有權變動（抵押權實現）應不對居住權的存在產生影響。應注意到，雖然居住權設立在先、抵押權設立在后，后設立的抵押權在保持在先設立的居住權不變的前提下，亦有實現的可能。在居住權優先實現時，也需盡可能保障設立在后的抵押權人的利益。尤其是，在債務人無法償還債務，抵押權人就標的物進行拍賣、變賣以實現債權時，承載著居住權的房屋會因此發生所有權變動，可能對居住權人的權利行使和居住利益產生影響。另外，對居住權人而言，取得居住權的目的在于滿足基本住房需求，與特定個人相關聯，很多情況下所有權人與居住權人之間往往具有親屬、朋友等血緣或親密、熟悉的關系，具有較強的人身屬性。〔31#〕這也是居住權不同于承租權之處，意味著即便“帶居拍賣”不會對居住權本身產生實際侵害，但是，房屋所有權人的變更會對居住權人的居住生活造成現實影響。循此，已負載居住權的房屋再抵押，應對在先居住權人盡到通知義務。

三、居住權與抵押權并存的權利位序

在因居住權與抵押權并存而發生權利實現沖突時，須經由解釋論明晰兩者的權利實現位序。這需具體界分居住權先于抵押權設立，以及抵押權先于居住權設立兩種情形。

（一）居住權先于抵押權設立之實現位序

如何確立居住權與抵押權并存時的權利實現位序，是抵押權實現中必須解決的關鍵問題。如果處理不好居住權與抵押權的權利實現沖突問題，可能導致一些法院為不影響抵押權的實現，或直接認定居住權不具有對抗抵押權的效力，或直接滌除居住權，或在啟動抵押物拍賣程序時不公開居住權合同。在認定居住權無法對抗抵押權實現后，不引導案外人提出執行異議，而是直接對抵押物予以價值評估。若標的物的價值可滿足各方需求，會“帶居拍賣”，否則將直接滌除居住權。〔32#〕

在現代民法中，物權公示時間發揮著決定權利實現位序的獨特優勢。例如，民法典第415條改變了最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第79條確立的規則，不再一味地認定法定登記抵押權效力高于質權，而是將登記和交付兩種公示方式的效力不作區分，以公示時間作為債權清償依據。房屋抵押權和居住權均采登記生效主義變動模式（民法典第395條第1款、第402條、第368條）。依循法律邏輯，既然分別以登記、交付等不同形式公示的兩項不同擔保物權尚以公示時間之先后來確定權利實現位序，那么，均以登記作為公示方式的居住權和抵押權自然更應如此。

居住權和抵押權并存之優先位序的確立，原則上應遵循“設立在先、次序在先”的基本理念。這也是用益物權和擔保物權并存的處理規則，即成立在先者，具有優先效力。〔33"〕就解釋論而言，居住權和不動產抵押權的設立，均以登記為要件，采債權形式主義，不登記，兩項權利均無法產生。也正是基于登記這一公示方式，方使此兩項物權具有對抗第三人的效力。〔34"〕此時，決定權利位序的原則應當是“公示時間在先，次序在先”，〔35"〕即依據登記（而非作為原因行為的契約生效）時間確立兩項權利的優先位序。可見，居住權的登記時點意義重大，可據此明晰同一房屋上并存的數個彼此競爭的物權（如居住權和抵押權并存）的優先順序。〔36"〕

登記作為居住權的權利表征，將產生公信力。質言之，在抵押權實現時，在后設立的抵押權應當承受在先設立的居住權帶來的不利影響。實際上，在抵押權登記時，抵押權人就應知曉且自愿承受該房屋上已存在居住權的現實，即認可已設立居住權的房屋既存的交換價值。在法律已對要解決的問題作出規定，且確立解決標準時，法官原則上便應受受此標準的約束。〔37"〕在司法實踐中，如果不保護在先設立的居住權的優先次序，那么，所有交易主體都能借助抵押權的優先受償性而破壞已形成穩定存續狀態的居住權，進而影響市場秩序的維護。〔38"〕

從體系解釋看，先設定居住權、后設定抵押權的情形，與在先設立并轉移租賃物占有的租賃權類似。簡言之，在后設立之抵押權的實現，不應影響租賃存續。這也得到了司法裁判的承認。〔39"〕舉輕以明重，既然居住權作為用益物權經登記而具有對世效力，其對抗效力不比租賃權弱，那么，在抵押權實現時，堅持“不破在先居住權”較為合適，即在先的居住權不受后設立的抵押權的影響。

在司法實踐中，需正確踐行“設立在先，次序在先”的基本理念，以登記公示的先后順序確定居住權和抵押權的優先位序。一方面，不應像有的法院所認為的，即使在先辦理了居住權登記，也不得對抗抵押權的優先受償權。〔40"〕另一方面，雖然當事人約定在案涉房屋上設立居住權，但居住權登記時間晚于抵押權登記，不能像有法院認為的，居住權益早于抵押權設立，造成的抵押物價值貶損應由抵押權人自行承擔。〔41+〕與此類似，有法院所認為的，依約在房屋居住的居住人，對案涉房屋的占有、使用可優先于抵押權，〔42"〕也不具有法理正當性。實際上，當事人按合同約定設立居住權，在未登記前，僅屬債權意義上的居住權利，無法對抗為第三人設立的房屋抵押權。〔43"〕也就是說，居住權在先設立且處于優先地位的前提， 應是已踐行登記程序， 而非只是當事人達成設立居住權的債權約定。不進行登記，便須蒙受不能以物權變動對抗第三人的不利之意，〔44"〕更無法以此內部約定作為排除抵押權實現的理由。〔45"〕

一方面，當事人之間的居住權合同只是約束房屋所有權人和相對人的債權契約。此種“居住權益”并非物權性質的居住權，〔46#〕而僅是一種債權約定。〔47#〕也就是說，所謂以約定形式占有和在住宅中居住，不是物權性的居住權，不具備可資識別的意義，不具有對抗抵押權的物權效力。〔48#〕在性質上，該權利實際上是對某一住宅的債權性長期居住權，〔49#〕無法阻卻已設定的抵押權的實現。〔50#〕另一方面，這也可避免出現抵押人與案外人經由倒簽居住權合同的方式設立虛假居住權，進而規避抵押權實現。居住權的設立時點，是將此項權利的設立信息錄入不動產登記簿之時。〔51#〕因此，如果居住權未登記，即在房屋登記信息中未有顯示，則不發生物權效果，不能以其對抗已辦理登記的抵押權，〔52+〕無權排除已辦理登記的抵押權的實現。〔53#〕實際上，這在客觀上具有排除抵押人投機行為和道德風險的功能。

（二）抵押權先于居住權設立之權利實現位序

在先設立抵押權、后設立居住權的情景中，當抵押權實現時，若居住權期限尚未屆滿，兩者在權利實現上可能發生沖突。基于物權的公示性，在抵押權先于居住權設立時，抵押權應優先于居住權實現。畢竟，房屋抵押權的設立以登記為要件，登記本身就具有公示公信力，即使居住權人對先設立的抵押權不知情，但他只要經由查詢房屋登記簿，便可了解該房屋之上是否已負載其他權利負擔。登記這一權利表征方式，可使物權由抽象的無形狀態變得能夠使人們對其主體、內容等有一個確定和便捷的把握。〔54#〕此時，應當視為居住權人知曉或應知該房屋之上已設立抵押權的事實，若其仍同意設立居住權，就應推定居住權人自愿承擔抵押權實現所致的不利后果。在設立居住權的時間晚于抵押登記時間時，抵押權人有權就抵押房產享有優先受償權。〔55#〕

如果設立在先的抵押權無法優先實現，那么，極易產生抵押人惡意假借設立居住權以規避抵押權實現的目的，誘發道德風險。畢竟，如何防止抵押人在將房屋設定抵押權后再以其設定居住權以規避抵押權的實現，是一個無法繞開的問題。居住權本質為一項用益物權，經登記設立后，具有對抗第三人的特性。這種特性也為債務人借居住權逃避債務提供了可能。〔56#〕畢竟，潛在的房屋買受人（競買人）極易因居住權的存在而心生忌憚，影響抵押物的變現及抵押權的實現。

居住權制度的創設不能成為民法權利體系性的掣肘。就法目的而言，雖然居住權旨在滿足生活居住需要，具有較強的人役權色彩，且權利主體在很多情形下指向的也是有特殊住房需求的特定人群，但居住權的創設既不能成為抵押權發揮作用的掣肘，更不能成為民法權利體系的“破壞者”。畢竟，對特定人權益的保護，也非毫無規則限制的絕對保護，這在民法領域體現得尤其明顯。實際上，在被抵押的房屋上再設定居住權，抵押權應不因此而受影響，仍存續于承載著居住權的房屋之上。基于抵押權公示在先，在抵押權實現時應可優先于設立在后的居住權。若債權屆期未獲清償，抵押權人可申請法院拍賣抵押物。基于抵押登記的公示效用，第三人自愿受讓被抵押的財產，法律自應遵循其意思。〔57#〕

這在司法實踐也得到了承認。有法院認為，設立在后的居住權，不能對抗在先抵押權人對房屋享有的優先受償權。〔58#〕另外，在未登記時，合同約定的居住的權利并非物權。在房屋上的抵押權，優先于居住使用權人依據合同享有的債權。〔59#〕僅有合同約定，但未經登記的居住權，不能對抗已登記公示的抵押權，不足以排除對抵押房屋的強制執行。〔60#〕

如果抵押房屋是居住權人的唯一住所，那么，能否實現抵押權？ 或者在抵押權實現時，如何避免居住權人居無定所？ 這是必須回應的問題。尤其是，當居住權人為生活困難的老人、殘障人士等社會弱勢群體時，如何維系居住權人的基本生活，就成為更需考量的因素。這涉及被執行人的基本居住需求，甚至生存權需要，一直是司法執行的實踐難題。依據最高人民法院在2004年發布的《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（法釋〔2004〕15號），對“生活所必需的居住房屋”可查封，但不得變價處分（第6條），即無法強制執行。實際上，該規定有可能引發被執行人轉移房產以逃避債務執行的道德風險，需認真檢視。在司法實踐中，有法院認為，商品房消費者的生存居住權能，優先于登記在前的抵押權。〔61，〕

目前，這一規定已進行修正。依據最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（法釋〔2020〕21號）（以下簡稱《民事執行規定》），在保障被執行人及其所扶養家屬最低生活標準所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以執行（第5條）。也就是說，即便抵押房屋為居住權人的唯一住所，也并非一定就能夠排除抵押權所引發的房屋強制執行。這是因為，如果作為居住權客體之房屋的面積大小、房間數量等遠超社會一般民眾的居住水平，則不屬于此處的保障居住權人最低生活標準。另外，在滿足最高人民法院《關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（法釋〔2020〕21號）第20條第1款所列舉的情形時，設定居住權的房屋也應可予執行。

這具體包括以下情形。其一，對居住權人有扶養義務的人名下有其他能夠維持生活必需的居住房屋。例如，居住權人是一位無其他房屋居住的老人，但其子女有足以保障該居住權人居住的房屋。其二，執行依據生效后，居住權人為逃避執行而轉讓其名下其他房屋。例如，居住權人此前擁有其他可供居住的房屋， 但為逃避執行而經由房屋轉讓以形成僅有此已設定居住權的房屋可供居住的假象。其三，申請執行人按照當地廉租住房保障面積標準為居住權人及所扶養家屬提供居住房屋，或同意參照當地房屋租賃市場平均租金標準從該房屋的變價款中支付合理期限的租金。這有利于建立執行配合協作的機制，在司法實踐中也得到了承認。〔62#〕其四，居住權人在兩個以上的房屋上享有不同的居住權。這種情形與居住權旨在保障居住需求相悖。畢竟，若權利人享有兩項以上的居住權，就意味著正在實現抵押權的房屋并非用來滿足其居住需求的唯一標的物。

四、居住權與抵押權均予實現的并存情景

在居住權與抵押權并存的權利實現過程中，應在最大程度上選擇能夠助推二者均予實現的解決方案，而非以一項物權的對抗效力直接排除另一項物權的實現。這是化解居住權與抵押權并存之權利實現沖突的合理之道。

（一）居住權與抵押權實現不相齟齬的情形

居住權與抵押權在權利實現上并不絕對形成沖突。兩者存在沖突的情形，主要體現為權利行使時點的交叉：一是在先設立的居住權一直持續到在后設立的抵押權實現之時；二是在先設立的抵押權實現之時居住權仍在行使。當不存在上述交叉時點時，兩者可能不存在沖突。擔保物權需待擔保債權屆期未受清償時，方能實現，故其目的實現時間系屬將來；而用益物權一旦設定，即能實現用益目的，故其實現時間系屬現在。〔63#〕只要不存在交集，居住權和抵押權都將圓滿地完成其制度使命，而不受干擾。例如，甲在將房屋為乙設定居住權后，又為擔保對丙的債務而為丙設定抵押權，乙在其享有的居住權期限屆滿，或在丙的債權清償期屆至前死亡，均會導致居住權消滅，使案涉房屋之上僅負載丙的抵押權。此時，無論丙之后有無實現抵押權的必要，均不會同居住權的行使產生沖突。畢竟，先設立的居住權消滅之時，后設立的抵押權尚未屆期。

即便居住權設立在抵押權之后，也會存在居住權的實現不受抵押權影響的情形。畢竟，抵押權的實現以債務不履行為前提，具有或然性（而非必然性）。在債務人依約履行債務的情景中，債權人無需實現抵押權，不會影響到居住權人對房屋的占有和使用。

（二）設立在后抵押權實現之“不破居住權”

設立在后的抵押權的實現，應不影響在先設定之居住權，這需確立抵押權的實現“不破居住權”規則。在實現抵押權時，設立在先的居住權應具有對抗抵押權的效力，理想方案是使居住權仍可在被競買人取得的抵押物上存續。〔64#〕這本質上是物權追及效力的要求。物權所蘊含的對世效力決定了無論標的物輾轉于何人之手，物權人均可追及物之所在，向第三人主張權利，〔65#〕而直接支配該物的效力。〔66#〕另外，從體系解釋看，民法典第381條關于“土地經營權、建設用地使用權等抵押的，在實現抵押權時，地役權一并轉讓”的規定，與抵押權實現“不破在先居住權”亦有異曲同工之妙。例如，甲以其房屋為乙設定居住權之后，再為丙設定抵押權。若丙以拍賣方法實行抵押權時，則先設定的居住權不因此而受影響，其效力及于抵押物的買受人。

設立在后的抵押權實現時，作為抵押物的房屋在被拍賣或變賣時，應不影響在先設立的居住權，與“買賣不破租賃”規則具有類似性。既然在租賃合同中確立了“買賣不破租賃”規則，那么，舉輕以明重，作為用益物權之居住權的效力強度不低于作為債權的承租權，自應比照該規則，在受讓人繼受原房屋所有權人的地位時，確立在后抵押權的實現不破在先居住權的規則。從兩者的制度功能看，也可得出這一結論。當既有的制定法規則與法律未加調整的情形，具有法律上的相似性時，可運用類比推理將既有規則適用于與其“基本思想”相一致的不同案件。〔67#〕質言之，“買賣不破租賃”系將承租權這一債權予以物權化的結果，給予在先設立并轉移占有的承租權可對抗物權的法律效力，進而保護弱勢地位的承租人的權益。〔68#〕畢竟，基于出租人和承租人地位的差異，防止出租人無故終止租賃合同具有正當性。〔69#〕與此類似，居住權旨在為實現當事人的居住權益提供強有力的私法保障，適用抵押權實現不破在先“居住權”的規則具有合理性。

就解釋論而言，抵押權的實現并非居住權消滅的事由。一方面，居住權的法定消滅事由限于期限屆滿或居住權人死亡，房屋所有權的移轉（抵押物的競賣）并不包括在內。另一方面，在抵押物拍賣時，拍賣財產上原有的用益物權，不因拍賣而消滅（《民事執行規定》第28條第2款）。循此，對房屋的抵押權在因拍賣而實現時，原有的居住權亦將存續。另外，合同約定具有相對性，僅對當事人產生法律效力，〔70#〕債權也只能針對特定的債務人行使。〔71#〕在抵押人和抵押權人經由約定實現抵押權時，無法及于居住權人，不會產生居住權消滅的法效果。具體而言，在抵押權實現時，房屋的買受人將承受在先設立的居住權，并成為該居住權合同的當事人，受到該居住權合同的約束。實際上，從歷史解釋看，早在2005年的《物權法（草案）》中就曾有關于“居住權設立后，住房所有權人變更的，不影響居住權效力”的類似規定。〔72+〕可見，當抵押權實現時，在先設立的居住權可及于抵押物受讓人，屬于“抵押物買受人承受主義”，借此可保障在先設立的居住權的實現，既對居住權人而言意義重大，也有助于最大限度地實現物盡其用，滿足不同當事人的權益需求。

（三）設立在先的抵押權實現并非絕對滌除居住權

實現抵押權不一定絕對需滌除設立在后的居住權。居住權與抵押權并存產生的沖突一般發生在抵押權實現時。有觀點認為，標的物被抵押后再設定利用權時，在抵押權實現時，后設立的利用權應失去效力。〔73#〕但是，此種觀點值得商榷。設立在先的抵押權實現時，是否需滌除居住權，應予具體區分。此時，尚無法得出需把后設立的居住權予以滌除的結論，只有在居住權的存在實質上影響到抵押權的圓滿實現時，具體就是抵押物的價值評估結果無法滿足所擔保債權的需要時，〔74#〕滌除居住權方具有法理正當性。

其一，物權的排他和優先效力不是無條件祛除后設立的物權，而是應在盡量不影響在先設立的物權實現的前提下，助推多項權利的并存，這亦是物盡其用的意旨。就解釋論而言，抵押權實現不會當然導致居住權消滅，不是民法典第370條列明的居住權消滅的情形。雖然設立在先的抵押權應優先實現，但也不應當然地認為后設的居住權就應滌除。

其二，在抵押權實現時，不加區分地絕對滌除居住權，不利于穩定法律關系和發揮物之最大價值，甚至會對抵押物的利用效能產生貶損。〔75#〕質言之，即便房屋承載著包括居住權在內的負擔，但抵押房屋的價值足夠經由抵押權實現以償付債務，那么，居住權便不應被滌除。

其三，雖然設立居住權蘊含著影響抵押權實現的風險，但并非必然。例如，如果抵押房屋價值較高，即便之后又設立了居住權，但抵押物競拍的價格受到市場、地理位置等多重因素影響，對房屋實現抵押權所得之價款仍會高于所擔保債權的數額，那么，抵押權和居住權就均可實現。畢竟，當擔保的債權數額低于房屋價值時，抵押權實現的范圍以實現債權為限，而非房屋的全部價值。〔76#〕又如，在抵押權實現中，房屋競買人并非為居住目的，而是為獲取學區入學資格，居住權的存在不會對此產生影響。再如，房屋競買人注重房屋的遠期投資（而非居住），以能償還債權的價格購進亦有可能。

其四，只有在居住權實質上影響到抵押權的實現時，方應予以滌除。后設立的居住權是否會對先設立的抵押權有實質影響的判斷時點，應是抵押權實現之時。后設立的居住權會否影響到抵押物的交換價值，進而損害在先抵押權，需進行實質性檢視，而不能簡單地認為新設居住權就必然會損害抵押權的實現。〔77"〕所謂的后設立的利用權不得對抗已登記的抵押權，是指由于此項利用權的存在，導致抵押物無人應買或降低出賣價值而不能清償債權等實質有害抵押權人權益的情況，抵押權人方有權滌除后設立的利用權。〔78"〕畢竟，負載居住權負擔的抵押房屋的變價，一般會低于無此負擔者。

在抵押權的實現受到后設居住權的實質不利影響時， 法院方有權依申請除去后設立的居住權，以實現拍賣抵押物的目的。一般而言，這種實質不利影響指向的是，抵押權人在債權屆期未獲清償而實現抵押權時，由于居住權的存在，導致競買人忌憚無法即時取得對房屋的占有和使用而出現無人應買，或出價較低而無法清償抵押債權的情形。

這就意味著對居住權的滌除并非一定發生。在抵押權實現時，是否需強制居住權人騰空房屋要具體分析。例如，雖然抵押物價值因之后設立居住權而低于被擔保債權，但抵押人提前清償了債務或提供了其他足以償付債權的擔保，便不會產生需滌除居住權的情形。具體而言，對抵押權的實現受居住權實質不利影響的判斷，指向的并非居住權的存在導致抵押物的價值減少，而是此種價值減少導致抵押債權無法獲得清償。當財產權因價值變化而被重新界定時，不確定性會對當事人施加負效用。〔79"〕在無居住權負擔時，債務可清償，但有居住權負擔時債務無法清償，方應認定居住權的存在對抵押權的實現有實質影響。

在司法實踐中，涉及抵押權和租賃權并存時有類似的判決。有法院認為，如果設立在后的租賃權的存在對抵押權實現有影響，那么，該租賃權不能排除執行法院為實現抵押權而采取的強制騰退措施。〔80"〕相反，如果不除去租賃權，也不會對抵押權的實現造成實質影響的，則無需滌除。〔81"〕這種司法裁判思路兼顧抵押物的交換及使用價值， 對執行標的上不同權利的統籌保護更有利于實現物盡其用，可供居住權與抵押權并存之處理參考。

其五，對居住權的滌除，一般依抵押權人的申請由法院依裁定作出。也就是說，抵押權人對于是否申請滌除居住權，應享有選擇權，而非由法院依職權主動滌除。在抵押權人未申請時，只要不涉及國家利益、社會公共利益，法院就不應主動啟動此項滌除程序，否則便違反了私法自治原則。在抵押權人選擇申請滌除居住權時，法院在作出裁定后，由不動產登記部門對居住權予以涂銷登記。

總體而言，在后設立的居住權在抵押權實現時原則上應繼續存在，僅在對抵押權的實現存有實質不利影響時方應滌除。也就是說，在抵押權先于居住權設立時，如果拍賣抵押物的價款足以清償抵押權所擔保的債權，或抵押權人自愿承受抵押物“帶居拍賣”，那么，居住權就不應被滌除。如果拍賣抵押物的價款不足以清償抵押權擔保的債權，且抵押權人向法院申請滌除居住權之后對抵押物再予拍賣，就應將居住權予以滌除，進而保障抵押權人權益。此時，居住權人能否向抵押人請求賠償，具體要以設立居住權的協議是否有相關約定而定。畢竟，在后設立的居住權的權利人應知曉登記公示在先的抵押權的存在，并應承擔可能被滌除的順位風險。

循此，在居住權與抵押權并存情景的權利實現中，以其中一項物權的對抗效力直接排除另一項物權的實現，并非解決權利沖突的最佳方案。法律解釋需要在供討論的多種解釋原則和解釋可能性之間進行選擇，必須考慮幾種可能之間哪種能實現對問題最為公正的解決。〔82"〕但凡存有對在先權利實現不造成影響的多個方案，就應首先選擇對在后權利干預最少的方案，盡可能減少對權利行使的不利影響，助推居住權和抵押權法律關系中各方當事人的意思自治在最大程度上得以實現。

結語

如何處理居住權與抵押權的并存及其優先位序，是民法典解釋適用中無法回避的重要課題。雖然居住權的入典豐富了物權體系，但既有規范過于簡單，在司法適用中需予解釋的空間很大。居住權與抵押權可并存于同一房屋之上，契合一物一權原則。先設定居住權、再設定抵押權，抑或先設定抵押權、再設定居住權，均無需在先權利人的同意，但需對在先權利人履行通知義務。抵押權設立在先情景中，禁止再設定居住權之特約應區分是否予以登記，以此判斷對第三人是否具有對抗性和法效力。在兩者并存時，如何處理居住權和抵押權的實現位序成為無法回避的問題。原則上，當兩者在權利實現上發生沖突時，應充分尊重不動產登記的公示效力，將設立居住權與抵押權的時點相比較，并以此確定兩者的優先次序。這亦有助于防止投機行為和道德風險。但是，除非居住權對抵押權的實現產生實質影響，否則，并不一定要滌除居住權，而是有可能“帶居”實現，居住權設立在先時則宜采取抵押權實現“不破居住權”的方式，而非直接認定在后的抵押權不能實現，盡力助推兩者兼得，以最大程度發揮房屋之使用和交換價值。