經濟法的立法路徑審視及其改革

關鍵詞：經濟立法 說明解釋 立法目標平衡 立法權分配 立法合理性 立法后評估

黨的二十大報告提出：“推進科學立法、民主立法、依法立法，統籌立改廢釋纂，增強立法系統性、整體性、協同性、時效性。完善和加強備案審查制度。堅持科學決策、民主決策、依法決策，全面落實重大決策程序制度。”這是對新階段我國立法工作提出的要求和目標。立法是法治的基礎和重要前提。相對于主要通過總結和回應社會成員暨市場主體的意思自治而生成規則的民商法而言，經濟法在規則生成上具有更多的“建構性”，主要體現為立法主體（廣義，包括國家權力機關，以及享有立法權的行政機關和地方權力機關，下同）主動制定各類經濟法規范（廣義，包括前述立法主體制定的各類規范性文件，下同）。這對經濟立法的科學性即規則合理性提出了更高的要求。2018年，在紀念我國改革開放40周年時，筆者曾對改革開放后我國經濟法的立法過程、代表性立法例及主要法治成就作了梳理和概括。本文擬對當前我國經濟法的立法路徑及其特點再作評析，審視尚存的問題，并從規則合理性的角度，就促進我國經濟立法的科學性、經濟法的“良序善治”提出相應的意見和主要路徑，以期體現學術對于法治實踐的反思和價值，并求教于方家。

一、當前我國經濟立法的主要特點

經過多年以“有法可依”為主要目標的法治建設，我國經濟立法的規模和數量已很龐大。隨著政府在復雜經濟與社會局面下的治理能力不斷增強、經驗日趨豐富，經濟立法在質量和效果上也獲得了顯著的改善。部門法劃分是主觀和客觀的結合，依據學界通常觀點、結合論述所需，下文所述經濟立法的范圍包括規劃和產業政策法、財稅法、以金融監管法為主的金融法、企業和公司法、競爭法、包括產品質量法和價格法等在內的廣義消費者法、平臺治理法等， 也會涉及勞動法和社會保障法（因其與經濟法同屬社會法，相互關系密切，是經濟法的姐妹法），這些也是當前立法較為活躍的重點領域。

（一）立法動因：政策驅動和實踐回應

從立法動因看，當前經濟立法體現出政策驅動和實踐回應兩個特點。經濟立法的政策驅動性，主要表現為經濟立法中的“政策—立法”機制日趨成熟。黨和國家的政策為經濟立法提供依據，凝聚共識，提高立法效率。同時，在法治國家和法治政府建設的背景下，政策通常也表現為規范性文件，落入立法范疇，所以政策與法不是對立和替代的關系，而呈現出協同、融合的狀態。一般所謂的政策，其制訂的效率更高、更靈活，因而能夠更迅速地反映經濟與社會的發展尤其是階段性、即時性的需要。其中，黨中央、國務院的政策及其文本位階和統籌層次較高，側重于確立方針和基本原則，有利于調動各方面的資源和積極性，并就核心問題提出解決思路或制度設計要點，明確后續立法及實施的分工與協作，從而為立法在核心問題上降低決策和溝通成本。比如，黨中央、國務院多年來決策部署深化“放管服”改革、優化營商環境，國務院于2019年10月頒布《優化營商環境條例》，帶動國務院各部門、地方政府及其部門迅速跟進制訂相應的部門規章、地方性法規、地方規章及其他規范性文件予以貫徹落實。高位階的政策還可以在不同階段就同一主題反復強調、持續更新，從而帶動立法的升級和細化。比如，2020年7月，國務院辦公廳頒布《關于進一步優化營商環境更好服務市場主體的實施意見》，提升了全國范圍內中央和地方在營商環境方面立法的廣度和強度。在競爭法領域，2020年5月，中共中央和國務院頒布《關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》，提出“修訂反壟斷法，推動社會信用法律建設，維護公平競爭市場環境”，對推動反壟斷法和反不正當競爭法的修訂，以及公布《中華人民共和國社會信用體系建設法（向社會公開征求意見稿）》起到重要作用。總體而言，在黨有效領導立法工作、推動國家治理體系和治理能力現代化的背景下，成熟、常規的“政策—立法”機制既可豐富立法、強化立法的實踐作用，也有助于國家治理和法治建設。

經濟立法的實踐回應性，也即問題導向性，主要表現為當前我國經濟立法對于經濟社會中重大及爭議問題的回應能力顯著增強。回應性是經濟法的重要特點和優勢。在風險社會背景下，面對不時發生的國內外形勢變化、涉眾性問題和事件，通過及時、有針對性地立法予以回應，不僅能夠抑制風險和損害的蔓延，還可展示政府勇于擔當、負責的立場和公信力，確立市場和社會對政府能力的信心及預期，從而為后續解決復雜問題和事件提供保障。比如2015年左右，以P2P為代表的互聯網金融不斷爆發系統性風險，破壞金融市場秩序及公眾財產安全，促使政府對整個行業實施整頓。2015年10月，中國人民銀行、原銀監會、證監會、原保監會等10部門聯合頒布《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》，將網絡借貸劃分為個體網絡借貸（P2P）和網絡小額貸款，在P2P的法律屬性及業務范圍等關鍵且富有爭議的問題上一錘定音：將P2P定位于網絡借貸信息中介，限定其“應為投資方和融資方提供信息交互、撮合、資信評估等中介服務，不得提供增信服務，不得非法集資”。相關立法隨即跟進，2016年8月，原銀監會、工業和信息化部、公安部和國家互聯網信息辦公室發布《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》，重申了P2P作為信息中介的法律定性，迅速重構了P2P的行業秩序。在經濟與社會變化多端、應急處置逐步成為常規工作的情境下，實踐回應性、問題導向性的經濟立法路徑，有助于彰顯經濟法與時俱進的特點，提升經濟法的實踐價值和制度競爭力。

（二）立法體系：橫向協同與縱向續造

從立法體系看，當前經濟立法體現出橫向協同和縱向續造兩個特點。經濟立法的橫向協同性，主要體現為國務院組成部門和直屬機構之間的協同立法機制日益完善。政府部門之間因職權分工造成“政出多門”的客觀情況，而經濟與社會的具體領域和出現的問題往往難以為政府部門的職權分工所準確對應，故為了保證公共管理的精準、及時和效果，避免出現監管重復、死角或沖突，部門之間的協同立法就成為一種客觀需要，也為我國的經濟立法所長期堅持。近年來，經濟立法的橫向協同機制趨于常規化，成為復雜經濟與社會治理背景下的常規方式。比如，前述《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》和《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》，在政策和立法上都呈現出明顯的部門協同特征。在一些涉及面較廣、具有系統重要性意義尤其是政府治理難度較大的領域，在頒布高位階的政策或規范性文件時往往就明確了政府部門的立法分工及協作安排，為后續部門協同立法奠定了基礎。比如，前述《關于進一步優化營商環境更好服務市場主體的實施意見》對優化營商環境的工作要點進行逐項部署，針對持續提升投資建設便利度、進一步簡化企業生產經營審批和條件、優化外貿外資企業經營環境、進一步降低就業創業門檻、提升涉企服務質量和效率、完善優化營商環境長效機制等政策措施統籌規劃了相關措施的協作機制和牽頭部門。

經濟立法的縱向續造性，主要表現為通過低位階規范細化高位階規范，或地方立法續造中央立法，以提高立法的可行性。包括以行政法規續造法律，比如《中華人民共和國稅收征收管理法實施細則》（2002年頒布，2016年最新修訂）之于稅收征收管理法（1992年頒布，2015年最新修訂）；以部門規章續造法律和行政法規，比如《經營者集中審查規定》（2023年頒布）、《禁止濫用市場支配地位行為規定》（2023年頒布）、《禁止壟斷協議暫行規定》（2023年頒布）等之于反壟斷法（2007年頒布，2022年最新修訂）；以地方政府部門的規范性文件續造法律、行政法規或中央政府部門的規章及規范性文件，這一點在金融監管領域尤其明顯。近年來，隨著各地方金融監管機構的建立，其頒布的規范性文件大多數是對中央金融監管機構所頒布規定的續造。〕比如，上海市地方金融監督管理局2021年頒布的《上海市融資租賃公司監督管理暫行辦法》、山東省地方金融監督管理局2021年頒布的《山東省融資租賃公司監督管理暫行辦法》等地方金融監管法律規范之于原銀保監會2020年頒布的《融資租賃公司監督管理暫行辦法》等。從實踐來看，對于高位階規范或者中央立法中的強制性規范、禁止性規范或量化性內容，低位階規范或地方立法在續造上一般會沿用。但對于前者規定的原則性內容或未明確涉及的內容，后者則會基于自身情況予以細化或構建具體規則，起到使高位階規則落地的重要作用，往往也具有創設規則的實際效果。

（三）立法模式：授權立法與試驗立法

從立法模式看，當前經濟立法體現出授權立法與試驗立法兩個特點。經濟立法的授權立法模式，主要體現為在高位階的政策法規中授權特定主體制訂低位階的規范或者準予其對某領域進行概括性的管理監督（即所謂規制）。一般而言，法律規范的效力位階愈高，其具體內容愈偏抽象、原則，在細節層面以及執行層面，需要以授權立法的方法由其他主體以較低位階的規范去實現，或者直接授權相關公共主體自由裁量、相機抉擇進行規制。這種方式與前述經濟立法的縱向續造機制有相似之處，但也不盡一致。授權立法或規制應有明確的法律依據，而且一般會限定授權的層級。比如，根據立法法的規定，全國人大可以授權其常委會制定相關法律；對于應當制定法律的事項，除特殊情況外，全國人大及其常委會可以授權國務院根據實際需要對其中的部分事項先制訂行政法規；以及授權制訂特定領域的地方性法規。而國務院組成部門或直屬機構、地方政府及其部門制訂規章及規范性文件，多屬于依據法律、行政法規、地方性法規，基于自身公共管理的職能和權限，制訂續造性規范。我國憲法關于國務院和地方各級人民政府領導、管理經濟社會工作的規定、證券法關于國務院證券監督管理機構依法對全國證券市場實行集中統一監督管理的規定、反壟斷法關于反壟斷執法機構負責反壟斷執法工作、反不正當競爭法關于縣級以上市場監督管理部門對不正當競爭行為進行查處的規定等，則屬于規制授權，規制的內容也包括制訂規章、指南、指導意見等立法工作。近年來我國自貿區領域的地方立法，多屬于授權立法的范疇，這主要是出于對特殊立法目的和適用領域的考慮。還有一些授權立法則是由于立法內容的專業性較強，需要授權專業性的行政機關去完成并為后者確定權力依據。比如，證券法對于注冊制的規定，“公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，并依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門注冊”，“證券發行注冊制的具體范圍、實施步驟，由國務院規定”。基于經濟與社會治理的現實情況，從廣義的角度將“授權立法”拓展至特定公共管理機構基于法律或行政法規的規定進行的規制，包括制訂政策規章等，有助于更好地理解經濟立法的特點及現實需要。比如，證券法、商業銀行法、保險法、信托法確定了證監會和國家金融監管總局作為金融行業的監督管理機構，二者基于職權制訂的政策、規章及規范性文件等各種類型的監管規則，已經成為金融監管領域的核心規范。除了行政機關，一些負有公共管理職能的特殊法人和行業協會制訂的規范性文件也具有類似功能。比如，證券交易所作為證券法規定的國務院授權負責證券發行注冊的部門，其制訂的“交易規則”“股票發行上市審核規則”“上市審核規則適用指引”等規范性文件，無論是規則的數量和實際約束力，均不亞于金融監管機構出臺的規定，甚至成為后者得以落地所不可或缺的條件。再比如，根據證券投資基金法（2003年頒布，2015年修訂）、私募投資基金監督管理條例（2023頒布）的規定，私募基金管理人（公司或合伙企業）的備案登記機構是中國證券投資基金業協會。私募基金管理人的備案登記實際上具有行政許可的功能，是市場準入的前提條件，中國證券投資基金業協會制訂的《私募投資基金登記備案辦法》（2023頒布）以及相關規范性文件實際上扮演了金融監管功能。這種廣義的“授權立法”模式，有助于確立特定主體在公共管理中的角色定位和制度職能，強化其在規制中的公信力和責任意識。

經濟立法的試驗立法模式，主要體現為立法主體在制定法律法規時，通過頒布“征求意見稿”“指南”“指引”“暫行”“試行”等方式，鼓勵社會參與、引導市場預期、凝聚社會共識。“征求意見稿”除了具有民主立法的性質，在立法主體引領、主導、推動社會協商過程中也可凝聚共識，起到實際規范的作用。“指南”“指引”的試驗性質主要表現為根據實際情況不時調整，天然具有較強的變動性。在存在監管必要，但立法條件尚不成熟、市場和社會對具體的規則內容尚未形成明確共識的情況下，試驗性立法具有“試錯”的意義，通過公共商談、博弈等方式，能夠減少貿然立法的風險，避免引發高昂的法律實施成本。前述授權立法模式中的經濟特區立法、自貿區立法，也具有試驗性立法的特點。不過，相比之下，“征求意見稿”“指南”“指引”“暫行”“試行”等方式更能凸顯試驗立法的屬性和功能。試驗立法在當前經濟立法的眾多領域均有體現，尤以競爭法和金融法為典型。在競爭法領域，反壟斷法和反不正當競爭法的修訂，以及一系列續造性的配套制度，在頒布時均發布或者多次發布“征求意見稿”征求社會意見，并在正式頒布時以立法說明的形式解釋征求意見的過程、是否采納及原因。當然，受各種因素影響，這種說明回應機制的實踐力在不同立法領域的表現存在不同程度的差異。在金融法領域，原銀保監會2020年頒布的《銀行業保險業綠色金融指引》《融資性信保業務保前管理操作指引》和《融資性信保業務保后管理操作指引》，證監會頒布的《上市公司監管指引》系列、《監管規則適用指引》系列，也是比較典型的例證。上述指南和指引所規定的內容，與正式的法律規范具有同樣的強制力和約束力，但在內容上比較具體、瑣細且具有突出的專業性、技術性，往往需要根據市場交易的實際情況靈活調整，故直接付諸正式立法的成本過高，而以指南、指引等方式予以試驗，擇機轉化為正式法律規范更加適宜。至于以“暫行”和“試行”為名的法律規范，如部門規章、行政法規等，在金融法、稅法、競爭法等領域較為普遍，并成為后續提升立法位階的重要過渡方式。

二、當前我國經濟立法存在的主要問題

（一）立法理念層面：多元立法目標平衡不足

在立法理念層面，當前經濟立法存在的主要問題是對多元立法目標的平衡不足。不管是從理論角度，還是從法律實踐角度看，部門法的法律目標實際上都是多元的，而且多元目標之間往往存在內在張力，在特定場景或個案中甚至會發生矛盾和沖突。比如，作為民法立法目標的意思自治和公序良俗，作為刑法立法目標的打擊違法犯罪和謙抑性，作為行政法立法目標的保障行政權實施和控制、監督行政權力，都是典型例證。如何在立法中對以上多元目標予以有效平衡，也是考驗立法科學性、合理性的重要標準。從經濟法的角度來說，促進增長和維護安全，鼓勵創新和穩定秩序，市場自由競爭和保護弱勢群體，提高勞動保護和社會保障水平與改善營商環境，追求實質公平、社會整體利益與形式或程序正義等多元目標之間，也存在張力和矛盾，須對這些多元目標予以平衡協調。

但從經濟立法的實際內容及其經濟社會實踐效果來看，當前經濟立法在多元立法目標的平衡上尚做得不夠。比如，對于互聯網金融監管尤其是P2P、網貸行業監管的立法，實際上采取的是結果主義策略。在這種理念下，行業正常狀態應有的立法供給缺位，立法缺乏對行業行為標準的引導和風險監測。再比如對于平臺治理，采取“政府管平臺、平臺管用戶”的立法理念，但是平臺作為營利性組織，并不天然具有監管用戶的內在意愿，而是更傾向于在監管用戶與自身獲利之間求得平衡，導致平臺治理規則日趨繁多、疊床架屋，同時規避、形式化等現象也不斷累積。此外，強調平臺監管義務還導致平臺尤其是超級平臺對平臺內利益相關群體的權力（Power）日益增強。平臺治理之于經濟與社會秩序、公序良俗的預期效果尚不明顯，平臺之間的不正當競爭、平臺對平臺內利益相關群體的不友好行為卻已屢見不鮮。

對多元立法目標的平衡不力，與當前經濟立法的政策驅動和實踐回應特點有密切關系，也可以視為二者的副產品。政策驅動和實踐回應往往出于解決某個或某類亟需解決的問題而制訂政策或推動立法，因而具有比較明顯的短期、應急色彩。這就導致相關立法傾向于突出某一個或一類立法目標，而不是更加注重多元立法目標的平衡協調。就形式和文本而言，在公共政策、法律、行政法規層面，即使出于解決問題的短期、應急考慮，因內容比較原則、側重于提供規制的依據，對多元立法目標平衡不力的問題體現得并不明顯。但在規章、規范性文件尤其是行政機關制訂的直接針對具體問題的規范中，這一問題則普遍比較突出。且因其對經濟與社會實踐的影響更加直接，多元目標之間的張力和沖突引發的負外部性亦較為嚴重。盡管從客觀上而言，提高解決問題的效率與平衡多元立法目標之間具有內在的張力，但無論如何，在多元立法目標上的平衡不力不僅削弱了經濟立法的科學性與合理性，在解決具體問題的效果上也存在著不確定性和風險，“按下葫蘆浮起瓢”“放亂循環”等規制難題和頑疾就是典型例證，對此應予針對性的解決。

（二）立法形式層面：對立法權分配的整合與統籌不力

在立法形式層面，當前經濟立法存在的主要問題是對立法權分配的整合和統籌不力，這一點主要表現在部門規章層面， 以及部門規章與地方規章以及地方政府組成部門制訂的規范性文件之間。在理論上，立法權的分配包括橫向分配和縱向分配。具體到我國的情況，前者包括作為最高權力機關的全國人大及其常委會與作為最高行政機關的國務院之間的立法權分配，以及國務院組成部門和直屬機構即不同行政機關之間的立法權分配；后者包括中央權力機關、行政機關等立法主體與地方權力機關、行政機關等立法主體之間的立法權分配。就立法法文本而言，其對于法律、行政法規、部門規章、地方性法規、地方規章的適用范圍即立法權分配均有規定，并對不同法律淵源之間的效力位階及沖突解決機制作了明確規定。就此而言，法律與行政法規、行政法規與部門規章及地方規章、行政法規與地方性法規在立法權分配上的問題并不突出。但是在國務院組成部門和直屬機構制訂的部門規章層面，情況則有所不同。國務院組成部門及直屬機構之間存在職能分工，但是形式化的分工無法切割于經濟社會現實，為了避免職能分工導致監管死角和監管缺位，部門間協同立法就成為客觀需要。此外，在部門規章與地方規章以及地方政府組成部門制訂的規范性文件之間，立法權的分配也因缺乏整合而產生負面影響。根據立法法的規定，部門規章和地方規章之間一般情況下具有同等效力。部門規章代表中央政府部門的意志，往往忽略或抑制地方的差異化利益訴求；而地方規章以及地方政府組成部門制訂的規范性文件則會更多考慮地方的利益訴求， 并反映在針對具體問題的立法中，這種情境下的縱向立法權分配亟須有效整合。

但從經濟立法的實際內容及其經濟社會實踐效果來看，當前經濟立法在上述兩種情形下立法權分配的整合與統籌也并不到位。從國務院各組成部門及直屬機構的立法實踐來看，形式化的職能分工并沒有提高監管的效率和精準度，反而不時形成監管的疏漏、模糊或薄弱地帶，引發市場規避、監管套利等現象。從國務院組成部門及直屬機構與地方政府及其部門的立法實踐來看，兩者之間的立法權分配缺乏整合與統籌，削弱了立法的實際效果。比如，對于地方金融組織的監管，中央監管機構壟斷核心內容（如業務范圍、準入標準等）的立法權，傾向于推行單一的監管目標，而地方政府及其部門出于地方金融產業利益的考慮，往往在監管目標和金融產業發展目標之間予以權衡。地方金融組織規模龐大、內容復雜、對監管及時性的要求較高，因此中央慣于強調地方的屬地監管責任，但中央監管機構制訂的規則實際上依賴地方監管機構的執行和投入。在這種情況下，中央監管機構的立法如果脫離地方實際，則立法效果難以保證。值得補充的是，即使是法律、行政法規與部門規章之間，也存在一定程度的立法權分配缺乏整合與統籌的問題。按照立法法第91條的規定，“部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項”，但實際上，行政法規乃至法律，往往由具體的國務院組成部門和直屬機構起草和公布草案，最終以行政法規和法律的名義公布。這種方法使得法律、行政法規與部門規章之間的立法權分配在一定程度上淪為形式，但也為部門規章以續造立法的形式大量創設真正有實際意義的規則提供了寬松的空間。

對立法權分配的整合與統籌不力， 與當前經濟立法的橫向協同和縱向續造兩個特點有密切關系。立法主體之間的橫向協同本身是解決形式化的立法職能分工難以全面對應經濟社會實踐的一種有效方法，但目前橫向協同立法在內容上側重于原則性、一般性規定，主要目的和效果是在形式上強化多個部門的“共管”依據、明確監管的主體責任，實質性內容還是依賴具體主體主要是國務院組成部門和直屬機構自行立法，這就削弱了橫向協同的應然作用。就縱向續造而言，目前經濟立法在部門規章對法律和行政法規的縱向續造上形成了一定程度的路徑依賴，成為經濟法框架內許多重要立法領域的慣例，具有實質意義的核心內容均由部門規章制訂，立法法確定的立法權分配在經濟法的眾多領域往往只具有形式意義，部門立法成為實質性的經濟立法。地方立法對中央立法的續造既有貫徹落實的一致性面向，也有規避中央立法或與中央立法相競爭的非一致性面向，這也削弱了特定情形下經濟立法的實際效果。

（三）立法內容及效果層面：對立法合理性和立法效果評估的重視不夠

立法的合理性是一個重要且長期被忽視的命題。 雖然亞里士多德關于法治的定義———“法治應包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律”廣為人知，但在“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的形式主義法治觀念下，法律作為一種規則，其合理性問題被有意無意地忽略了。似乎只要是有權主體依合法程序制訂的規則，就自動獲得了合理性或實質合法性。這也正是經濟立法日益增多、各領域和各位階的法律規范疊床架屋的癥結所在：在形式主義法治觀支配下，質量本身被忽視，立法的數量就是質量。哈耶克對此的批評是，這將導致“立法越多而法治愈遠”的“立法主義”困境。紙面的規則是否合理，還需要實踐的測度和檢驗，這就涉及對立法效果的評價問題。實踐是檢驗真理的標準，立法應在實踐面前證明自己存在的價值，否則就會在市場規避、與其他社會規范等的競爭中落敗，淪為形式。政府是公共利益的天然代表，但政府的公共管理職能并不當然合理、合法。現代經濟與社會的公共管理錯綜復雜，尤其是經濟立法涉及眾多的技術性、專業性問題，政府規制往往沒有先例可循，也難以事先確定規制的成本和收益。在這種背景下，作為規制暨政府公共管理主要方式的經濟立法具有“試錯”屬性，在“試錯”中尋找科學、合理的路徑和方式，從而凸顯了立法效果事后評估的重要意義。

但從經濟立法的實際內容及其實踐效果來看，當前的經濟立法對立法合理性和立法效果評估的重視遠遠不夠。就立法合理性而言，不合理的法律也可稱之為“錯法”，即難以服務于經濟社會發展大計、脫離生產生活實際或者違背社會主流價值的法，實踐中包括：因立法者草率、倉促立法而導致的“錯法”；因客觀條件變化導致的“錯法”；因強大部門利益、集團利益和壟斷利益而產生的“錯法”；明顯與社會文明進步相沖突的法；因不擇手段追求某種公共管理目標而產生的“錯法”；因立法者盲目追求政績、脫離實際而產生的“錯法”；因過分嚴厲、實際上卻無力執行而產生的“錯法”；因立法者的不當許諾而產生的“錯法”等。比如，勞動合同法脫離實際，以至無固定期限合同、“二倍工資”等陷入實踐困境，有關勞動合同解除、終止與經濟補償、賠償的規定也過于剛性，嚴厲的法條不僅不能實現保護勞動者權益的立法初衷，反而人為制造勞資對立、擾亂營商環境，以及導致普遍違法而損害了法律和法治尊嚴。就立法效果評估而言，立法法和《規章制定程序條例》都確立了立法后評估的基本原則，許多地方人大常委會和地方政府也頒布了地方立法后評估的具體規定，但除了評估主體獨立性不足、公眾參與不夠、評估指標不盡合理等一般性問題外，在評估結果的約束力上，也起不到糾正“錯法”的作用。

對立法合理性和立法效果評估的重視不夠，除了形式主義法治觀的影響外，經濟立法中日趨明顯的問題導向型立法和續造性立法驅動也是重要原因。問題導向是必需的，但問題導向型立法難免具有應急色彩，容易導致立法主體以目的自動證成手段的正當，即立法主體認為立法的目的只是為了解決現實、緊迫的問題，其他立法目標可以甚至應當被忽略。基于應急考量而制訂的規則，即使存在負外部性，也認為是值得甚至需要忍受的社會成本。續造性立法，尤其是部門規章對于法律和行政法規的續造，已經形成慣例，塑造了事實上的立法權分配格局。部門規章的內容最為具體、對實踐的影響最為直接、實施效果評估和糾錯的必要性也最強，但在立法主體的意志和利益訴求貫通法律、行政法規和自身部門規章的情況下，實質合法性自然被等同于形式合法性，糾錯也就無從談起。就此而言， 授權性立法和試驗性立法在理論上可以弱化對立法合理性和立法效果評估重視不夠的弊端，因為立法主體可以借助授權和試驗觀察、測度立法的效果，并以此改進當前或后續的立法，不過在形式主義法治觀和忽視合理性的整體環境下，所能起到的作用并不明顯。

三、規則合理性視野下經濟立法的改革方略

（一）加強立法主體的說明解釋機制

對于立法理念層面存在的對多元目標平衡不足的問題， 加強立法主體的說明解釋機制是重要的解決方式之一。多元立法目標本身及其平衡的必要性， 并不是有待發現的秘密或存在爭議的問題，而是一種共識。問題在于特定場景下如何界定不同目標的具體內容以及平衡的具體方式，不同主體基于各自的立場會有不同的理解和選擇。就立法內容而言，立法主體作為公共管理的決策者和實施者，立法內容是其公共管理意志的體現。對經濟立法平衡多元立法目標不力的批評，并不是質疑立法的社會整體利益立場和相機抉擇權力。立法是專業性事務，也是政治性事務。立法主體除了具有公共機構的屬性，本身也是一類專業組織。就此而言，盡管加強立法的公眾參與有助于避免或改變立法主體可能具有的偏見，但從立法主體本身入手設置相應的針對性程序，可能會有更好的實際效果。

說明解釋（Answerability）是公共管理中對政府及其部門實行問責制的一種重要方法。傳統意義上對私人部門的問責，主要以行為違反了既有法律規范為標準，追究私人的違法責任（民事責任、行政責任和刑事責任）。對公共部門的問責，主要以公共政策的制訂和實施造成了比較嚴重的經濟社會后果為標準，追究公共部門負責人的政治性責任（公開道歉、引咎辭職等）。這兩種方法都不適宜對立法主體問責，判斷立法內容是否科學、合理及實際效果，往往沒有既定的規范依據，即使已有的立法違反了立法法關于法律效力位階的規定，也只會引發被撤銷或者改變的結果。立法是集體行動的結果，基于結果主義的問責對于個人并不公允，而且也無助于提高立法的合理性，反而會引發立法主體的逆向選擇，誘導其立法內容趨于原則化、形式化，以避免被問責的風險。說明解釋機制的核心內容在于過程化問責，且蘊含必要的激勵。一方面，立法主體在制訂、頒布和實施法律的過程中，應充分說明立法或修法的理由，主動監測法律實施的效果，及時回應并充分解釋個人和社會組織對法律內容及其實施效果的質疑及建議。這一側重過程化的問責機制，有助于細化立法主體責任，明確立法主體的角色義務。另一方面，說明解釋機制使立法主體的意志得以充分表達，令社會得以形成對立法主體的心理和行為預期，降低立法主體對于立法目標落空的擔憂，緩解立法主體與社會之間的信息差，從而凝聚立法共識，降低立法的實施成本。

從立法法和《規章制定程序條例》看，目前對立法主體內部的說明解釋程序、立法公開征求意見、回應社會關切、加強公共參與等問題均已有明確規定，加強這些制度的實施是題中應有之義。然而，在這些方面尚存在完善的空間，具體而言主要包括：第一，除特殊情形外，立法均應公布征求意見稿并附詳細的征求意見稿說明，解釋立法理由；立法征求意見應附期限，到期后應對征求意見的情況予以說明；在立法草案最終通過時也應當附詳細的立法說明，對立法與征求意見稿的區別進行說明，解釋變動的原因。第二，在立法實施的過程中，應設置專門的渠道收集社會意見，定期公布并作說明解釋。在出現與立法實施有關的重大事件時，可舉行專門會議予以說明解釋，還應當組織專門的立法后評估并公布結果及處理方法，這一點在下文詳述。

（二）促進經濟立法權的合理分配與整合

對于立法形式層面存在的立法權分配不合理及其引發的弊端，應加強統籌規劃和頂層設計，以促進經濟立法權的合理分配與整合。立法權的分配應當注重理論邏輯、制度文本和現實需要之間的平衡。立法權多元化本身是公共管理及其法治的體現，具有客觀合理性與必要性。行政機關在國家治理中的主導地位，決定了大量的立法權實際上集中在行政機關，法律效力位階與法律規范實際影響力的倒掛，也不意味著低位階的法律規范本身存在問題。無論是國務院組成部門以及直屬機構之間的立法權分配，還是地方基于屬地公共管理職能而形成的與中央立法權之間的分配，都會產生一定的競爭性，在規范、有序的前提下，這有助于激勵各類各級立法主體的責任意識和競爭意識，能夠起到提高立法合理性的效果。

但是，對于立法權分配現存的問題，特別是國務院組成部門以及直屬機構之間缺乏有效的立法協同、地方立法基于自身利益而對中央立法的選擇性規避、整個經濟立法體制對部門規章續造立法的路徑依賴，則應予以針對性的解決。第一，強化國務院組成部門以及直屬機構之間立法權的實質協同。解決國務院組成部門以及直屬機構之間立法權分配的困境， 無法也不可能依賴以法律劃清界限，而應在職能分工大致清晰的基礎上，著力改善不同部門和機構之間的立法協同，強化協同立法，發揮單獨立法無法實現的功能。具體的制度路徑，可以依托已經比較成熟的“政策—立法”模式，強化中央財經委員會、中央金融委員會等黨的領導機構對政策和立法的統籌規劃及頂層設計。對于超越部門利益之上的社會整體利益考量、部門利益之間的沖突與平衡、部門之間權力和責任的界定等體制性問題，均可在這個層面予以解決并明確，為部門之間的協同立法奠定基礎。第二，強化地方對中央政策和立法的參與，促進具體經濟與社會事務治理的央地協同。解決經濟法領域的地方立法基于自身利益而對中央立法的選擇性規避問題，既不能置之不理，也不能只依賴政令統一的宣傳和威懾。畢竟經濟與社會事務的治理不同于外交、國防、貨幣、司法等領域，客觀上存在著相對于中央的地方利益。比如，中央與地方之間的分稅制，以及明確由地方承擔監管責任的地方金融組織等。在具體事務的立法上，應承認和尊重地方利益，整合不同地方的差異化利益訴求、滿足地方的合理利益訴求。通過協同形成激勵，引導地方立法遵循中央立法的原則，并根據地方立法的實施情況調整和完善中央立法。第三，對于經濟立法在部門規章續造上存在的路徑依賴而言，首先應當看到，這本身源于國務院組成部門和直屬機構主導政府治理的國情，如果規則合理，也具有提高法律制定和實施的效率以及立法對于實踐的反應能力等優點。可見，解決這一問題的關鍵是通過制度完善保證和改善部門規章的合理性，這就需要在法律規范的內容審查和效力評估上有所突破。此外，對于部門規章在形式上存在的一些問題，也應予以針對性完善。比如，對于授權立法和試驗立法，應加強監管和效果評估，不能放任不問。發布的立法征求意見稿，不宜長期擱置，如果立法條件暫不成熟，應予以說明解釋并宣布征求意見稿作廢，避免干擾社會預期。以“暫行”名義公布的各類法規、規章，也不宜長期“暫行”，而應定期評估實施效果，在作出說明解釋后通過修改轉化為常規性立法或予以廢止。同時，還應該加強對部門規章及具有部門規章效力的規范性文件的整理和公開，確保法律獲取的便捷性，避免規范疊床架屋而增加實施成本。

（三）強化合理性討論與立法“民主集中制”

立法通過前將草案公開征求意見，歷經多年形成共識和慣例，目前在形式上已比較到位。1988年第六屆全國人大常委會第24次會議決定將《中華人民共和國全民所有制工業企業法（草案）》公開向社會征求意見，開了憲法以外的法律法規草案向公眾征求意見的先河。此后，法律和重要的法規、規章、司法解釋等，如行政訴訟法（草案）、土地管理法（修訂草案）、村民委員會組織法（修訂草案）、合同法（草案）、物權法（草案）、勞動合同法（草案）、個人所得稅法（修正草案）、大氣污染防治法（修訂草案）、車船稅法（草案）、民法典及其各分編草案、公司法（修訂草案征求意見稿）、外商投資法實施條例（征求意見稿）、國務院關于加強農產品批發市場監督管理的規定（征求意見稿）、國家金融監督管理總局草擬的銀行保險機構數據安全管理辦法（公開征求意見稿）、最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿），等等，向社會公布征求意見，已然制度化、常態化，成為科學、民主立法的一種重要形式。

然而，民主立法不能與科學立法畫等號。立法征求意見是一種合理性討論，各種意見涵蓋方方面面。僅以十三屆全國人大常委會為例，截至2023年1月，共有近110萬人次對其網上公開征求意見的法律草案提出了337萬余條意見建議。除公開征求意見外，立法主體組織相關人士座談、專家論證、群眾代表聽證、特定問題咨詢等，也都是合理性討論的重要方式。對于林林總總表達出來的意見，由立法主體對其進行梳理，概括歸納，最終“拍板”定案，這是一種民主集中制。民主是基礎和前提，集中是關鍵。事實上，立法合理性還存在欠缺，往往是由“拍板者”的理論及認知水平、判斷和抉擇能力甚至于情感、執念等造成的。因為在諸多甚至海量的意見中，既有精華和亮點，“高手在民間”———高見未必來自專家，更多的則沒有參考意義或采納價值，更不乏不妥或錯誤的表達。因而收集各方意見不難，難的是對其取舍和定奪、選擇。謹以2023年12月通過的公司法第二次修訂中的兩處修改為例。

其一是第17條第3款，增加了公司研究決定“解散、申請破產”時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。問題是，職工不是公司的所有者或所有者權益承擔者，公司解散或申請破產不必征求他們的意見。就算公司經營得很好，出資者或股東不想干了，也是他（她、它）的自由。而且我國大多數公司是私人性質，國有企業或公司只占少數，國有企業和公司的職工是國家所有權主體的組成分子，對企業的運行和經營有參與權（沒有決策權），有權就企業的重大問題發表意見，私人企業的職工與企業之間是單純的勞雇關系，適用勞動法和社會保障法足矣。新增的規定果真得以落實或者強推，則必然是法律人為制造矛盾、糾紛。因為職工如果就公司解散或申請破產發表不同意見，就可能導致矛盾或僵局，政府也可能出面不允許公司解散或申請破產。之所以這樣規定，或者因為法案“拍板者”不懂以上道理，也就是，國企職工對公司有參與權而無決策權，合作制暨股份合作制公司的職工所有者對公司有參與權和決策權，私企職工對公司既沒有參與權也沒有決策權。或者不能自覺地權衡立法的性質和目標，突出追求某種不必要的目標，而忽視了適應經濟形勢變化、優化營商環境、促進和諧勞動關系和社會和諧等目標。那么，有沒有必要就這三類公司的職工是否具有參與權和決策權，以及參與和決策的具體內容分別進行規定？ 答案是否定的，因為這是公司治理的內在要求，完全可以在一般公司制度的框架下實現，具體規定或規定得太細只能徒增公司的法律形式負擔、運行成本和不必要的矛盾。

其二是借鑒德國的職工參與制，在第68條中規定，職工人數300人以上的有限責任公司，除依法設監事會并有公司職工代表的外，其董事會成員中應當有公司職工代表。這條規定要么沒有意義成為擺設，要么就是制造矛盾。實踐中，部分企業的領導會讓其親信擔任職工董事，在這種情況下，法條的作用就是給公司增加一種形式負擔。而德國相關實踐中企業領導是敵視、抗拒職工持股的，在法律移植過程中需要注意國情的不同。

總之，民主容易集中難。從立法“拍板者”的個人素質看，需要其提高理論修養、增加并提升閱歷、樹立整體觀和大局觀、勇于擔當及堅持真理，這樣才能在海量蕪雜的意見中作出高水平、經得起實踐和歷史檢驗的抉擇。從體制機制看，更需要組織人事部門或者上級能將堪當“拍板”重任的人安放到立法崗位上，從而確保立法合理性最大化。這是立法合理性的關鍵所在，可謂任重道遠。

（四）完善實體審查與后評估制度

解決對立法內容合理性和立法效果評估重視不夠的問題， 還需要完善實體審查與后評估制度。首先必須明確的是，盡管對立法目標的價值序列、立法效果的評價標準及指標在客觀上難以統一甚至存在爭議，且立法主體具有相機抉擇的權力———這種權力原則上應予保證和激勵，但無論如何，對客觀存在的“錯法”現象，應給予合理的重視和解決。

立法法除了在第7條強調“立法應當從實際出發，適應經濟社會發展和全面深化改革的要求，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任”外，還設置了“適用與備案審查”一章。其中第108條規定：國務院有權改變或者撤銷不適當的部門規章和地方政府規章，地方人民代表大會常務委員會有權撤銷本級人民政府制定的不適當的規章，省、自治區的人民政府有權改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當的規章。然而，這一機制在實踐中少有啟用。除了對“不適當”的立法尚缺乏明確的認定標準外，出現這一問題也與備案審查的特點有關。因為是事后審查，撤銷機關難免會顧忌立法主體的公信力，以及撤銷決定對社會預期的影響。相比之下，由立法主體以主動修法的方式改變不適當的具體規則，風險則會小很多。但如此一來，立法法規定的改變與撤銷機制、備案審查機制的實際作用也被顯著削弱了。作為專門針對規章的“立法法”，《規章制定程序條例》第6條也規定了合理性的基本原則：“制定規章，應當體現全面深化改革精神，科學規范行政行為，促進政府職能向宏觀調控、市場監管、社會管理、公共服務、環境保護等方面轉變。”有所不同的是，《規章制定程序條例》規定了規章制定的事前審查機制，要求法制機構對規章送審稿進行事前審查，不符合要求的，法制機構可以緩辦或者退回起草單位，從而比立法法規定的備案審查機制在形式上更具約束力。但是其在審查上淡化了合理性標準，導致提高規章合理性的實際效果存在不確定性。

值得關注且具有制度借鑒意義的是市場監管總局、國家發改委、財政部、商務部和司法部2021年頒布的公平競爭審查制度實施細則，該規章不僅拓寬了審查對象（“行政機關以及法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織”制定的“市場準入和退出、產業發展、招商引資、招標投標、政府采購、經營行為規范、資質標準等涉及市場主體經濟活動的規章、規范性文件、其他政策性文件以及‘一事一議’形式的具體政策措施”）、細化了審查標準（含市場準入和退出標準、商品和要素自由流動標準、影響生產經營成本標準和影響生產經營行為標準等四大類、近60項指標），還強化了約束力（經公平競爭審查認為不具有排除、限制競爭效果或者符合例外規定的，可以實施；具有排除、限制競爭效果且不符合例外規定的，應當不予出臺或者調整至符合相關要求后出臺；未經公平競爭審查的，不得出臺）。雖然在局限于行政機關內部審查、信息公開不充分、證成效果大于否定效果等方面仍存在一些批評，但其對于改善政策措施在反壟斷法層面的合規性而言不乏重要意義，也產生了較好的效果。得益于近年黨和國家對競爭法、營商環境法治建設的重視，公平競爭審查制度日趨成熟和規范。如果以此為范本發展出普適的立法合理性審查機制，當能對提高立法的合理性起到實質性作用。建議在立法法中明確基本原則和依據，在《規章制定程序條例》中設置單獨的章節，并制訂相關細則，構建立法合理性審查制度。審查指標可以現行相關法律和行政法規確定的基本原則為基礎予以細化，并根據制度運行的實際情況和經濟與社會實踐的需要逐步完善，可以先在產業政策、金融監管、稅收、平臺治理等經濟立法的重要領域試點，積累經驗后再予以推廣。

關于立法后評估，本質上與立法合理性的事前審查是同一性質的問題，核心均在于提高立法的合理性。后評估可以彌補事前審查和“拍板者”在合理性判斷上存在的偏差。作為調整經濟與社會運行、組織和個人行為的規則，立法也需要一個時間跨度才能測度規則的實際效果。作為復雜經濟與社會治理中具有“試錯”屬性的規則依據，立法需要在實踐的檢驗及與實踐的互相影響中得以完善。就此而言，我國現有的地方立法后評估存在的主要問題并不是評估主體獨立性不足、公眾參與不夠、評估指標不盡合理等細節問題，而是對后評估制度的認識尚不到位。從制度路徑的角度看，解決認識問題的關鍵是賦予后評估制度以實際的約束力，這也是當前后評估制度面臨的一個困境。從理論邏輯、現實情況和可行性等角度而言，應賦予后評估與事前合理性審查以同等效力。后評估針對的是特定的規則，而非立法權本身。對于未通過后評估或在后評估中發現重大問題的，后評估主體應向社會公開后評估結果，有權機關應當適用立法法關于改變或撤銷不適當規章的規定，立法主體本身應當就后評估結果予以說明解釋，并啟動相應的修訂工作。如此既可以實現后評估的糾錯功能，并與事前合理性審查制度相銜接，也可以避免撤銷立法可能導致的爭議和混亂。在此基礎上，可以對評估主體和評估指標等細節問題予以完善。就評估主體而言，盡管擴大公眾參與有提高評估公開性的理論效果，但是從我國當前的立法體制、公眾參與立法的意愿和能力等現實因素而言，在以學術批判、輿論暨公眾監督促使立法主體糾錯的良性機制尚未形成的情況下，一味追求擴大公眾參與的實際效果，并不一定勝過完善立法主體內部的實體及程序規則，而且還會無謂增加評估成本。就評估指標而言，目前地方政府制定的規章后評估辦法中設置的評估指標大同小異，一般包括合法性標準、合理性標準、協調性標準、技術性標準、可操作性標準、實效性標準等，已經具有構建指標體系的意識。但總體而言，評估標準仍然側重于形式合法性（是否違反上位法、是否與同位法之間存在沖突等）。最為關鍵的合理性標準，主要內容還是評估行政許可措施是否必要、適當，行政處罰措施是否符合比例原則等。這與經濟立法領域需重點評估立法是否符合客觀規律和實踐需要、是否促進了經濟與社會的良性發展等，顯然存在較大差距。當然，上述經濟立法目標存在量化的困難，除非出現重大的社會問題、事件和反對聲音，對實施效果的評估很多情況下取決于立法主體的自身判斷和認知。經濟與社會治理客觀上要求立法主體尤其是部門規章的制訂主體積極作為、相機抉擇、主動調適和改進規則，就此而言，以立法引發重大社會問題、事件和反對聲音作為啟動立法后評估的依據，要求立法主體予以說明解釋，并對特定規范性文件予以修改或廢止，也是一種可行的辦法。立法法規定的全國人大及其常委會工作機構、國務院備案審查機構在備案審查中對立法的主動審查機制，也可以作為后評估啟動的常規方式。

結語

任何制度的效應都有兩面， 如何正確認識和解決一種制度產生的規則合理性欠缺和負外部性，本身也是制度改革的內在組成部分。從我國的立法體制演進來說，其經歷了從無到有、從粗到精、從不完善到逐步完善的過程，即使在今天看來存在局限性的形式主義法治，既是多年法治建設來之不易的成就，也是未來進一步完善的基礎。經濟立法合理性最大化不是一個一蹴而就或紙上談兵就可以完成的任務，需要從當前做起，一步一個腳印地向前邁進。經濟法的核心是促進政府規制的合理性，立法是經濟法的基礎，應當以實質法治的理念和方法激勵和約束經濟立法，以更加科學、合理的規則增進社會整體利益，促進社會公平正義，實現良序善治。