論我國刑法中的背信犯罪

關鍵詞：背信犯罪 背信說 濫用職權說 身份犯 背信行為 財產損失

一、問題的提出

據說德國學者許乃曼教授將社會發展分為前工業時代、大眾工業時代和后現代社會這樣三個時代，與此相應的標志性犯罪分別是搶劫、盜竊和背信。其中，背信犯罪是后現代社會無可避免的犯罪形態。在后現代社會，財產的所有和占有（管理）分離是支撐國民經濟的大企業發展的必然趨勢和結果，這種財管分離的特點決定了后工業時代，背信罪成為經濟犯罪的最大特征。許乃曼教授的這一觀點，在另一位美國學者的著作中得到了證實。在《背信犯罪：當代社會的白領犯罪》一書中，弗里德里希斯教授明確指出，白領犯罪是現代社會面臨的共同問題，而白領犯罪的核心屬性正是違背了現代社會存在的核心———信任。 在早期，生命很大程度上局限于一個小的人際圈即家庭，人們由于長期共同生活而形成一種互動的依賴，但現代社會中，人們更多地是與家庭之外的成員進行互動，并依賴于這些組織和人，形成一種更窄的、更功利性的關系。這種關系適用于我們與雇用我們的公司、存錢的銀行、投資的股票經紀人、購買貨物的零售商、尋求診治的醫生。換言之，現代社會的信賴關系的建立，非以人格為基礎。正是這種日益擴張的非以人格為基礎的信任關系，為腐敗、虛假陳述和欺詐創造了無數的機會。也正因如此，在發達國家的刑法中，均毫無例外地將破壞維持現代社會中人們相互之間的信任關系，并因此給他人造成財產損失的背信行為規定為犯罪，德國刑法第266條（背信）以及日本刑法第247條（背任）都是其體現。

我國雖說目前整體上仍然屬于發展中國家，社會的很多方面依然深陷“舊時代”，但自1979年以來，經過新一波工業化、現代化的努力，在短短40多年內，已經完成了西方工業化國家歷經百年甚至更長時間完成的進程，當代中國的一只腳已經邁入了在經濟領域以財產所有與占有（管理）分離為基本特征的“現代甚至是后現代社會”。與此相應，我國經濟領域的犯罪，也告別了傳統的搶劫、盜竊、詐騙之類赤裸裸的野蠻手段，而代之以貪污、職務侵占等隱蔽智力型犯罪；甚至違背對公司的忠實義務，利用職務便利，將公司財產低價賤賣或者低價折股，致使公司利益遭受損失之類的違背信用的犯罪。也正因如此，我國1997年制定的現行刑法根據國企的性質、特點和當時懲治國企犯罪的實踐需要，在第165到169條規定了有關國企人員的腐敗背信犯罪。近年來，我國民營企業和民營經濟迅速發展，但與此同時，民企內部關鍵崗位人員的腐敗犯罪日趨嚴重，主要表現在侵占、挪用、受賄和背信等方面，尤其是內部關鍵崗位人員非法經營同類營業，為親友非法牟利，在外另起爐灶，轉移企業利潤，侵犯商業秘密，侵占企業商業資源，或者將企業商業機會、利益通過各種隱蔽方式轉移給親友企業，給企業造成重大損害。

針對這種現實，2023年12月29日十四屆全國人大常委會第七次會議表決通過的《刑法修正案（十二）》進行了重大修改，將現行刑法中原本適用于“國有公司、企業”的三個有關背信犯罪的條文，即第165條非法經營同類營業罪、第166條為親友非法牟利罪、第169條徇私舞弊低價折股、出售（國有）資產罪的適用范圍也擴展到了“其他公司、企業”，加上刑法第169條之一的背信損害上市公司利益罪的適用原本就沒有限定于“國有公司、企業”。這樣，我國現行刑法第165到169條所規定的原本針對國有公司、企業工作人員的違法違規、濫用職權而導致公司、企業遭受重大損失的背信犯罪條款，就擴展至針對包括民營企業在內的負有管理職責的人員，實現了在背信犯罪的適用上，民營企業家們呼吁已久的公私平等保護的宗旨。

由此而帶來的問題是，何謂背信犯罪？ 和德日等國家刑法中明文規定背信罪的做法不同，我國刑法中盡管規定有公司、企業人員違背職責要求，利用職務之便，給所任職的公司、企業造成損害的背信犯罪，但在具體名稱上卻鮮見使用“背信”一語。我國刑法中明文使用了“背信”一語的罪名，只有刑法第169條之一所規定的“背信損害上市公司利益罪”，以及第185條之一的“背信運用受托財產罪”這樣兩個罪名。如果單從罪名上看，刑法第165條、第166條、第169條這種連立法機關都認為是背信腐敗犯罪的罪名，在我國刑法中卻難覓其蹤跡。由此看來，在對《刑法修正案（十二）》的相關內容進行解讀之際，首先必須查明何謂背信犯罪。同時，在我國學界，呼吁借鑒德日刑法中背信罪的相關規定，在刑法中增設與上述特殊背信犯罪不同的普通背信犯罪的呼聲由來已久，且經久不衰。但借鑒國外的相關規定之前，恐怕有必要先了解國外相關規定的背景、內容以及相關適用情況，否則會出現引進之后水土不服的情形。

基于以上考慮， 本文將以背信犯罪的司法以及理論探討方面比較成熟的日本的相關情況為借鑒，結合我國刑法中的相關規定，對背信犯罪的相關問題進行探討。

二、背信犯罪的本質和特征

（一）本質之爭的緣起

所謂背信，就是受托人違背信任，給委托人造成財產損害的行為。一般來說，違背人與人之間的信任，通常是破壞私人之間的權利、義務關系，只要能夠追究民事上的責任就可以了，但在該種關系是基于當事人之間的特別信賴，遭受損壞則會造成他人財產上的損害的場合，刑法就必須介入。但如此廣泛地理解背信罪，就很容易將背信罪的范圍擴大，將單純的買賣合同的當事人不履行債務的行為也理解為背信罪。在日本，背信罪之所以稱為典型的“口袋罪”，原因就在于此。正因為這種現象的存在，所以才有了背信犯罪的本質到底是“違背信任”還是“濫用權限”之爭。

這種爭論，源自德國?，F行德國刑法第266條第1款規定了“濫用權限”和“違背信任”這樣兩種行為形態。之所以有這種規定形式，是因為1871年的萊比錫刑法新增了處罰“故意對損害委托者的債權、其他財產施加損害處分的受托者”的第266條2款，引起了“濫用權限說”和“違背信任說”之爭。為平息這種爭議，德國在1933年的立法當中將此二者都予以了規定?，F在德國就背信罪的解釋，也是將第一個選項即濫用構成要件，理解為“處分行為”“賦予義務”等行為人的“有效的法律行為”。相反地，將背信構成要件理解為“對他人財產的事實作用”。德國刑法中的這一爭論，直接導致了包括日本在內的諸多規定有背信犯罪的國家，就背信犯罪的本質到底是濫用權限還是違背信任展開討論。

（二）本質之爭的內容

“違背信任說”認為，背信罪的本質是違反和本人即委托人之間所存在的、以誠實信用原則為基礎的信任關系而造成本人財產損失，因此背信罪就是違反誠實義務，對本人施加財產上的損害的犯罪。據此，背信犯罪的主體，不限于具有法律上代理權的人，只要是基于和本人（委托人）之間的信任關系，代為處理他人事務的人即可。背信是違反信任關系的行為，因此，法律行為（如依照授權處理他人房屋、融資業務的行為）固不待言，事實行為（如將受托保管的他人物品讓第三人拿走的行為）也包括在內。在“非法取得軟件案”中，A公司花費巨資開發了一款軟件，賣給了租賃公司，在A公司中擔任指導使用該軟件的教師X利用工作之便，擅自將該軟件拷貝到自己的軟盤上，帶出公司，交給了B。其中，行為人X擅自拷貝軟件并交給他人的行為，并非指向權利變動的法律行為，而是事實行為。但是，身為A公司職員X的這種背叛公司信賴的行為，也會給A公司造成重大財產損失。因此，判例認為，其構成背信罪。另外，典當物（質物）的保管人違背信用，將抵押物返還抵押人的場合，盡管沒有退貨事實發生，但商店負責收帳的人仍然在賬本上進行有關退貨的虛假記載，進而注銷欠賬，以致店主不能找顧客要賬的場合。判例也認為，上述行為盡管是行為人利用工作之便所實施的事實行為，但由于這些行為違背了委托人的信賴，造成了委托人的財產損失，因此仍肯定其成立背信罪?？梢姡瑥谋承耪f的角度來看，背信罪在違反誠實信用義務而侵財上，和侵占罪類似，具有日本刑法中的兩款侵占罪即利益侵占罪的特點。

但是，作為背信說基礎的誠實信用原則，是貫穿整個民法領域的基本原則，將此作為限定背信罪的成立范圍的基準，非常難以判斷。按照這種理解，單純的債務不履行也是違反誠實信用原則的行為，對債權者造成損害的場合，理論上也要成立背信罪，這樣就會招致刑法對私法調整范圍的過度介入。

意圖對上述背信說之下的背信犯罪成立范圍進行限定的“濫用權限說”認為，背信罪的本質是濫用委托人所賦予的代理權（法律上的處分權限），對代理人或者委托人的財產進行加害。民法上，將合同行為一樣的，能夠根據當事人的意思表示而設立、變更、終止民事法律關系的行為稱為法律行為。代理人以被代理人（本人）的名義，在代理權限內與第三人（又稱相對人）實施民事行為，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度，被稱為代理。濫用權限說認為，只有這種代理權的濫用，才是背信罪的本質。因此，背信罪的主體（他人事務的處理者），只限定于在法律上具有代理權的人。由于代理就是代替本人即被代理人行使權利，進行意思表示的法律行為。因此，所謂背信行為僅僅限定于濫用代理權的法律行為，而不包括沒有法律依據的事實行為在內。被被代理人（委托人）授權的人，濫用該代理權，給被代理人造成財產損害的場合，才能成立背信罪。據此，“非法取得軟件案”的場合，X擅自拷貝軟件并轉交給B的行為，并非利用職務之便的指向權利變動的法律行為，而是利用其工作之便的事實行為，不成立背信罪。相反地，在“支行長不良貸款案”中，A銀行B支行的行長X，受流動資金運行困難的C建設公司社長D的請求，為其貸款。X已經預料到放出去的貸款難以回收，但考慮到C公司是長年的老客戶，于是為了C公司的利益，在履行正常手續但沒有采取足額擔保的情況下，向C公司融資1000萬日元，最終果然貸款沒有收回的場合。由于X是被A銀行授權的B支行行長，其在對方沒有提供足額擔保的情況下向其提供貸款的行為，是利用銀行賦予其的職務之便的法律行為，所以其行為能夠成立背信罪。

濫用權限說認為，背信罪是隨著被代理人即委托人的經濟活動擴張而產生的犯罪類型，是從被授權代替本人進行對外財產處分行為的視角來保護本人財產的犯罪， 其在表明背信罪不同于侵占罪的同時，意圖對背信罪的成立范圍進行限定。但批判意見認為，該說在將事實行為、對內行為、偏離權限（不能將處分效果歸屬于本人的無效行為）排除在背信罪的處罰范圍之外，不能確保背信罪妥當處罰范圍的一點上，存在不足。這一點，在上述“非法取得軟件案”中有明顯體現。按照違背信任說，該案中，行為人X實施了背叛公司信賴的行為，由此造成了公司的重大財產損失，其當罰性和被委托人濫用代理權的場合，沒有什么兩樣，不應認為其不構成犯罪，而應當像判例一樣，將其作為背信罪加以處罰。

由于純粹的“違背信任說”和“濫用權限說”都存在問題，因此，就背信罪的本質，近年來出現了一些新學說。一是背信的濫用權限說，其并不將成為背信罪前提的“權限”限定為法律上的代理權，而是將事實上的權限包括在內，以保證結論的妥當性。例如，大谷教授主張“背信說當中，背信行為的范圍并不一定明確，因此，應當限定于在和本人的關系上，能夠認可財產權限的場合，將濫用或者超越權限所實施的違反誠實信用義務，對委托人造成財產上的損害作為背信罪的本質”。前田雅英教授也認為，“在判斷包括能夠看作為對行為人事實上所授予的權限在內的權限是否被濫用的時候，必須以和本人之間的委托信賴關系為基礎，具體地加以判斷”。但批判意見認為，事實上的權限的內容或者界限并不明確。將范圍擴張到事實上的權限的話，和違背信任說（與背信說相對的，是背信的濫用權限說）之間的實質差別就會消失。盡管如此，這個見解還是有力的，因為其具有以“脫離權限就是侵占、濫用權限就是背信”的方式將兩者加以分別的優點。

二是限定背信說，其將背信罪的成立范圍限定為事務處理者和本人之間具有“特定的高度信任關系”的場合。曾根教授指出，“背信罪是作為隨著經濟活動的大規?；?，迫切需要將財產組織化運營，處罰在該過程當中所發生的違反信賴行為而造成財產侵害的結果”，因此，“成為背信罪前提的信任關系，只限于這種有組織的、有機的財產運用場合當中的內部的、實質的信任關系”。確實，背信罪的本質是破壞內部信任關系（其典型是代理關系，但不應限定于此），在將處于對向型的交易關系中的人的相互之間的信賴關系（其典型是合同當事者之間的關系）原則上加以排除的意義上，是正當的見解。但是，背信罪本質所欲限定的是背信罪中信賴關系的“范圍”，而不是在具體狀況下信賴關系是否達到高度的“程度”。因為，即便是買賣的當事人之間，由于長年的交往，也可能存在個別的高度信賴關系。

三是“意思內容決定說”，其從濫用權限說出發，認為為了保障自己財產的處分自由，將處分財產的意思決定委托給他人的場合，就必須從以背信罪加以保護的視角出發，將事務處理者的范圍擴張到“參與本人財產處分意思內容決定過程的人”（但不參與意思決定內容自身）和“監督該決定過程的人”。這種見解滿足了基準的明確性，但將信任關系限定為“受托對本人的財產處分的意思內容作決定的人”，那么在違背任務行為當中，就不能包括事實行為和二重抵押行為，這從保護法益的立場來看，是有疑問的。

要注意的是，關于背信罪的本質盡管眾說紛紜、莫衷一是，但就國外的上述學說來看，各個見解之間的差別逐漸消弭，有走向融合之勢。將作為背信本質的“違背任務”限定于濫用法定代理權的場合，顯然失之過窄。相反地，將所有違背信用的行為一概認定為背信犯罪，有失之過寬之嫌?，F在的代表性見解認為，有必要從本人進行事務委托必要性的角度來考慮，在侵害委托關系、對本人造成財產損害的場合，肯定成立背信罪。從此角度來看，違背信任說基本上是妥當的。但將侵害委托關系的全部行為都評價為背信行為，則有些過寬。在此，受命于本人進行特定的財產管理，或者作為事實上的受托人，濫用或者超越該管理權限，造成被害人的財產損害的場合，才應當受到處罰。背信罪應當限定于這種場合。

（三）背信犯罪的特征

有關背信犯罪的特征，各國刑法在規定和理解上存在差異。日本刑法與德國類似，背信罪被規定在“詐騙以及敲詐勒索罪”（第2篇第37章）之中，屬于伴隨有轉移占有的奪取型犯罪。之所以出現這種情形，是因為受了1851年普魯士刑法之后的德國刑法的影響。按照德國的理解，詐騙罪和背信罪在均將財產作為保護法益的一點上共通。同時，在侵害法益的形態上，詐騙罪是利用了與被害人的疏忽有關的欺詐而產生的對他人的信賴，背信罪則是濫用了他人的信賴。兩者在要求是針對他人的信賴而實施的行為這一點上，具有相通之處。在法國，背信罪則被作為不伴隨有轉移占有的侵占型犯罪，規定在刑法第3卷第4章之中。該章的犯罪，主要是濫用他人信任，即損害他人利益，侵吞交付其手中以及接受并負責予以歸還、送返或派作特定用途之資金、有價證券或者其他任何財物的行為。行為人若為了本人利益，或者以工業或者商業企業的法律或者事實上的領導人或者職員名義，進行公眾募集以獲取他人交納的資金或者有價證券的，就要加重處罰。從這種規定的字面來看，法國刑法將背信犯罪作為侵占罪或者職務侵占罪中的一種。

從內在結構上看，背信犯罪既不同于敲詐勒索罪和詐騙罪，也不同于侵占罪，倒不如說其兼具侵占罪與毀壞財物罪的某些特征，是兩者的結合。詐騙罪是利用被害人的認識瑕疵而產生的錯誤處分行為獲得財產，敲詐勒索罪是利用對方在某一方面的弱點而進行恐嚇，使得被害人不得已而交付財產，兩者都是利用被害人的有瑕疵的處分財產行為而取財，但背信罪不是利用被害人的瑕疵，而是利用其和被害人之間所具有的法律上的信任關系，利用受委托幫助其處理財產上的事務的便利機會進行加害，造成被害人財產上的損失，兩者之間存在本質上的差別。在此意義上講，背信犯罪與侵占犯罪，與侵占委托物罪之間更為親近。因此，法國刑法將背信罪和侵占委托物罪放在一起規定，有其道理。也正是基于這種考慮，1974年日本修改刑法草案第2編第39章將背信罪和侵占委托物罪放在了一起。

雖說背信犯罪和侵占犯罪在屬于違背他人信任的一點上類似，但在以下幾點上存在很大的不同：

一是對象方面的差別。財產犯罪，按照對象的不同，可以細分為對財物的犯罪和對財產性利益的犯罪。前者是指對財物（動產、不動產）的犯罪，包括盜竊罪、搶劫罪和侵占遺失物罪等僅以動產為對象的犯罪，以及侵占不動產、毀壞建筑物等僅以不動產為對象的犯罪。后者是指以財產性利益（債權、無形財產等）為對象的犯罪。日本刑法分則中的二款搶劫罪、二款詐騙罪、二款敲詐勒索罪（所謂“二款犯罪”）都是其適例。侵占罪，按照日本刑法的規定，屬于侵占自己所占有的他人財物的犯罪，對象在法律上已經被限定為“財物”。同時，侵占罪不同于其他財產類犯罪中有二款犯罪的規定，其只有針對財物的一款犯罪。可見，就其對象而言，和盜竊罪一樣，均屬于比較罕見的針對財物的犯罪，而不是針對財產性利益的犯罪。但就背信罪而言，按照日本刑法第247條之規定，屬于背信行為給被害人即委托人造成“財產上的損失”的犯罪。這里所謂“財產上的損失”，意味著財產價值的減少，既可以是現有財產的減少即“積極損害”，也可以是將來能夠取得的利益的喪失即“消極損害”。從此意義上講，背信罪屬于對財產性利益的犯罪。正因為此，日本學者認為，背信犯罪具有二款侵占罪的特點。

二是行為特征上的不同。背信犯罪不僅僅具有破壞他人信任的侵占罪特征，還具有減少、毀滅他人財物的毀棄罪的特征。背信犯罪，不管其被歸類于詐騙罪、敲詐勒索罪還是侵占罪，總歸是財產犯罪，這是沒有疑問的。但財產犯罪之中，又有獲取型犯罪和毀棄型犯罪之分。前者是出于獲得物的經濟價值即出于非法占有的意思而侵害財產的犯罪，如搶劫、詐騙、盜竊、敲詐勒索等罪就是此類，從內在結構上看，其具有“破壞他人占有，轉為己有”的特點，屬于典型的“損人利己”型犯罪。后者是指毀滅、減少財物用途的犯罪，具有“破壞他人占有，但并不轉為己有”的特點，屬于典型的“損人不利己”型的犯罪，故意毀壞財物罪就是其典型。從理性人的角度來看，即便在實施犯罪的場合，人們也多傾向于實施“損人利己”的犯罪，而較少實施“損人不利己”的犯罪，因此在實踐中，盜竊罪常見多發，而故意毀壞財物罪則比較少見。從預防的角度來看，“損人不利己”的犯罪無需太重的刑罰就能防止，因此，盜竊、詐騙之類獲取型犯罪的法定刑遠高于故意毀壞財物罪之類的毀棄罪。背信犯罪的場合，本質上是行為人利用受托管理被害人財產的機會，造成委托人財產上的損失的犯罪類型，并非直接將委托人即被害人的財物據為己有的犯罪類型，與毀棄型犯罪相同。因此，與詐騙、敲詐勒索等犯罪相比，背信罪法定刑比較低，這也是背信犯罪的特點之一。

三是在行為結果上有異。如果認為背信罪的本質是違反和他人之間的信任關系的財產侵害，和詐騙罪相比其更接近于侵占犯罪的話，那么，背信罪與侵占罪，特別是與侵占委托物罪的界限如何劃分，就成為問題。由于日本判例、通說將侵占罪理解為背信的領得型犯罪，因此有無“領得行為”，即是否違反委托宗旨，將他人的物按照自己的意愿，依照其經濟用途加以利用、處分的一點，就成為判斷有無侵占行為的決定性要素?！?4+〕違背任務的處分行為是以自己名義、在自己計算之下實施的時候，就是侵占罪。在以本人即委托人的名義、在本人計算之下實施的時候，就是背信罪。所謂自己名義或者本人名義，就是處分行為是以誰的名義實施的，屬于權利義務歸屬的問題。相反，所謂自己計算還是本人的計算，就是該行為所得到的利益或者所造成的損失歸屬于誰，屬于經濟效果歸屬的問題。盡管日本判例將基準區分為“自己名義還是本人名義”和“自己計算還是本人計算”，但兩者的界限決非涇渭分明，而是存在內部關聯，即處分行為的“名義”是判斷“計算”的歸屬主體的主要線索。具體而言，以自己的名義實施處分行為的場合，就是行為人將財物轉入自己控制之下，然后交付第三者，因此成立侵占罪；在以本人的名義、在本人的計算當中加以實施的場合，由于不能說將財物置于自己的控制之下，因此不能說是侵占，只是成立背信罪；形式上是本人的名義，實際上該經濟效果歸于自己的場合，是在自己的計算下實施的行為，成立侵占罪。

三、我國刑法中的背信犯罪的成立范圍

（一）學說現狀

我國刑法沒有像德、日刑法一樣，規定一般背信罪，刑法分則所規定的罪名當中，帶有“背信”用語的罪名，也僅限于刑法第169條之一所規定的背信損害上市公司利益罪，以及第185條之一所規定的背信運用受托財產罪。但從受托管理他人財產的人出于圖利目的或者損害目的而違背職務或者業務要求，造成委托人財產上的損害的行為就是背信犯罪的角度來講，我國現行刑法中所規定的背信類犯罪，應當不只以上兩個罪名。只是，其范圍到底多大，則眾說紛紜。

第一種見解認為，我國刑法中的背信犯罪，就是兩個特殊的背信犯罪：一個是刑法第169條之一所規定的背信損害上市公司利益罪， 另一個是刑法第185條之一第1款所規定的背信運用受托財產罪。這種見解的理由是，這兩個條文中使用了“背信”一語，即“違背對公司的忠實義務”（刑法第169條之一）、“違背受托義務”（刑法第185條之一第1款）。

第二種見解認為，我國刑法中的背信類犯罪有四個，分別是：（1）背信損害上市公司利益罪（刑法第169條之一）；（2）背信運用受托財產罪（刑法第185條之一第1款）；（3）違法運用資金罪（刑法第185條之一第2款）；（4）徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪（刑法第169條）。這種見解認為我國刑法中的背信犯罪是這四個，理由是其中有兩個罪名中有“背信”二字，為何還有其他兩個，則沒有說明理由。

第三種見解認為，我國刑法中的背信犯罪為以下11個罪名：違規披露、不披露重要信息罪（刑法第161條）、妨害清算罪（刑法第162條）、虛假破產罪（刑法第162條之二）、為親友非法牟利罪（刑法第166條）、內幕交易、泄露內幕信息罪（刑法第180條）、利用未公開信息交易罪（刑法第180條）、背信運用受托財產罪（刑法第185條之一）、吸收客戶資金不入賬罪（刑法第187條）、侵犯商業秘密罪（刑法第219條）、串通投標罪（刑法第223條）、提供虛假證明文件罪（刑法第229條）。之所以這么理解，是因為背信犯罪的本質是違背經營性義務，破壞的是內部對向性信任關系，因此，破壞國家特定經濟管制秩序的犯罪、違背外部對向性信任關系的犯罪、違背非內部對向性信任關系的其他犯罪以及過失犯罪，都應當排除在背信犯罪之外。

第四種見解認為，我國刑法中的背信犯罪有以下四類：（1）圖利型犯罪，具體是指第165條的非法經營同類營業罪、第166條的為親友非法牟利罪；（2）違反金融管理法律法規型的犯罪，具體是指第171條第2款的金融工作人員購買假幣罪、以假幣換取假幣罪，第186條的違法發放貸款罪，第187條的吸收客戶資金不入賬罪，第188條的違規出具金融票證罪，第189條的對違法票據承兌、付款、保證罪；（3）瀆職濫用職權型犯罪，具體是指第161條的違規披露、不披露重要信息罪，第168條的國有公司、企業、事業單位濫用職權罪，第169條的徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪，第161條之一的背信損害上市公司利益罪，第223條第2款的串通投標罪；（4）挪用型犯罪，具體是指刑法第272條的挪用資金罪、第273條的挪用特定款物罪，第384條的挪用公款罪，第185條之一的背信運用受托財產罪，第185條之一第2款的違法運用資金罪，等等。之所以這么理解，是因為上述四類幾十個犯罪都具有一般背信罪的共同本質，即違背了基于他人的委托而產生的信任關系和誠實處理他人事務的義務，對他人財產造成了損害；出于圖利或者加害目的而實施了違背任務的行為；給他人造成了財產損害；主體都是依法或者受托為他人處理事務的人；主觀上都是故意，且具有圖利（包括為第三方謀取利益）的目的和損害他人利益的目的。

（二）本文的見解

就我國刑法中背信犯罪處罰范圍，學者的見解之間之所以存在上述巨大差別，恐怕主要還是因為對我國背信犯罪的本質理解不清，特別是在借鑒國外相關學說的基礎上，結合我國刑法相關規定的分析不夠，故出現上述爭議。從我國刑法有關背信犯罪的典型條款刑法第169條之一背信損害上市公司利益罪的規定來看，關于背信犯罪的本質，可以借鑒“濫用職權說”，并據此來理解我國刑法中相關條款。

首先，具有法律規定上的依據。如前所述，我國刑法中，盡管類似國外背信罪的條款不少，但是真正冠以“背信”犯罪之名的，只有背信損害上市公司利益罪和背信運用受托財產罪。在這兩個犯罪規定中，明確地將“違背對公司的忠實義務”“違背受托義務”作為其成立要件。從背信就是違背必須誠實信用地處理他人事務的義務，詳言之，就是被授權處理他人事務的人，違反法律、行政法規、部門規章、合同等規定或者約定的義務，給委托人造成財產上的損失的立場來看，上述兩個犯罪是典型的背信犯罪。只是要注意的是，在這兩個犯罪中，除了要求行為人違背相關義務之外，還要求行為人必須“利用職務之便”或者“擅自”實施背信行為，特別是《刑法修正案（十二）》在第165條、166條第2款中，就犯罪主體是“其他公司、企業的工作人員”的場合，還增加了“違反法律、行政法規規定”的限定，應當說這種限定是經過深思熟慮之后作出的規定。從罪刑法定原則的角度看，“違反法律、行政法規規定”應作為成立非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪的前提條件，否則上述犯罪的認定會過于寬泛。例如，公司高管的范圍，根據公司法可以由公司章程進行規定，一些義務除了法律、行政法規規定之外，公司章程也可以規定。然而，僅違反公司章程規定層級太低，而且公司章程可以修改，具有不確定性，不宜作為認定依據，因此才有了此處的“違反法律、行政法規”的規定?！袄寐殑罩恪?，意味著該罪的行為人，即上市公司的董事、監事、高級管理人員，是以履行相關經營管理職責的名義，從事決策、執行等“職務行為”。“擅自”意味著該罪的行為人即商業銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構，在業務活動過程中，違反相關法律法規要求或者和委托人之間的約定。上述規定意味著，成立上述兩個犯罪，行為人不僅要違反誠實信用義務，還需滿足濫用職權這一要求。從此意義上看，我國刑法中有關背信犯罪的成立條件，僅僅只是違背和被委托人之間的信任關系尚且不夠，還必須是刑法所規定的利用職務之便的濫用職權行為。這種規定方式，在我國其他公認的背信犯罪條款，如非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪、徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪、挪用公款罪、挪用資金罪以及挪用特定款物罪當中，也有體現。

其次，僅僅只是背信，但沒有授權依據的行為，在我國刑法中不會被作為背信犯罪處理。如前所說，在國外，背信犯罪問題之所以非常復雜，主要是因為其判例、通說所采用的違背信用說，盡管能夠滿足保護法益原則的要求，但完全按照這種理解，會無限地擴大背信犯罪的處罰范圍，導致違反罪刑法定原則的問題。例如，在行為人任由第三人拿走自己無償保管的他人物品出售，以償還針對自己債務的場合，由于無償保管他人物品者，對第三人拿走該物品視而不見的行為，是事實行為，不是以意思表示為要素的法律行為，按照濫用權限說，就不應當是背信罪的實行行為。但日本的法院認為，行為人即便是無償地保管，但只要替他人保管物品，就應當和對自己的財產一樣，具有盡力保管、管理的義務，因此默認、放任第三人擅自將物品拿走的行為，是違背委托任務的不作為，有以背信罪加以處罰的必要，故行為人的行為成立背信罪。這種判罰是不可思議的，在我國最多只能承擔民事責任。同樣，在二重抵押的場合，即行為人就自己的不動產等目的物，已經簽訂了設定抵押權的合同，但在完成登記之前，又和其他人簽訂設定抵押權的合同，并完成登記的場合，日本判例認為，事務處理者不僅僅限定于被賦予了法律上的代理權的人，只要是在和本人之間的信任關系上，處理他人事務的人就足夠，以此為前提，抵押權的設定者，在和抵押權人之間的信任關系上，負有幫助抵押權人完成登記的義務，屬于“為他人處理事務的人”。由于就第二抵押權而言，抵押權設定登記已經完成，第一抵押權人的順位就只能后移，這種后移屬于發生了“財產上的損害”。因此，抵押權設定人的上述二重抵押行為明顯具有故意和圖利、加害目的，完全滿足背信罪的構成要件，應當構成背信罪。但這種二重抵押，騙取他人錢財的行為，在我國一般是將其考慮為詐騙罪或者騙取貸款罪。同樣的情形，在所謂“一房二賣”，即房屋所有人將同一房屋先后出賣給不同的買受人，出賣人往往已經收取了兩個買受人部分或者全部購房款，而事實上卻不可能同時滿足所有買受人的購房需要的場合，也有體現。“一房二賣”屬于典型的背信情形，但在我國也會作為民事糾紛，而不是作為刑事案件處理的。

最后，背信犯罪是現代社會中企業的所有者與經營者相分離特征下的必然產物，具有作為經營者的代理人濫用代理權的特征。在市場經濟為主導的現代社會，所有權與經營權的分離，使得企業內部結構日益復雜，企業法人的經營管理逐漸成為一項專門職業，公司所有權人在公司中只起領導作用，而真正的管理權則逐漸轉移到那些職業經理人手中。這種財管分離的經營模式，在極大地提高現代企業的效率的同時，也為職業經理人的背信犯罪埋下了伏筆。代為管理公司的人有機會違反公司所有權人的信賴，進行不正當活動，給公司所有人造成財產上的損害。作為防止這種損害的刑法對策，應運而生的就是背信罪。因此，作為背信罪前提的高度信賴關系是企業等組織內部的、實質的信任關系，其決定了背信罪的成立范圍只能局限在具有一定授權或者法律依據的場合。在不具有該種信賴關系的場合，即便發生了違背信用的情形，在交易社會當中，在對等當事人之間，適用自由競爭原理以及自我責任原理，只要受托人沒有使用詐騙等不正當手段，就不應當對其使用刑罰權加以處理。從此也能看出，背信罪的成立范圍相當有限。譬如，在買賣合同當中，賣主不交付目的物，或者買主不交付對價的場合，交付目的物的義務或者支付對價的義務，盡管是為了對方的“利益”而進行的義務，但最終畢竟還是自己的事務，因此，違反該義務的行為只能被看作單純的債務不履行。這種場合，不符合“為了他人利益而處分事務的人”的背信罪成立要件。

可以說，在我國刑法中，值得作為背信類犯罪處理的行為類型，還是應當局限于背信侵害公司、企業財產類的犯罪之中。具體而言，主要有以下幾種類型：一是妨害對公司、企業的管理秩序類犯罪中的背信犯罪。這類犯罪中，最為典型的是刑法第169之一的背信損害上市公司利益罪，刑法第165條的非法經營同類營業罪，刑法第166條的為親友非法牟利罪，刑法第168條的國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪，刑法第169條的徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪。二是破壞金融管理秩序類犯罪中的背信犯罪。例如，刑法第185條之一的背信運用受托財產罪，刑法第186條的違法發放貸款罪。與此類似，還有刑法第187條的吸收客戶資金不入賬罪，刑法第188條違規出具金融票證罪，刑法第189條的對違法票據承兌、付款、保證罪。三是散見于侵犯財產類犯罪以及貪污賄賂罪中的挪用類犯罪。譬如，刑法第272條規定的挪用資金罪、刑法第273條規定的挪用特定款物罪和刑法第384條規定的挪用公款罪。

實際上，我國刑法中的背信犯罪，類似于日本刑法中的特殊背信罪。在日本，除了刑法中所規定的一般背信罪之外，單行法中還規定有特別背信罪。例如，日本公司法第960條第1款規定，公司的發起人、創始董事或者監事、董事、會計、監事或者執行官等，出于為自己或者第三者謀求利益或者對股份公司施加損害的目的，實施違背其任務的行為，造成該股份公司財產損害的時候，處10年以下有期徒刑或者處1000萬日元以下罰金，或者并罰，對公司董事等具有一定職務的人的背信行為，予以重罰。這種特殊背信罪的主體是股份公司的社長或者董事長、實際上主持公司業務的總負責人、監督公司經營或者業務執行中的不當行為的監事以及分公司的負責人等。同樣，日本的商法（第486條至第488條）、保險業法（第322條及以下）、股份有限公司法（第77條）也設立有特別背信罪。這也從一個側面表明，我國刑法中存在背信犯罪，只不過其不是一般的背信罪，而是日本刑法中的特殊背信罪，因此在我國刑法中背信犯罪的分析上，不能完全套用日本刑法中的一般背信罪的原理。

四、我國刑法中背信犯罪認定上要注意的若干問題

基于上述分析，本文認為，在我國刑法中的背信類犯罪的認定上，必須注意以下幾個問題：

（一）行為主體

就主體而言，必須基于法律規定或者合同約定而代為他人（包括自然人和單位）處理財產事務的人，即身份犯，既可以是自然人，也可以是單位。這是因為，背信犯罪是違背和他人之間的誠實信用關系，利用處理他人財產事務的機會而造成他人財產利益損害的犯罪。就我國刑法中的規定而言，這種和他人之間的誠實信用關系，已經被具體化為一定的職責身份關系，即處理他人財產職責的人，常見的表述有：國有公司、企業、事業單位的工作人員；國有公司、企業或者其上級主管部門直接負責的主管人員、其他公司、企業的工作人員；上市公司的董事、監事、高級管理人員等；在主體為單位的場合，如商業銀行、證券交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司或者其他金融機構等。

在此，需要注意的是，新修訂的公司法（以下簡稱“新公司法”）在2023年12月29日已經通過，并且已于2024年7月1日施行，其中有不少實質性的修訂和新增的法條，很多內容涉及刑法中的背信類犯罪主體的認定。

一是“高級管理人員”的認定。“新公司法”第180條規定，董事、監事、高級管理人員對公司負有忠實義務，應當采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權牟取不正當利益，與本條相應的，就是刑法第165條的非法經營同類營業罪，即國有公司、企業的“董監高”利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的業務，獲取非法利益，數額巨大的行為。刑法第165條非法經營同類營業罪中的主體是國有公司、企業以及其他公司、企業的“董事、監事、高級管理人員”。此處的“高級管理人員”，按照“新公司法”附則第265條，是指公司的經理、副經理、財務負責人以及上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。但問題是，能否將“新公司法”中規定的“公司章程規定的其他人員”直接定義為刑法中的背信類犯罪主體身份？ 值得探討。因為，依照刑法第165條之規定，國有公司、企業之外的“其他公司、企業的董事、監事、高級管理人員”，只有在“違反法律、行政法規規定”而實施非法經營同類業務時，才能構成該罪。換言之，國企之外的民企的“董監高”即便違反公司章程而實施經營同類營業行為，但只要沒有違反法律、行政法規的規定，就不能構成非法經營同類營業罪。這樣說來，直接將“新公司法”中的“公司章程規定的其他人員”，看作非法經營同類營業罪中的“高級管理人員”，將其作為該罪的犯罪主體，是有問題的。

實際上，我國自1993年公司法公布以來，一直明確子公司具有法人資格，是獨立主體，因此，子公司的“董監高”可以屬于刑法中背信類犯罪的主體。但是，分公司負責人能否直接被認定為背信類犯罪主體身份，必須依據該分公司的運作方式、財務管理權限等，以及分公司負責人的真實地位來確定。這一點從相關指導案例的判旨中就能看出。如在“楊文康非法經營同類營業案”中，最高人民法院認為，公司、企業的部門經理等中層管理人員，一般不構成非法經營同類營業罪的主體。因為“實踐中，一些國有公司、企業將其中層管理人員也稱作經理……這類經理因系日常稱謂，而非法律用語，且其負責的不是整個公司、企業的管理，而是對某一部門、某一項目、某一項業務的管理，其經營、管理權有限，故公司法未對其作競業禁止性規定。作為法定犯，非法經營同類營業罪的主體要件應直接援引相關法律規定，而不宜作出擴大解釋。國有公司、企業的部門經理等中層管理人員，一般不構成非法經營同類營業罪的主體”。應當說，最高人民法院在“楊文康非法經營同類營業案”中的這種理解，符合非法經營同類營業罪的規定和正常商業認知。

二是“公司的控股股東、實際控制人”的成為犯罪主體的理解?！靶鹿痉ā钡?2條規定，公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用關聯關系損害公司利益。按照“新公司法”第265條的規定，所謂控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額超過50%，或者其持有的股份占股份有限公司股本總額超過50%的股東；出資額或者持有股份的比例雖然低于50%，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會的決議產生重大影響的股東。所謂實際控制人，是指通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人。換言之，上市公司的控股股東和實際控制人，在公司業務的運營中，和公司的“董監高”的作用同樣，甚至更大，都是公司中的“關鍵少數”。但問題是，刑法中，除了第169條之一第2款中有“上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監事、高級管理人員實施前款行為（背信損害上市公司利益———作者注）的，依照前款規定處罰”之外，其他背信損害上市公司利益罪中并沒有出現“公司的控股股東、實際控制人”的規定。由此而來的問題是，在其他的背信類犯罪，如非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪中，“公司的控股股東、實際控制人”能否成為該類犯罪的主體？

從“新公司法”的相關規定來看，似乎可以得出肯定結論?！靶鹿痉ā钡?80條第3款規定，公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務的，和公司“董監高”一樣，對公司負有忠實義務和勤勉義務，應當采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權牟取不正當利益；執行職務應當為公司的最大利益盡到管理者通常應有的合理注意。這就意味著，“公司的控股股東、實際控制人”，在公司法上作為公司的關鍵少數，和“董監高”具有同樣的地位，承擔同樣的義務。也正因如此，“新公司法”第192條規定，公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事損害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔連帶責任。

但是，從刑法的角度來講，將“公司的控股股東、實際控制人”直接作為非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪等背信類犯罪的犯罪主體，還是值得商榷的。刑法講究罪刑法定原則。既然刑法分則的相關規定明文將上市公司的董事、監事、高級管理人員和“上市公司的控股股東或者實際控制人”作為不同犯罪的主體明確地加以規定，就是明確地表明，就不同犯罪的主體而言，是有不同要求的，刑法適用上不得超出規定，將本不屬于“董監高”的“上市公司的控股股東或者實際控制人”以其在公司中的實質地位和作用為根據，而將其解釋為“董監高”，否則，“新公司法”第180條第3款就不會作出“公司的控股股東、實際控制人不擔任公司董事但實際執行公司事務的”規定。因此，既然刑法第165條（非法經營同類營業罪）、第166條（為親友非法牟利罪）沒有像刑法第169條之一第2款一樣，明文規定“上市公司的控股股東或者實際控制人”，則無論如何，不得將該罪主體的“董監高”擴張至“公司的控股股東或者實際控制人”。

當然，在“公司的控股股東或者實際控制人”指示其所控制公司的“董監高”非法實施與其所控制公司、企業的同類營業，獲取非法利益的場合，或者為親友非法牟利的場合，也可以根據共同犯罪的原理，將其作為（共謀）共同正犯、教唆犯或者幫助犯，予以處罰。換言之，“公司的控股股東或者實際控制人”不能單獨作為非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪之類的背信犯罪的單獨正犯，但不排除其可以成為此類犯罪的共犯。

（二）實行行為

就實行行為而言，就是實施違背職責（任務）行為，造成本人即委托人的財產損害。所謂職責，是指處理事務的人，在該具體情況之下，應當實施法所期待的行為。所謂違背職責，就是違背信任關系，如銀行的工作人員眼見不可能收回卻仍然發放貸款，或者將客戶資金用于操縱市場，進行不必要的買賣，以賺取交易手續費的違規行為，都是其適例。就我國的情形而言，這種背信行為，通常在刑法中有明文規定。例如，就背信損害上市公司利益罪而言，所謂違背職責行為，就是刑法第169條之一所規定的：（1）無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的；（2）以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務或者其他資產的；（3）向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務或者其他資產的；（4）為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的；（5）無正當理由放棄債權、承擔債務的；（6）采用其他方式損害上市公司利益的行為。同樣，刑法第166條為親友非法牟利罪中也有類似規定。

作為背信罪的客觀要件，除了背信行為之外，該背信行為還必須給委托人造成財產損失，因此，背信罪是結果犯。這一點在我國的相關立法以及司法解釋中有明顯體現。例如，就上述背信損害上市公司利益罪而言，按照刑法第169條之一，公司“董監高”的背信行為，只有在“致使上市公司利益遭受重大損失”的場合，才能成立。就刑法第186條所規定的違法發放貸款罪，其是典型的背信犯罪，但其成立以銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定發放貸款之外，還要求“數額巨大或者造成重大損失”。在背信犯罪“財產損失”的理解上，必須注意以下兩點：

一是，所謂“財產損失”，意味著財產價值減少，既可以是現有財產的價值減少即“積極損害”，也可以是將來能夠取得的利益的喪失即“消極損害”。就消極損害的范圍而言，應當限定于能夠認可請求權利益的喪失，但如果是事實上能夠取得的蓋然性高的利益的話，也不一定要以請求權為基礎。這里的“財產”指整體財產，因此損害必須基于本人財產的整體狀態加以考慮。在一方面造成損失，但另一方面又有與此相應的收益的時候，就是沒有造成“財產損失”。例如，上市公司的高級管理人員以明顯不公平的條件向其他單位提供資金，最終沒能收回，但對方在獲得該資金的時候提供了足額擔保，所發生的損害和與此對應的反對給付所得到的利益二者相等的時候，可以說整體上沒有出現“財產損失”。

但要注意的是， 我國刑法第186條違法發放貸款罪即銀行或者其他金融機構的工作人員違反國家規定發放貸款是典型的背信犯罪，除了“造成重大損失”即所發放的貸款全部或者部分難以收回的場合之外，在違法發放貸款“數額巨大”的場合，也肯定該罪的成立。之所以這樣規定，一方面是因為違法放貸造成的損失難以認定，損失是以立案時的損失還是以量刑時的損失計算，實踐中有分歧；另一方面，是出于預防此類犯罪結果發生的考慮。由此也能看出，我國刑法中的背信犯罪，并不像國外的一般背信罪一樣，不完全是結果犯，危險犯的場合也能構成。

二是，是否具有財產損失，不是法律判斷，而是經濟判斷。在判斷有無財產損失的時候，有法律損害說和經濟損失說之分。前者對財產乃至損害，純粹以法律上的財產權為中心進行構成。認為財產損失，以被害人是不是具有法律上的請求權為基準加以判斷，有請求權的就沒有發生“財產損失”。相反，后者以經濟利益為中心對財產損失加以構成，認為財產損失不是法律判斷，而是經濟判斷，即便存在法律上的權利，但實際上不可能實現或者難以實現的時候，就表明其經濟價值不存在，應認定為具有財產損失。例如，在銀行分行行長違背職責，向某熟人的公司發放1000萬元貸款，之后該公司破產，借款無法收回的場合，就銀行而言，作為1000萬元現金的替代，還有對該公司1000萬元的債權。因此，從法律上看，財產整體上并沒有減少。但該公司已經破產，該1000萬元的債權收回無望，在經濟上就是無價值。據此，可以說X的行為給作為委托人的銀行造成了財產損失。這種經濟財產說，在我國的相關司法文件中有體現。例如，2003年11月13日最高法《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第6條第1款“有關瀆職犯罪行為造成的公共財產重大損失的認定”部分指出，雖然公共財產作為債權存在，但已無法實現債權的，可以認定為行為人的瀆職行為造成了經濟損失。實際上，我國的司法實踐中，在有關背信犯罪的“財產損失”的認定上，也有判例采用了這種分析方法。例如，在“杜某偉違法發放貸款案”中，對于所造成的“財產損失”的認定，二審法院認為，從遭受損失看，對于違法發放貸款造成的損失不以是否實際給金融機構造成損失為準，即使金融機構還存在貸款人及保證人未按期償還的債權，也不能認為沒有造成損失，只要貸款到期沒有償還即為損失，刑法意義上的損失不同于民法意義上的損失。另外，對抵押財產是否進行評估審計，只是辦理貸款的條件，即使擔保物鑒定足值，那也只是金融機構的債權，不能因為有債權而否定貸款逾期不能收回所形成的損失，債權的實現只是挽回損失的多少而已，故認定被告人構成違法發放貸款罪。

（三）主觀方面

就主觀方面而言，背信罪是故意犯。因此，成立該罪，行為人必須對該罪的構成要件事實，即對自己所實施的違背職責行為、可能造成的財產損失，要有認識或者說預見。只是，背信罪的故意中包含未必的故意即間接故意，因此，即便行為人對會發生損害結果具有不確定認識，也能認定其故意。但在行為人誤以為自己的行為符合職責要求的場合，則肯定事實錯誤排除故意。

在國外刑法中，成立背信犯罪，除了主觀上必須有故意之外，還要求行為人在實施背信行為時，必須具有“為自己或者第三人謀利”的“圖利目的”或者“對本人造成損害”的“加害目的”這樣兩種性質不同的目的。這種主觀目的要件的存在，對于背信罪的認定而言，非常重要。據此，行為人對自己的行為違背任務，會造成委托人財產上的損害即便存在認識或者預見，但仍然有可能因為不具有“圖利、加害目的”而不成立背信罪。

但在故意之外，以“圖利、加害目的”限定背信罪的處罰范圍的初衷如何實現，存在爭議。由于“圖利目的”是主觀超過要素，即便該目的客觀上沒有實現，也能成立既遂?！凹雍δ康摹辈皇侵饔^超過要素，客觀上必須存在與構成要件對應的財產損失。因此，接踵而來的問題是，行為人對于背信事實要認識到何種程度，才能說具有“圖利、加害目的”呢？ 對此，“未必認識說（間接故意）”認為，只要有未必認識就足夠?！按_定認識說（直接故意）”認為，必須具有確定認識，“追求說（直接故意）”認為，必須具有希望或者追求程度的認識。這種對立，在具體案件的處理當中有明顯的體現。例如，在銀行支店長甲，在為經濟效益不好的C建筑公司融資的時候，已經意識到“放出去的錢，可能收得回，也可能收不回”，但考慮到C公司是老主顧，因此，在沒有足額擔保的條件下，向C公司提供了1000萬元融資，結果果然沒有收回的案件中，由于甲在放貸時具有“可能收得回，也可能收不回”的認識，因此可以說甲對本次融資的損失結果，既沒有明知也沒有追求，只是具有放任的未必認識，故從“未必認識說”來看，能夠認可甲的“圖利、加害目的”，但就“追求說”或者“確定認識說”而言，就會得出否定結論來。對此，日本判例認為，就圖利、加害而言，并不要求達到追求或者積極容允的程度，明確否定了“追求說”，但其到底是采用“未必認識說”還是“確定認識說”，并不清楚。

日本學界的有力說是“確定認識說”，認為要求對圖利、加害目的具有追求心態的話，則背信罪的成立范圍就會過于狹窄。相反，如果說對加害目的只要具有未必認識就足夠的話，則其內容就會和故意重復（因為背信罪的故意只要對背信行為能造成財產損害的一點具有未必的認識、容忍就能認定），會導致立法者將“圖利、加害目的”作為和故意不同的主觀要件單獨加以規定的價值消失殆盡。

以“為本人圖利、加害目的”限定背信罪成立范圍的做法，對于劃定日常生活中進行的“稍微過頭的交易活動和值得處罰的背信行為的界限”具有意義，但由此也會帶來比較麻煩的問題。例如，將上例稍作改變，即甲考慮到如果C公司倒閉的話，那么不僅迄今為止所借給它的錢就收不回來，而且還會連累自己所在銀行的業務，于是便予以融資的情形，就是如此。此時，甲之所以向C公司融資，既非出于滿足為自身圖利的一己之私，也不是為了加害自己所在銀行，恰恰相反，是為了維持本人即銀行的長遠利益。短期來看，甲的舉動或許對銀行有害，但長期來看有利于銀行。因此，從一般人的立場來看，甲不具有“圖利、加害目的”，不成立背信罪。但從“確定認識說”的角度來看，甲明知借出去的錢難以收回，對將要發生的損害具有確定認識，難以否定其具有“圖利、加害目的”。由于這一原因的存在，近年來，認為不應當關注行為人對圖利、加害的認識程度，而應關注行為人實施背信行為的動機的“動機說”，廣受關注。據此，行為人實施違背任務行為的決定性動機，只要不是為“本人圖利”，就可以說其具有“圖利、加害目的”。動機說之下，也存在為自己或者第三人圖利、對本人加害、為本人圖利的各種意思并存的場合。此時，何者為主要動機、決定性動機，只能根據案件的具體情況加以判斷。即，在主要是為了行為人自己以及第三人的利益的時候，即便順帶有為本人謀利的場合，也能認可“圖利、加害目的”。相反，在主要是出于為本人圖利的場合，即便順帶具有為自己或者第三人圖利的動機，也還是要否定其“圖利、加害目的”。據此，前述甲在為維持其所在銀行的正常經營，在C公司沒有提供足額擔保的情況下，擅自做主，向其融資1000萬元，最終果然沒有收回的案件中，由于甲是為本人即所在銀行的正常運營的主要動機或者說決定性動機之下實施融資行為的，因此，欠缺“圖利、加害目的”，甲不成立背信罪。

在我國，有關背信犯罪的刑法規定并沒有將“圖利、加害目的”作為成立要件，因此，在相關犯罪的認定上，過程比較簡單，不涉及行為人的主觀目的或者動機問題。但實務中，有些案例還是涉及行為人在背信行為的目的與其故意認識之間的沖突問題。例如，在杜某偉等人違法發放貸款案中，法院認為，即便行為人的目的是“為了化解被告單位在改制過程中貸款集中度過高的問題”，并不具有加害農聯社的目的，但故意和目的是兩種不同的心態，“不能因為目的合法，就必然認定方法和手段合法”，仍然認定農聯社成立違法發放貸款罪。該案中，被告人方面提出成立發放貸款罪，必須具有“加害其所在單位農聯社的目的”。但是，法院以行為人只要具有故意，即“對違反國家規定發放數額特別巨大貸款具有清醒的認識，并對應達到化解貸款所需的巨大數額是持希望的態度”即可而予以否定。同樣，在另一個有關違法發放貸款罪的案件中，也涉及行為人違法發放貸款的主觀動機問題。不過，法院認為，“盡管違法發放貸款的動機是為了單位利益，目的動機是為了避免銀監會關注及歸還王某某以前以他人名義在單位的借款”， 但被告人在作為縣農村信用合作聯社某某分社的主任兼聯社個人客戶部總經理的任職期間，對貸款用途審查不嚴，違反商業銀行法相關規定發放貸款，數額巨大，仍然構成違法發放貸款罪，只不過構成犯罪的不是其個人，而是其所在單位而已。換言之，在該案中，法院認為，不管行為人的動機如何，只要其具有違反職責要求而發放貸款的認識，并最終引起了貸款難以收回的結果，就構成違法發放貸款罪，而不問其發放貸款的動機、目的如何。

我國實務中的上述做法，雖說符合我國刑法的相關規定，也能避免日本在有關背信犯罪認定上的紛繁復雜之處，但也會帶來一些不利后果。最為明顯的是，代為他人處理公司財產事務的國家工作人員、其他公司、企業人員在代為處理投資、貸款等業務的時候，常常會面臨一些需要冒險投機的風險。如果說行為人只要認識到風險而執意展開業務，并最終失敗的場合，不管行為人主觀動機或者目的如何，一律要承擔背信犯罪的刑事責任的話，必然會影響行為人代為他人處理業務的工作的積極性。

實際上，在行為人具有為委托人謀利目的或者動機的場合，不宜將其失敗行為認定為背信犯罪。一方面，從整體上看，盡管該行客觀上一定程度上違反了和委托人之間的信任，但由于該行為主要不是出于加害委托人或者為行為人自己謀利的動機而實施的，就能否定該行為對委托人的不利，從而判定該行為并非侵害信任的行為。另一方面，即便客觀上難以說該背信行為對委托人有利，但在行為人行為時具有為委托人謀利的動機或者認識時， 由于可以說行為人沒有對委托人的實質不利的認識，所以，也能說行為人不具有侵害信任關系的故意。從這種立場出發，可以說，在認定背信犯罪的時候，考慮行為人為“圖利、加害動機”在某些場合下是必要的。具體而言，根據行為當時各個方面的因素來看，行為人實施濫用職權的背信行為時，只要沒有對委托人加害，或者借此機會為自己謀利的目的，就能否定行為人的行為構成背信類犯罪。這一點，從我國刑法相關規定中能夠找到依據。例如，我國刑法關于瀆職犯罪，即國家工作人員在職務過程中實施的違背職責的舞弊行為，如果不是出于特定動機即“徇私”徇個人私情、徇個人私利的動機的話，就不能構成該種犯罪。既然我國刑法中的背信類犯罪也是公司、企業人員在代為他人處理財產事務時違反職責、違背信任關系的犯罪，某種意義上與國家工作人員的瀆職類犯罪類似，則為何不像國家工作人員的瀆職犯罪一樣，將徇私類犯罪從單純的瀆職犯罪中區分出來，加以處罰呢？ 由此說來，我國實務中對于行為人所提出的為了委托人利益的動機，一概予以否定的做法，值得商榷。

結語

背信，即違背委托人的信任，造成其財產損失，是現代社會企業經營中財管分離現狀的必然產物，是社會發展到一定階段之后所出現的和盜竊、搶劫沒有什么差別的侵財行為。只是，是不是要將所有的背信行為都要上升為刑法上的犯罪？ 如何將其規定為犯罪？ 這是需要慎重斟酌的問題。像德日等國一樣，規定一般意義上的背信罪，雖然能夠極大地滿足刑法保護法益機能的要求，但也有可能將欠債不還的行為、倉庫保管人員疏于履職放任他人盜走財物的行為、醫生故意多讓病人掏治療費的行為也作為背信罪處理，過于擴大背信罪的處罰范圍。相反，像我國一樣，將背信犯罪僅僅限定于公司、企業中負有管理職責的人違背對公司的忠實義務或者違背受托義務，利用職務之便，實施背信行為，造成公司或者客戶財產損失的情形，這種做法雖然能夠比較清晰地劃定背信犯罪的處罰范圍，滿足罪刑法定原則的保障人權機能，但對于公司職員為達到擴大銷售業績以升職的個人目的而故意違反公司限價規定，以低于產品入庫成本價銷售電腦，造成公司重大損失之類的背信行為，就無法處理?？梢姡覈F行的背信犯罪規定方式，也并不理想。因此，下一步的工作，就是在深入了解國外相關規定以及適用的利弊得失的基礎上，結合我國刑法中的相關規定，積累我國實務中背信犯罪相關判決的問題以及裁判規則，總結出具有我國特色的背信犯罪理論。