北京大學電子商務法研究中心主任、法學院教授薛軍：明確直播電商發展的常態化監管思路

李穎

關于規范促進直播電商發展的若干法律問題，北京大學電子商務法研究中心主任、法學院教授薛軍從四個方面進行了解析。

第一，規制直播電商的基礎性質的法律架構的設定問題。當直播電商作為一種電商業態出現之后，市場監管總局等部門先后發布了相關的規范性文件，對其進行規范。在規范的過程中，明顯出現了兩個主導性的，有一定差別的思路。其一，是將直播電商作為一種電商模式，回歸于電商監管的基本邏輯。在這種思路中，原則上以直播平臺責任的落實，作為直播電商治理的主要抓手，借助于平臺的技術能力，全面落實能夠體現靈活性、數字化、全鏈條的產業治理能力，實現對直播電商的有效監管；其二，是聚焦直播行為的法律定性，將直播與傳統的廣告規制體制聯系起來。當前，很多執法部門的同志，特別關注或者糾結于直播是不是廣告、主播是不是廣告代言人等定性的問題。這其實反映了用廣告規制邏輯的思路，來建立對于直播電商規制的基礎性的法律框架。

對這一差別，薛軍認為應該回歸于電商邏輯，以平臺治理的邏輯，作為直播電商規范的基礎法律架構。在這個架構中，當然不排斥廣告法等其他法律規制因素的介入，但它們應該服務于守安全底線，處理特殊例外問題時發揮作用。而日常性質的監管，不可能也不應該借助于廣告的監管思路來管理直播電商。

之所以做出這一判斷，主要是考慮到，強調直播平臺作為直播電商治理的主要抓手，能夠借助于平臺的技術能力，實現分層化、分類化、常態化的治理，實現數字化、流程化和全程化的管控。如果把直播規制的重點主要落實在它是不是構成廣告之類的定性問題上，那么很有可能在一般性的直播營銷領域產生過度的規制，導致抑制直播電商產業發展的后果。無論如何，對于這個基礎性質的問題要進一步研究，真正弄清楚，把基本定性，基本規制思路和基礎制度框架的問題解決好。

第二，準確處理涉及直播電商的法律問題的前提是合理界定直播電商所衍生的各種法律關系。眾所周知，直播電商的最大特點在于參與主體非常多，有平臺、銷售者、推廣者、供應商、品牌方、MCN機構、直播間運營者、主播等等。對于這樣一種紛繁復雜的多主體參與的電商業態，不能夠采取一刀切或簡單的認定方法，而是要結合相應的法律關系來合理定性相關主體的法律地位。

比如直播平臺，究竟是否屬于電商平臺，抑或屬于提供其他的互聯網服務的網絡服務提供者？對這一問題的回答，要依據于它所做的相關具體事情，來合理定性。主播或直播間運營者，究竟屬于產品的銷售者，還是產品的推廣者，二者的法律責任完全是不一樣的，需要明確界定。產品的供應商或品牌方，作為最終提供貨物的主體，他們所承擔的法律責任，如何來設定，也需要具體的分析。究竟屬于履行輔助人，還是第三人履行的合同，還是合同的一方主體？不同的定性帶來的法律責任定性是有巨大區別的。

將直播電商所涉及的法律關系準確定性，一個最基本的出發點，就是本著實事求是、責權利相一致，以及定性與產業邏輯相一致，才可能使各種參與主體，各得其所，承擔合理的責任。不宜把諸多法律責任隨意一鍋煮，籠統地施加給某一個特定的主體。

第三，任何一種業態都有它存在的典型問題。薛軍簡單歸納，在直播電商中，有以下六個方面的問題需要重點關注，聚焦治理。一是質量保障問題；二是虛假宣傳問題；三是價格誤導問題；四是知識產權侵權問題；五是不正當競爭問題；六是特定群體（包括消費者、老年人以及未成年人等）在整個直播的法律關系中如何得到充分的權益保障。以上六個方面的問題，構成了直播電商法律糾紛和消費維權的主要來源，也是相關司法案例的主要類型。如何治理這些問題，就需要有針對性地開展治理，才能夠在很大程度上促進中國直播電商高質量發展。

第四，規范直播電商的基本思路以及方法論的問題。直播電商的出現，是我國平臺經濟發展的階段性現象。關于平臺治理或平臺監管，頂層設計者提出了諸多要求和思路，比如要落實“常態化監管”，要提升監管措施的“透明度”，增加監管活動的“可預期性”。這些政策上的思路，完全適用于對直播電商的監管。

我們需要認識到，任何一種商業模式的發展，必然是帶著問題前行。對處于快速發展之中的直播電商而言，無論是法律規制，還是行政監管，都要放棄那種無所不包，一切都在掌控之中的、“撒網籠罩式”的監管思路。這是完全不現實的，是不經濟的，也是不必要的，而且也是注定會失敗的思路。現代商業運行機制的復雜性，要求我們采取一種“回應型”“觸發式”“問題導向型”的監管思路。在這種監管思路之下，原則上允許創新商業模式的自由發展，自由探索。當它出現了一些典型問題，再由監管部門進行專項的、有針對性的治理。

在治理過程中，也要放棄政府部門大包大攬的思路，而且要充分發揮多主體協調共治的潛能。比如要充分調動直播平臺強大的治理能力、要發揮MCN機構對于主播的組織管理能力等，讓他們積極參與到治理體系中來。另外，在平臺經濟的治理過程中，數字化的治理，包括算法的加持非常重要。不借助于技術手段，無法實現有效的高效的治理。

另外，治理直播電商的規范，應該是一個多層次、多面向的規范體系，而不可能只是一些嚴格意義上的法律。它可以表現為平臺本身的治理規則，它也可以表現為行業自律的公約，或者是主播的最佳行為守則。只有在規范設計上，保留相應的彈性化機制，才能在規范與發展中尋求合理的平衡。

反之，如果還是基于某種“應激式”治理模式，僅僅基于某一兩個特殊輿情事件，就對整個直播電商施以重手，搞各種形式的一刀切，搞運動式的監管，那么就又落入了先前的不具有可預期的，不具有透明度的，也不具有常態化特征的監管思路之中。

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