廣義債的變更概念之重新界定與整合

楊立新

(廣東財經大學 法學院,廣州 510320)

我國《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)規定合同的變更就是債的變更,其內容比較簡單,只規定了兩個條文,即第543條:“當事人協商一致,可以變更合同?！钡?44條:“當事人對合同變更的內容約定不明確的,推定為未變更。”這些規定與原《合同法》第77條和第78條規定相比,只是刪除了第77條第2款,其他內容不變。本文以《民法典》第543條為依據,從債法角度研究債的變更,確認債的變更分為要素變更和非要素變更,債的要素變更導致債的關系失去同一性,為債的更替;非要素變更未使債的關系失去同一性,為債的更改?！睹穹ǖ洹芬幎▊母?學界對此也沒有深入探討,這些都使立法和司法實踐對債的變更認識不足而導致立法的瑕疵和法律適用的困惑。［1］因而有必要厘清債的變更與債的更改、債的更替、債的更新的概念,重新進行整合,構成廣義債的變更的概念體系。 本文所稱債的變更與債的更改、債的更替、債的更新與合同變更與合同更改、合同更替、合同更新,基本上屬于同一概念,只是在債法角度和合同法的觀察角度而言不同而已。

一、典型案例提出的應當對債的變更概念廣義界定的問題

(一)提出問題的典型案例

筆者參與討論過一個典型案例(1)本案是一件真實的案例,為了方便進行理論說明,隱去了當事人的真實姓名,對案情也作了突出主題的適當整理。,此案例清晰地表明了司法機關對債的變更與債的更改、債的更替、債的更新概念認識不足,最終導致錯誤適用法律。

1.基本案情

W公司馮某(甲方、一審原告)與麻某(乙方、一審被告)簽訂《土地轉讓合同》,內容是:“為充分發揮現有土地使用權的經濟價值,增加雙方經濟效益,經雙方充分協商,達成以下協議,雙方共同遵守:(1)甲方同意將自有土地使用權轉讓與乙方,該塊土地的坐落、面積等詳見(96)第03號土地使用證。(2)土地使用權轉讓價格為每畝50萬元人民幣,總計金額為1 000萬元,不包括地面附著物。(3)付款方式:在雙方簽訂合同后10日內,乙方付甲方100萬元人民幣;在土地使用證變更后乙方付500萬元;其余款項在辦理移交手續后一次性付清。(4)合同生效后,雙方應及時辦理土地過戶手續,雙方均有提供所需資料和證件的義務,以及履行其他附隨義務,直至辦理完所有手續并移交完成。辦理過戶所需費用及向國家交納的各種稅費,由乙方承擔。雙方定于在2007年11月前辦理完結?！?/p>

嗣后,馮某(W公司法定代表人)與麻某簽訂《土地轉讓補充協議》,內容是:“此協議是根據馮某與麻某簽訂的《土地轉讓合同》中未盡事宜,并根據雙方在實際執行過程中發現的問題,經雙方再次協商并達成共識。在原協議的基礎上,再補充完善五條意見,雙方共同遵守,并按兩個協議共同履行。(1)麻某向馮某打土地款剩余部分1 200萬元整欠條(在此協議簽訂日履行)。(2)該土地款剩余部分1 200萬元按借貸款合同處理,麻某應按銀行同期貸款利息計算。(3)麻某在此協議簽訂7日內,向馮某交還款計劃書,在還款計劃內執行的不再計息,如有拖欠,按此協議第2條執行。(4)麻某要向馮某保證,賣給馮某四套新建單元房,每套面積是(按)麻某所開發樓盤最大面積計算,馮某按建筑成本價格給付麻某。(5)麻某在開發馮某的土地時,必須保證給馮某靠路旁兩間門面商鋪用房,馮某按建筑成本付款。”麻某給馮某出具欠條,內容是:“今欠馮某土地款壹仟貳百萬元整。￥12,000,000元。”

W公司按照麻某的要求,將案涉土地使用權過戶登記給麻某指定的Y工廠,但土地未實際交付。麻某未履行《土地轉讓補充協議》約定的欠款清償義務,W公司向法院起訴。

2.訴辯主張

W公司向一審中級人民法院起訴稱:在麻某向W公司出具土地欠款1 200萬元的欠條后,涉案土地使用權轉至Y工廠名下,Y工廠取得該土地的國有土地使用證。至今,W公司多次向麻某提出履行合同的要求,但麻某總以借口推脫,違約導致W公司的合法權益無法實現。請求:(1)依法判令解除《土地轉讓合同》和《土地轉讓補充協議》;(2)Y工廠將爭議的土地使用權轉至W公司名下。

麻某辯稱:麻某與W公司簽訂《土地轉讓補充協議》,就未盡事宜進行了補充完善,其中約定剩余1 200萬元按借貸款合同處理,應按銀行同期貸款利息計算。按此約定,剩余轉讓土地使用權的價款1 200萬元已經轉變為民間借貸關系,屬于雙方真實意思表示,合法有效。即便麻某欠款未付,所欠款為借貸本金與利息,而非原《土地轉讓合同》約定的土地使用權轉讓款。W公司只有權請求申請人償還借款及利息,而無權請求解除原《土地轉讓合同》。應予駁回W公司的訴請。

3.裁判理由和結果

一審法院認為,W公司與麻某簽訂的《土地轉讓合同》是真實、有效的法律關系,雙方簽訂的《土地轉讓補充協議》是對《土地轉讓合同》的補充,同時約定了土地轉讓價款為1 200萬元,并出具欠條。麻某簽訂上述合同和出具欠條后,未按照約定履行義務,W公司主張解除其與麻某簽訂的《土地轉讓合同》與《土地轉讓補充協議》于法有據,應予支持。判決:(1)W公司與麻某簽訂的《土地轉讓合同》合法有效,予以解除;W公司與麻某簽訂的《土地轉讓補充協議》合法有效,予以解除。(2)Y工廠于本判決生效后30日內,將涉案土地使用權變更登記至W公司名下。

二審法院認為,本案真實有效并實際履行的合同是W公司與麻某簽訂的《土地轉讓合同》及《土地轉讓補充協議》?！锻恋剞D讓合同》約定土地轉讓價款總計1 000萬元。雙方簽訂的 《土地轉讓補充協議》是對《土地轉讓合同》的補充,同時約定的剩余土地轉讓價款為1 200萬元,同日,麻某向W公司出具1 200萬元土地轉讓款欠條。故原判認定土地轉讓價款為1 200萬元,并無不妥。麻某未按《土地轉讓合同》及《土地轉讓補充協議》的約定全面履行合同付款義務,構成根本違約。原判支持W公司解除雙方的合同的請求,符合法律規定的解除合同的情形,應予解除。故判決駁回上訴,維持原判。

(二)典型案例提出的法律適用問題

該案一審和二審判決的邏輯起點,都是W公司與麻某簽訂的《土地轉讓合同》與《土地轉讓補充協議》合法有效。兩級法院判決書只關注兩個合同的款項數額不同,卻沒有看到后合同變更了前合同的性質。事實上,這兩份合同的關系,顯然是以后合同替代了前合同,即《土地轉讓補充協議》更替了《土地轉讓合同》,合同內容的同一性不復存在,屬于債的要素變更?？蓡栴}是:第一,如果認定后合同有效,前合同已經履行完畢,后合同正在履行中;如果認定前合同有效,但是前合同已經被更替,并且主要義務已經履行完畢?？梢?這兩個合同只能存在一個,而不能并存。既然如此,為什么一審判決和二審判決卻認定兩個合同均有效,且將兩個合同一并解除呢?第二 ,既然《土地轉讓合同》與《土地轉讓補充協議》屬于債的更替,W公司按照《土地轉讓補充協議》的約定將土地使用權登記過戶,麻某已經出具欠條將所欠土地轉讓款確認為借貸關系并約定利息,為什么W公司未實際移交土地就是守約,而麻某未支付借款本金和利息就是違約呢?第三,既然認定后合同是對前合同的補充,一審和二審判決為什么認可后合同將土地價款的1 000萬元變更為1 200萬元的約定,而不認可后合同將土地款欠款變更為借貸合同關系的約定有效呢?

從上述問題可以看出,該案一審和二審判決存在的根本性問題,就在于將更替原合同的《土地轉讓補充協議》的內容認定為對《土地轉讓合同》履行方法的補充,而未正確判定其為債的更替,沒有認識到債的更替的后果是新債產生而原債消滅。該案雖然發生在《民法典》實施之前,但由于《民法典》第543條與原《合同法》第77條第1款規定內容相同,所以對此案的法律適用問題說明本文討論的主題,仍然具有重要價值。

可見,在對債的更改、債的更新和債的更替的債法概念未有準確的界定和掌握時,就將原《合同法》第77條第1款和《民法典》第543條規定解釋為狹義債的更改,就會使債的更替和債的更新無法可依,從而使法官在這類案件的法律適用上發生錯誤。

二、《民法典》規定的債的變更是狹義概念還是廣義概念

應當肯定的是,《民法典》第543條規定的合同的變更,并非局限于合同的變更,而是債的變更,因為在所有債的領域,其內容都是可以變更的。

前述案例說明,司法實踐發生上述法律適用錯誤問題,關鍵在于對《民法典》第543條規定的債的變更究竟應當作何理解。如果將其解釋為狹義概念,則無法包含債的更替和債的更新;如果將其解釋為廣義概念,就有可能將債的更替和債的更新概括在債的更改之中,在司法實踐中解決債的更替和債的更新糾紛就會有法可依。同樣,也能避免將債的更替與債的更改予以混淆的錯誤。

(一)對《民法典》第543條規定的債的變更概念的狹義解讀

1999年《合同法》通過之后,一般將第77條第1款規定的債的變更解釋為狹義概念,而不是廣義概念?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^后,第543條規定的這一概念沒有變化,通常也作狹義解釋?！昂贤淖兏侵负贤闪⒑?當事人對合同的內容進行修改或者補充?！保?］這里似乎并未表明其是廣義還是狹義的債的變更概念,但是從表述內容來看,偏向于狹義解讀。

對此,學者的見解是:崔建遠教授認為,合同的變更未使合同關系失去同一性,債權所附著的利益和瑕疵原則上繼續存在,而合同的更改已使合同關系失去同一性,債權所附著的利益與瑕疵歸于消滅,法律效果明顯不同。因而,區分合同的變更與合同的更改,即區別要素的變更與非要素的變更,在理論上更為合理,只是法律未作如此區別。有鑒于此,以下所論合同的變更,限于非要素的變更。［3］這個見解立法未加區分,作者采狹義概念解釋。王利明教授認為,狹義的合同更改,僅指合同內容的變更,它是指在保持合同主體不變的情況下,合同的內容所發生的變化,當然,合同內容的變化不能是合同內容的實質性變化,否則將構成合同更新?！逗贤ā芬幎ǖ暮贤兏呛贤瑑热莸淖兏?即狹義的變更。［4］韓世遠教授認為,我國民法上沒有合同更改的概念。我國合同法應否區分合同的變更和更改,意見尚未一致,因合同的變更未使合同關系失去同一性,債權所附著的利益與瑕疵原則上繼續存在,而合同的更改使合同關系失去同一性,舊債權所附著的利益與瑕疵歸于消滅,二者法律效果明顯不同［5］,因而債的變更是狹義概念。柴振國教授等認為,合同變更是對原合同的有效修改和補充,它使合同權利和義務內容發生了變化,但這種變化僅是局部的、非實質性內容的變化,并未根本改變合同的實質內容,也并未使原合同關系徹底消滅。［6］

筆者在此之前也持這種看法,認為債的變更,是指在債的關系成立后,尚未履行或者尚未完全履行之前,當事人就債的內容達成修改和補充的協議所帶來的債的變化。換言之,是在債的主體保持不變的情況下,債的內容發生的變更。［7］

可以說,在《合同法》頒布實施以來的20多年中,無論是在理論上還是在實務上,都將《合同法》第77條規定的債的變更解釋為狹義概念,而不是廣義債的變更。對《民法典》第543條規定的債的變更也是作同樣解釋。

之所以對《民法典》第543條規定的債的變更解釋為狹義概念,主要原因是:

第一,理論上認為債的變更與債的更新有區別。這一理念源于羅馬法。傳統民法理論認為,債的變更分為債的要素變更與非要素變更。債的要素變更,是指給付的重要部分發生變更,導致債的關系失去同一性。對重要部分的認定,應以當事人的意思表示和一般交易觀念加以確定。按照一般交易觀念或當事人的意思,認為給付的變更已使債的關系失去同一性,即為債的要素變更,不再屬于債的變更,應是合同的更替,或曰債的更新。［8］要素也稱為基本條款,是指債務人、債權人及債權債務標的之給付,僅變更履行期限、地點或給付數量,對無擔?；驘o利息之債權附加擔?；蚶?或有擔保或有利息之債變為無擔保或無利息之債,或對從給付的變更(如利率之變更),均不構成基本條款的變更,都是非要素變更,不成立債的更替。由于債的要素變更和非要素變更的區別能區分債的更改和債的更替,所以,債的變更屬于非要素變更,在解釋上采狹義立場。

第二,現代民法認為,屬于要素變更從而導致債的關系同一性喪失的情形,已屬例外,主要表現在當事人有明確意思表示的場合。［9］在當代債法領域,債的變更集中在非要素變更上,即變更不導致債的同一性喪失,仍然還是同一個債,而未成立新債。事實上,債的更改和債的更替之間的差別,關鍵在于變更的是債的要素還是非要素:在非要素變更下,原債還存在,債的關系的同一性就存在,因而就是債的更改;在要素變更下,債的關系同一性不存在了,原債已經被更替或者被更新,不復存在,仍然將其認定是債的更改,在觀念上不盡合理。

第三,司法實踐對債的非要素變更關注較多,忽略對債的變更的廣義理解。甚至可以說,我國債法理論和司法實踐忽視對債的更替、債的更新的研究。在司法實踐中,因債的更替、債的更新發生的糾紛案件較少,直至20世紀90年代出現較多的借新還舊案件,對原合同擔保在合同更新后是否仍然有效的問題上出現不同見解,大家才對債的更新給予適當關注,最高人民法院作出相關司法解釋,統一對債的更新后擔保效力的裁判規則。但是,對債的更替仍然關注不夠,與對債法其他問題研究的熱烈情形完全不可相提并論。

因此,在司法實踐的實際需求并不迫切,且存在不加區分債的變更的要素變更和非要素變更的情況下,我國對債的變更采狹義解釋就成為必然。

(二)將債的變更概念作狹義界定的局限性

將《民法典》第543條規定的債的變更解釋為狹義概念,只包含債內容的非要素變更,最大的局限性在于限縮了債的變更范圍,將債的更替和債的更新排除在債的變更之外,使其在我國《民法典》的債法體系中沒有明文依據,在司法實踐中無法適用《民法典》規定的規則對此類糾紛案件予以調整。

1.《民法典》第543條規定只能適用于債的關系的非要素變更

將《民法典》第543條關于“當事人協商一致,可以變更合同”的規定解釋為非要素變更的狹義概念,使這一規范的適用范圍受到局限。只有對未使債的關系失去同一性的標的數量的增減、履行地點的改變、履行期限的順延等變更情形,才能認定為債的變更,適用《民法典》的這一規定。當然,新債的基本條款與舊債的基本條款相同,應當認定為同一之債,沒有必要再區分新債與舊債而徒增復雜。但是,超出這個范圍就不能適用該規范,這正是將《民法典》第543條規定的債的變更解釋為狹義概念引發的后果。本案一、二審判決關于《土地轉讓補充協議》是將原合同約定的1 000萬元土地轉讓價款“補充”為1 200萬元的認定如果成立,《土地轉讓補充協議》就是《土地轉讓合同》的非要素變更,理應適用《民法典》第543條。但是,當事人約定將土地轉讓價款轉變為借貸,改變了合同的要素,構成合同更替,判決卻視而不見。這也說明,廣義債的變更在法官的法律意識中沒有應有的地位。

2.對借新還舊,即債的更新糾紛案件的裁判沒有法律依據

20世紀90年代,我國社會經濟發展迅速,資金需求增加,出現了大量的借貸案件,包括通過銀行金融機構和民間的融資,出現大量舊債無法清償而借貸新債的借新還舊。其中對借新還舊是否有效的爭議并不復雜,亦好認定,焦點集中在對借新還舊的性質、效果、原債的擔保是否有效以及新債設置的擔保是否為騙保等問題上,從而對其存在不同看法,影響了司法裁判規則的統一。經過多年討論,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第39條作了具體規定。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保部分的解釋》第16條規定:“主合同當事人協議以新貸償還舊貸,債權人請求舊貸的擔保人承擔擔保責任的,人民法院不予支持;債權人請求新貸的擔保人承擔擔保責任的,按照下列情形處理:(一)新貸與舊貸的擔保人相同的,人民法院應予支持;(二)新貸與舊貸的擔保人不同,或者舊貸無擔保新貸有擔保的,人民法院不予支持,但是債權人有證據證明新貸的擔保人提供擔保時對以新貸償還舊貸的事實知道或者應當知道的除外?！薄爸骱贤斒氯藚f議以新貸償還舊貸,舊貸的物的擔保人在登記尚未注銷的情形下同意繼續為新貸提供擔保,在訂立新的貸款合同前又以該擔保財產為其他債權人設立擔保物權,其他債權人主張其擔保物權順位優先于新貸債權人的,人民法院不予支持?！边@是我國在《民法典》實施后對借新還舊即債的更新規則作出的規定,雖然針對的主要是借新還舊的擔保效力,卻也是對借新還舊的債的更新規則的間接承認。

借新還舊是債的更新,是以成立新債、消滅舊債為目的的債的變更,與債的變更中的非要素變更不同,改變了債的關系的同一性,屬于廣義債的變更,而不是狹義債的變更。將《民法典》第543條規定解釋為狹義債的更改,債的更新就不能適用該條規定。面對司法實踐中出現的借新還舊爭議,司法裁判沒有可以適用的法律規則,只能依據私法自治原則,如果當事人愿意以新合同代替舊合同,法律并無禁止的必要。［10］《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保部分的解釋》第16條只規定借新還舊保證效力的規則,并未規定其債法的地位,其基本含義也是如此。

3.債的要素變更不被認定為債的變更也使債的更替無法可依

本文的典型案例,原合同是土地使用權轉讓合同之債,即《土地轉讓合同》確定的轉讓土地使用權的關系,后雙方訂立《土地轉讓補充協議》,約定將土地轉讓合同約定的土地價款之債變為“按借貸款合同處理”,使土地使用權轉讓合同之債變更為民間借貸合同之債,成立了新債,消滅了舊債,構成了債的關系的要素變更,改變了原債的關系的同一性,既不同于狹義的債的變更,也不同于借新還舊的債的更新,而是債的更替。這正是有的學者所稱的是債的當事人之間因成立新債而使舊債消滅的債法制度,即合同之債更新的實質是以消滅舊債為目的而設立新債的債的更替［11］,而不是借新還舊的債的更新。區分債的更新和債的更替,認為債的更新是借新還舊,但是債的性質未發生改變,債的更替則指以消滅舊債為目的而設立性質不同的新債的債的更改。

問題是,對于這一清晰、明確的債的更替的案件,兩級法院(是中級法院和高級法院)在審判中都視而不見,不僅將約定消滅的舊合同與約定以消滅舊合同為目的而設立的新合同都認定為有效合同,甚至將合同要素變更也僅認定為“補充”,也不適用《合同法》第77條第1款(《民法典》第543條)規定,而是將兩個合同一并解除。其主要原因就在于將法律規定的債的變更只解釋為狹義概念,而未解釋為廣義債的變更。與此同時,鑒于理論和實踐都對廣義債的變更缺乏深入研究,法官缺乏對廣義債的變更的正確認識。即使在法律意識上有一定印象,法官也會認為立法對此未加規范,廣義債的變更無法可依,從而在具體案件的裁判過程中出現法律適用錯誤。

司法實踐中出現的這些問題,與對《民法典》第543條規定的債的變更的解釋有關。將其解釋為狹義債的變更,盡管在理論上是成立的,卻會導致廣義債的變更無法可依,從而導致司法實踐出現問題。反之,如果將其解釋為廣義債的變更,該條規定的債的變更既包括狹義債的變更,即債的更改,也包括廣義債的變更,即包括債的更改、債的更替和債的更新,就會使《民法典》第543條擴大適用范圍,能夠應用到更廣泛的廣義債的變更場合,給司法實踐提供法律依據,使法官準確掌握廣義債的變更的概念體系,進而適用好該條法律規范,有效解決司法實踐中的實際問題。

三、將《民法典》第543條規定解釋為廣義債的變更的基礎條件

(一)羅馬法規定的債的更新

在羅馬法中,債的更新是指通過創設一項新債而解除舊債,故“債因更新而消滅”［12］。烏爾比安《論薩賓》第46編:“更新是前債向市民法之債或者自然法之債的轉移和改變。也就是說,基于前債的原因,以消滅前債為目的,設立一項新債。之所以稱為更新,是因為后債包含新的要素并產生新的債務關系?！保?3］在羅馬法中,以債權與其主體強固結合,不認有債權讓與及債務承擔之制度,為使債權人或債務人發生變更,不得不利用更改方法。當事人間債之體樣(清償期、清償地)、內容及條件之變更,亦依更改為之。［14］但是,真正的實質性要件,即更新及其消滅效力的根據,在古典法向優士丁尼法的過渡進程中,發生了根本的改變。在優士丁尼法中,更新的舊觀念消滅了,標的的一致性不再作為更新的要件,甚至債的新穎性可以表現為標的的變更。［13］因此,凡是需要變更債的要素,只有廢止原有債之關系,而成立新債之關系,以及當事人如果希望達成債權人或債務人變更的效果,必須成立債務更新的協議。［15］

依筆者所見,羅馬法的債的更新,其實就是廣義債的變更,既包括債的要素的變更,也包括債的非要素的變更,而不包括債的主體變更,因為主體的變更將會導致債權及債務的轉移。在羅馬法的觀念上,無論是債的要素變更還是非要素變更,其實都是以新債的成立而消滅舊債,即使是債的非要素變更,變更后的債也是一個新債,而非對舊債的修修補補。按照這樣的理解,羅馬法上的債的更新,即債的變更都是廣義概念,包括狹義的債的更改、債的更替和債的更新。狹義的債的變更僅指債的關系的非要素變更,即債的更改;而債的更替和債的更新都屬于廣義債的更改,是債的更改中的要素變更,是新債舊債的性質改變;債的更新是借新還舊。

其中,借新還舊仍然是同一性質的借貸債務,甚至借貸的數額、借貸期限等都可能具有同一性,只是借貸的時間、擔保等可能發生變化。而債的更替如本文所舉案例,土地使用權轉讓合同的土地轉讓價款支付之債轉變為民間借貸之債,且數額、條件等內容均發生變化。這是債的更新與債的更替存在的差別,但是,二者在根本性質上仍然都是債的要素變更,且其目的都在于消滅舊債,成立新債,舊債不再約束雙方當事人,而接受新債的債權債務關系對自己的拘束。正是債的更替和債的更新的共同性,使其成為廣義債的變更中的要素變更,與債的非要素變更,即債的更改相并列,構成廣義的債的變更。 可見,羅馬法債的更新的這一內容,成為重新解釋《民法典》第543條的法理基礎。

(二)現代債法對債的變更與債的更新的區分

與羅馬法不同,現代債法對債的更改和債的更替(包括債的更新)作了區分,既承認債的更改,也承認債的更替,確認兩者之間存在的差別是債的要素變更和非要素變更,形成了當代債法與羅馬法相區別的兩種不同的債的變更。通常認為,當事人合意的債的變更屬于合同自由的范疇,按照私法自治原則,法律自然應當尊重當事人變更合同約定的法律效力,不需要專門對基于當事人合意的債的變更作出規定。［17］160對于債的更替,通常認為是消滅債的事由,例如,《法國民法典》就把債的更新規定在“債的消滅”一章的第二節,并且將債的更新與債的移轉規定在一起,都作為債的消滅事由。該法第1271條規定:“債的更新依下列三種方式:1.債務人向其債權人締結新債務用以取代舊債務,舊債務消滅;2.由新的債務人替代原債務人,債權人解除原債務人的債務;3.因新的義務承諾的效力,新債權人取代原債權人,債務人因之解除對原債權人的債務?！保?6］顯而易見,該條第1項規定的是債的更替,第2項規定的是債務移轉,第3項規定的是債權讓與?！秺W地利普通民法典》第1375條及以下規定了債的更新,主要內容是:變更債權人和債務人之間的可自由處分的權利和義務,取決于雙方的意思(第1375條)。如果債的法律上原因或者債權的主要客體被更換,從而舊的債務轉變為新的債務,此時就發生了沒有第三人參與的權利和義務的變更(第1376條)。以前條規定的權利和義務的變更為內容的合同,稱為更新債的合同(債的更新)。因為這一合同的訂立,此前的主給付義務消滅,同時新的主給付義務產生(第1377條)。［17］《瑞士債法典》第116條和第117條規定了債的更新,主要規定的是“債務之更新,不得進行任何推定”,以及不適用債的更新的情形。［18］《日本民法典》采取法國立法例,在債權的消滅一章設置第三目“更改”,第513條規定:“當事人訂立代替先前債務,成立新債務,發生下列效果的契約時,先前債務因更改而消滅:1.對先前給付的內容做出重要變更;2.先前的債務人更迭為第三人;3.先前的債權人更迭為第三人?！保?9］2017年,日本對債法進行修訂,雖然刪除了第516條和第517條,但對第513條規定的基本內容未作變動?！俄n國民法典》第500—502條規定的內容與《日本民法典》第513條內容相同,只是分別用三個條文表述而已。［20］此外,《智利共和國民法典》第1628條及以下［21］、《最新阿根廷共和國民法典》第801條及以下［22］、《秘魯共和國新民法典》第1277條及以下［23］,都規定了債的更新。

當然也有不同立法例?！兜聡穹ǖ洹穼淖兏蛡母聸]有作具體規定,都將其歸之于私法自治原則調整,不必再作新的規定。

為什么現代債法區分債的更改和債的更新,但對債的更改和債的更新不作具體規定,原因在于:一是債的更改和債的更新都屬于私法自治原則的范疇,不作規定也完全可以基于私法自治原則予以確認;二是債的要素變更和非要素變更確實有嚴格區別,具體表現在債的關系的同一性是否有所改變;三是債的變更和債的更新的效果不同,前者仍為同一個債的關系,只是債的內容有所變化,而后者則新債成立而舊債消滅。因此,對羅馬法不區分債的更改和債的更新規則的做法,現代債法提出質疑并且作出了改變。

應當看到的是,債的更改和債的更替依據私法自治原則調整是沒有問題的。這也是《德國民法典》未對其作明確規定的原因。不過,如果民法典只能規定債的更改和債的更替中的一個,那就更要規定債的更替,而不是債的更改,因為債的更改直接體現私法自治原則,不加明文規定并無不妥,而債的更新則因其性質、后果的變化,明文規定的必要性顯然更加突出。

(三)《民法典》第543條規定的內容與廣義債的變更規則相一致

我國《民法典》對債的變更的規定有兩條,第544條關于“當事人對債的更改的內容約定不明確的,推定為未變更”的規定,提到債的變更的是“內容”,不過是對變更合同的內容約定不明的推定規則,不涉及對債的變更的基本規則。因此,《民法典》對債的變更規定的基本內容,就是“當事人協商一致,可以變更合同”。這樣的規定,與對債的變更作廣義解釋不但不矛盾,而且是一致的。

首先,這一規定體現的完全是私法自治原則的內容,即變更債的關系必須由當事人協商一致。這里沒有規定依照法律規定的債的變更如情勢變更原則,這是協議變更的例外,是依照法律進行的變更,即《民法典》第533條規定的情勢變更原則。就《民法典》第543條規定而言,規定債的變更須當事人協商一致,依私法自治原則處斷,并未規定除外條款。

其次,對完全依照私法自治原則處斷的狹義債的變更,即債的更改作明確規定,而未對亟須規定的債的更替、債的更新作出明確規定,立法選擇不夠周全。由于債的更改是債的內容的非要素變更,債的關系的同一性并未改變,因而只要雙方當事人達成合意,當然依照當事人的合意處理。這樣的規則,規定和不規定都不會發生問題。而債的更替與債的更新則不同,新舊債的內容發生要素變更,甚至變成性質不同的新債,盡管也要依照私法自治原則處斷,但是,存在更多的問題需要規定,例如,舊債是否完全消滅?！俄n國民法典》第504條規定:“因更改產生的新債務,因不法原因或以當事人不知的理由不成立或者被撤銷時,原債務不消滅?！边@樣的規則只依靠私法自治原則處斷,具體適用仍有較大困難,須明文加以規定為妥。如果對我國《民法典》第543條規定的債的變更作狹義解釋,對立法選其輕而棄其重,將亟須規定的債的更替、債的更新排斥在外,顯然不當,而應采廣義債的變更概念解釋。

再次,《民法典》第543條規定的債的變更并未確定就是狹義概念。就“當事人協商一致,可以變更合同”的文字理解,并沒有僅指債的非要素變更,不能得出已經排除債的要素變更的結論。全國人大法工委研究室編寫的《中華人民共和國合同法釋義》一書認為,合同的變更是指合同成立后,當事人在原合同的基礎上對合同的內容進行修改或者補充。［24］黃薇主編的《民法典合同編釋義書》同樣作此解釋。就這一定義觀察,對債的內容的修改或者補充,并未強調是要素的修改或者補充,還是非要素的修改或者補充,況且修改或者補充未必就是對非要素的修改或者補充,也包含對要素的修改或者補充。在本文討論的案例中,變更原合同為借貸合同的約定(即《土地轉讓補充協議》),就是用“補充”的表述。當前,將《民法典》第543條解釋為狹義的非要素變更的債的更改,是對條文內容的限縮。然而,對該條規定的債的變更進行擴大解釋,包含要素變更的債的更替,得出“當事人協商一致,可以對合同進行要素變更和非要素變更”的結論,是完全順理成章的。因此可以說,《民法典》第543條規定的債的變更,是廣義概念。換言之,將該條規定的債的變更解釋為廣義債的變更,符合該條規范的立法意旨。

最后,在債的更改和債的更替、債的更新的立法解釋上取其輕而舍其重,認定條文規定的是狹義債的變更而不是廣義債的變更,其結果導致在司法實踐中債的更替和債的更新無法可依,法官錯誤適用法律。民事法官并非個個都是精通民法的專家,法律沒有規定明確的規則,很難統一裁判尺度。在《民法典》沒有規定債的更替、債的更新而只規定債的變更的情況下,將債的變更概念從狹義解釋轉變為廣義解釋,將債的更替和債的更新以及債的更改都解釋為債的變更的類型,顯然是更有利的做法。

此外,還有兩個問題需要討論:一是我國《民法典》沒有明文規定廣義債的變更,是否這一規則就沒有價值。有學者認為,《德國民法典》設有債權讓與及債務承擔的制度,未有更改之規定,“可見更改制度在今日已無多大價值矣”［25］。筆者認為,這種意見不夠準確。一方面,債的更替和債的更新在實踐中是經常出現的,本文討論的案例就是佐證。另一方面,《德國民法典》未規定合同變更,不是因其沒有價值,而是“惟依契約自由原則,當事人欲利用更改之制度,自無不可”［26］。且不論《法國民法典》《瑞士債法典》《奧地利普通民法典》《秘魯共和國新民法典》《智利共和國民法典》等都仍然規定債的更改制度,即便《日本民法典》最新修改時對債的更改進行了刪改,但仍予以保留。因此,我國《民法典》沒有專門規定債的變更,應當是意見不統一,且對債的更改未予以必要重視。［27］［28］［29］二是包含債的更替和債的更新的債的變更是否可以包含在《民法典》第557條第6款關于“法律規定或者當事人約定終止的其他情形”中。依照債的變更的原意,債的要素變更是消滅債權的一種方式,似乎可以概括在這一事由之中,屬于當事人約定債的關系終止的情形。不同的是,當事人約定舊債消滅的原因是新債產生,因而將其包含在這一事由之中,有些牽強。況且立法機關并未采取這一立場,而是認為當事人約定合同的權利義務終止的情形,主要是當事人訂立附解除條件的合同、附終止期限的合同,并未說明也包含變更的內容。［30］故依據《民法典》第557條第6款規定解釋包含債的更替和債的更新,但使其成為合同終止的事由并非順暢,不如采取對第543條規定的債的變更作廣義理解更為適當。

正因為如此,應當對《民法典》第543條作廣義解釋,使其既包括狹義債的更改,也包括債的更替和債的更新,擴大其外延和適用范圍,使其發揮更大的作用,以補充對債的更替和債的更新規則的立法不足,能夠在司法實踐中發揮更大的作用。

四、對廣義債的變更概念體系的重新界定與整合

對《民法典》第543條規定的債的變更概念采廣義解釋,進一步理順其與債的更改、債的更替和債的更新概念的關系,以適應司法實踐的法律適用需要。

(一)對債的變更不同概念的正名

在討論這個問題時,面對的是在以往債法理論以及對外國民法典翻譯中經常替換使用的概念,諸如債的變更、債的更改、債的更替、債的更新等,都有相互混淆的用法。在前文的表述中,就可以看到對這些概念使用的不規范、不統一。在對債的變更進行廣義解釋時,應當進行整合,重新確定不同概念的定義、體系和適用方法。

在這里,核心概念是廣義債的變更,就是債的變更。原因是:第一,《民法典》第543條使用的就是變更,以債的變更這一概念為基礎,建立廣義債的變更概念體系,有《民法典》的基礎。第二,廣義債的變更概念和狹義債的變更概念使用起來相當煩瑣,每次使用債的變更均須確定其為廣義還是狹義。就像《民法典》婚姻家庭編中的扶養概念包括撫養、贍養、扶養一樣,扶養既是廣義概念也是狹義概念,稱謂不科學,而以“供養”統攝撫養、贍養、扶養就好多了。［30］第三,中國的語言豐富,用更準確的稱謂債的變更作為上位概念,下位概念使用債的更改、債的更替和債的更新,是最佳選擇。因此,將廣義債的更改概念稱為債的變更,概括債的更改、債的更替和債的更新三種類型,是理想的概念體系:首先,債的變更是《民法典》第543條規定的概念,是概括所有的債的主體不變,債的內容發生變更的情形。其次,這一廣義的債的變更概念包含:一是債的內容要素的非實質變更,界定為債的更改。二是債的內容要素的實質變更適用債的更替的稱謂,即以新債替代舊債,也是債的主體不變,但是內容要素實現了實質變更,變為新債。三是債的主體約定用新債清償舊債,將以往的借新還舊概念稱為債的更新。

建立這樣的債的變更,容納債的更改、債的更替和債的更新,都適用《民法典》第543條規定,順理成章。

(二)債的變更概念的內涵界定

界定債的變更概念,以往主要借鑒的是前文所引崔建遠教授和王利明教授的狹義債的變更定義。界定廣義債的變更,應當擴展其內容,使之能夠建立起完整的概念體系。

在對債的變更概念的界定中,應當注意四個問題:第一,以往關注債的變更的廣義和狹義之分,注重的是債的變更與債的移轉相區別,將債的轉移概括在其中,包括債的內容變更和主體變更。第二,對債的變更的界定應當集中在對債的內容的變更,即只有債的內容發生變更的,才構成債的變更,不包括債的主體變更。第三,債的更新也是債的內容的變更,區別于債的更替,更區別于債的更改,應當清楚說明相互之間的區別。第四,債的變更包括裁判變更、法定變更和協議變更,只有協議變更才是《民法典》第543條規定的債的更改。

按照這個思路定義債的變更概念,是指債的關系主體保持不變,當事人約定債的內容的非要素改變,或者債的內容的要素改變,或者以新抵舊,導致新債產生和舊債消滅效果的債的內容變更。

理解債的變更概念的定義應當特別注意以下幾點:第一,債的變更的實質在于債的內容的變更,與此相區別的是債的轉移概念。只要是債的內容變更,都屬于廣義的債的變更。第二,債的內容變更分為要素變更和非要素變更,債的要素變更使用債的更替概念,發生債的關系的同一性改變;債的非要素變更是債的更改,屬于狹義債的變更,不發生債的關系同一性的改變,只是債的內容發生部分更改。第三,當事人約定以新債清償舊債即以新抵舊,也是債的主體不變,不論債的內容的變更是否發生債的關系同一性的改變,其改變的都是債的內容,都是債的要素改變,因此稱為債的更新,也是債的變更。第四,無論是債的內容的要素變更還是非要素變更以及借新還舊,其變更的結果都是新債產生和舊債消滅,發生債的變更的新債消滅舊債的后果。

(三)債的變更概念的外延界定

債的變更以及其外延即三種債的變更類型,以往債法研究的使用并不規范,例如,指代相互混淆、對同一概念采用不同稱謂等,不能建立統一的概念體系。

例如,對債的更新概念界定為“債的更新亦稱債之更改、債之更替,謂因使成立新債務,而使舊債務消滅之契約”［14］822。或者“一般說來,合同的更新要以一項因為其標的或者性質不同于原債的新債取代原債時,原債消滅”［15］?；蛘摺皞母?又稱為債務的更替,它不是使舊的債權債務由一方轉至另一方,而是消滅舊的債權債務,設定新的債權債務,簡單而言,就是以一個新的合同代替一個舊的合同”［31］。而筆者把債的更新確定為借新還舊,如舊貸到期無法清償,債務人又向債權人借新貸清償舊貸。［7］202這些債的更新概念都不是本文定義的債的更改、債的更替和債的更新。

只有重新整合債的變更、債的更改、債的更替與債的更新的概念體系,才能界定清楚債的變更概念的全部外延,并理順其相互關系。故債的變更概念的外延,包括債的更改、債的更替和債的更新。

債的更改,是指在債的關系中當事人不變,債的內容發生非要素改變,仍然保持債的關系同一性的債的內容變更。債的更替,是指在債的關系中當事人不變,債的內容發生要素改變,新債和舊債的性質也發生變化的債的內容變更。債的更新,是指在債的關系中當事人不變,債的內容發生要素改變,用新債清償舊債的性質相同的債的內容變更。

三種債的變更的關系是:以債所變更的內容為標準,分為兩種類型,即債的內容的非要素變更和債的內容的要素變更,前者只有債的更改,后者包括債的更替與債的更新。債的更替與債的更新作為債的內容要素變更,與債的更改相對應,共同構成債的變更。

怎樣對待債的更改與債的更新、債的更替的性質問題?由于債的更改并未改變債的同一性,只是改變部分內容的非要素變更,因而原則上并不涉及原債的消滅,不過也有不同見解。而債的更替和債的更新都是以新債消滅舊債,舊債不復存在。故債的更替與債的更新通常作為債的關系消滅的事由界定,而與債的更改有所不同。本書認為,債的更改與債的更替、債的更新都作為債的變更的履行,一方面,我國《民法典》并未規定債的更替與債的更新,只規定了債的變更,對債的變更予以廣義解釋,而使其不僅包括債的更改,也能包容債的更替與債的更新,在法律上并沒有障礙。另一方面,債的更改的后果也可以解釋為更改后的債是新債,被更改的債是舊債,這樣就與債的更替與債的更新的后果相一致,何況債的更替與債的更新的新債替代舊債也并非舊債完全、徹底消滅,還存在“因更改產生的新債務,因不法原因或以當事人不知理由不成立或被撤銷時,原債務不消滅”(2)參見《韓國民法典》第504條規定。的特例存在。所以,將債的更改與債的更替、債的更新并列在一起,構成完整的債的變更,完全沒有問題。

五、對本文討論的典型案例的評釋

在對廣義債的變更概念體系作了以上分析之后,對本文討論的案例作以下評點。

第一,將《土地轉讓補充協議》的性質認定為“補充”,有不當之處。本案一、二審判決都認定,當事人爭議的《土地轉讓合同》與《土地轉讓補充協議》之間的關系,是后合同對前合同的“補充”,而不采信被告主張的債的要素發生變更的答辯意見。這不是《土地轉讓補充協議》約定的真實內容。雙方當事人在該補充協議中約定的是“該土地款剩余部分1 200萬元按借貸款合同處理”,“按銀行同期貸款利息計算”,并且依約出具了1 200萬元的欠條。這樣的合同條文內容和實際履行行為清楚、明白地表明,雙方當事人的合意是將《土地轉讓合同》的土地價轉讓款債務變更為借貸款債務。這不是后合同對前合同的“補充”,而是對前合同的要素變更,構成債的更替。一、二審法院判決認定《土地轉讓補充協議》是對《土地轉讓合同》的“補充”,是不正確的。

第二,《土地轉讓補充協議》對《土地轉讓合同》變更的性質是債的更替。W公司與麻某雙方簽訂的《土地轉讓合同》是舊合同,《土地轉讓補充協議》為新合同。兩個合同相比較,發生的是合同之債的要素變更,而不是非要素變更,因而不是債的更改,而是債的要素的變更。這種債的更替,不是新舊合同要素變更的同質變更,如借新還舊(債的更新),而是要素變更中的新合同與舊合同的性質不同,構成債的更替,即《土地轉讓補充協議》替代了《土地轉讓合同》。實際上,就是以1 200萬元的借款及約定的優惠購房條件,清償了《土地轉讓合同》中麻某對W公司剩余土地轉讓價款的付款義務,因而《土地轉讓補充協議》的民間借貸合同是約束雙方當事人的有效合同。如果W公司認為與麻某簽訂新合同的行為屬于欺詐,則可以依照法律規定撤銷新債,使舊債復活,繼續履行《土地轉讓合同》。如果W公司只是對《土地轉讓補充協議》約定的債務履行發生爭議,則應當在新合同的范圍內確定違約責任,解決爭議。一、二審法院判決確認兩個合同都是有效合同,并且一并解除,完全否認了本案法律關系中債的更替的法律效果。如果法院認定后合同有效,則前合同就已經履行,不得認定前合同繼續存在。如果認定前合同有效,則該合同已經被更替,并且已經履行完畢,再認定后合同有效,就形成了債的更替中事實認定的相互矛盾,進而導致法律適用錯誤。在債的更替的兩個合同關系中只能存在一個而不能兩個并存的情況下,一審判決和二審判決卻認定兩個合同都有效,一并予以解除,構成適用法律錯誤。

第三,如何解釋“并按兩個協議共同履行”的約定。雙方當事人在《土地轉讓補充協議》中關于“并按兩個協議共同履行”的約定,可否作為認定前后兩個合同都有效、都應當解除的依據,值得研究。從原則上來說,債的更替完成后,前合同消滅,后合同生效并成為約束當事人的依據,即使雙方約定前后兩個合同都有效,因違反債的更替的規則,不能按照當事人的約定認定前后兩個合同都有效,而應當認定后債更替了前債。不過,在本案中,雙方當事人約定的是“并按兩個協議共同履行”,而不是兩個合同都有效。“并按兩個協議共同履行”實際上指的是前合同還有實際交付土地的義務未履行完畢,而這一約定仍然有拘束力,而不是前后兩個合同都有效,進而一并解除。雖然一審和二審判決都沒有以此作為前后合同有效并解除的依據,但是對這個問題是需要作出說明的。

第四,如何認識后合同對前合同的補充?！把a充”和“修改”是解釋《民法典》第543條規定時經常使用的概念。［24］“修改”當然指的是債的更改?！把a充”看似是原來沒有規定而新增加的規定,但是在實質上,相對于原債,補充仍然是變更。不論是補充還是修改,只要是后債的內容與前債的內容不同,就是債的變更,只是變更的程度不同而已,即要素變更和非要素變更。本案一、二審判決一方面認定后合同是“補充”,另一方面又不適用有關債的變更的法律規定,也表明了司法實踐對債的變更規則和原理的忽視。

因此,總的來說,本案爭議的《土地轉讓合同》與《土地轉讓補充協議》屬于債的更替,是債的變更中要素變更的類型。雙方當事人的爭議應當是對《土地轉讓補充協議》約定債務履行發生的爭議,而不是對已經消滅的舊債發生的爭議。一審和二審判決存在的根本性問題,就在于將更替原合同的《土地轉讓補充協議》認定為《土地轉讓合同》履行方法的“補充”約定,而未認定其為債的更替,沒有認識到債的更替的后果是新債產生而原債消滅,最終導致法律適用錯誤。

在上述評點的基礎上,應當回答前文提出的三個問題。一是,按照債的更替規則,本案爭議的前后兩個債只能存在一個,而不能同時并存。一、二審判決認定兩個債均有效,且將兩個債一并解除,是不正確的,違反了債的更替的新債生效、舊債消滅的規則。二是,按照雙方當事人的約定,W公司將土地使用權登記過戶,但卻未移交土地占有;麻某已經出具欠條將所欠土地轉讓價款確認為借貸關系并約定利息,因而W公司未實際移交土地是違約,麻某未支付借款本金和利息也是違約。在雙方訂立的合同中,對這兩個相對應的義務沒有約定先后履行順序,應當認為是同時履行,雙方都享有同時履行抗辯權。W公司在自己沒有履行主要義務之前,主張麻某為根本違約,依據不足。對此,一、二審判決不僅對原告的無理主張予以支持,還判決解除前后兩個合同,全面否定麻某關于債的更替的主張,是不正確的。三是,一、二審判決既然認定后債是對前債的“補充”,認可后債將土地轉讓價款的1 000萬元變更為1 200萬元的約定,確認其變更的效力,卻不認可約定后債將剩余土地款變更為借貸合同關系的債的更替的效力,肢解了債的更替中后債的統一性,也違反債的更替的規則,并且因此造成錯判。

可見,我國原《合同法》和《民法典》雖然規定了債的變更,但是,并未規定具體規則,且對債的更替與債的更新未作規定。在對《民法典》規定的債的變更的解釋中,將其解釋為狹義債的更改,在司法實踐中存在諸多問題,以至于無法適用法律來調整目前存在的債的更替與債的更新。將債的變更作廣義解釋,就能擴大其適用范圍,將債的更替和債的更新概括在其中,使司法實踐中出現的債的更替和債的更新糾紛的處理有法可依,避免法官認識不足而使這類案件的事實認定和法律適用出現錯誤。這正是在現實的法律適用中經常出現的問題。