國際強行法之起源與發展

王延倫 張雨詩

1.沈陽師范大學，遼寧 沈陽 110034；2.遼寧東拓律師事務所，遼寧 沈陽 110000

一、強行法的提出

第二次世界大戰結束之后，世界各國通過進行紐倫堡審判、東京審判等審理程序后，逐漸認識到在各個國家進行以國家意志為核心的“議定制”所訂立的協議之上，應有一種更高位階的規則或者原則，不應僅僅將國家同意作為唯一的國際事務的前提。簡而言之，國際社會需要有一種法律同任意法（jus dispositivum）相對，通過一種更高位階的規范對各國之間訂立的協議條約進行一定的約束。這種規范便被稱為強行法，但當時對于強行法的實質說法不一，有的學者認為強行法是指國際法中的一種規定，其為反映國際社會整體或絕大部分國家的價值觀的認定，此規定是由國家依據基礎規范而創設的。［1］也有學者認為直接適用強行法是以彌補實在國際法的缺失。［2］這些論述與觀點不外乎是對強行法進行了實質或是抽象的解釋，即可以認為強行法是各種規則的集合體，又認為強行法是一種高位階抽象的“自然法”用以輔助彌補國際法的疏漏。而隨著時代的不斷發展，對于強行法的論述也在不斷產生著變化。

（一）強行法的理論源起

作為強行法出現之前國際社會所普遍采用的任意法而言，國家意志是訂立國際法的唯一標準，或者可以說國家作為國際法的主體，其在整個國際法體系當中是無法被制約的，我們通常認為權利與義務是并存的，但僅僅以訂立協議或者條約來看，其決定訂立與否、遵守與否的國家意志力卻超越了所需承擔的義務。為了將這種超然的狀態打破，強行法便應運而生。就像學者們所期望的那樣，強行法作為任意法的對立一面，其通過創設制度的力量對國家參與國際事務提出了要求，而這也慢慢使得國際社會能夠獲得夢寐以求的秩序以及各國對于發展的預期。或許是不滿足于此，學界開始對強行法進行更加深入的反思與研究，寄希望于強行法能夠作為一部真正的高位階法律從而得到適用，學者們希望通過設立強行法能夠遏制國家的任意性，但這并不是對國家主權的限制，相反國家作為國際事務的參與者，都需要一種國際間的公共秩序，這對于各個國家對外進行外交事務都具有天然的益處，因為強行法的存在使得國際社會存在了一種指標，即無論國家是否愿意都應當遵守的規則。所以強行法的存在反而是有助于國家主權的進一步實現，畢竟各國主權（外交資格）也需要存在一個相對穩定的國際環境才得以取得與其他國際法主體進行交往。

（二）強行法的功能認知

強行法從起源伊始便承擔著一種類似于“自然法”的作用，作為一種高位階的國際事務規范，學者們對其功能作了各種各樣的猜想：有人希望強行法作為一種“超級規則”可以裁斷或否決當今國際社會存在并認可的條約，或者習慣，即強行法具有最高位階，不可被其他的規則所推翻；抑或有學者認為強行法具有普遍約束力，可以說即使國際法主體之間沒有條約乃至于國際習慣，但仍有一種規則來約束彼此的行為，緩和彼此的關系，而這種規則可以稱之為強行法。

綜合來看，筆者更愿意認為強行法是一種最普遍的認同，國際法毫無疑問依舊是具備了軟法的特征，但也正是因為這種軟法才使得國際法能夠產生出強行法這一更高位階的法。誠然國際法的主體主要是國際或國際組織，但不可否認的是其都是由一個個活生生的人所組成的集合體，所以我們更可以將國際法的受眾擴大到全人類，那么國際法所要保護的，其實已經遠遠不是國家的利益而是人類的利益，那么自然強行法作為一種“自然法”便具有了普遍的認同，因為強行法規定了國際主體的對世義務，它保護的是全人類的權利。而這也恰恰證明了強行法所能達到的標準為普遍認同，在這種認同之下，違背全人類利益的做法便自然不被認定為有效，也就達到了強行法所要具備的功能。

（三）強行法的確立

關于強行法的定義從強行法理論出現便層出不窮，正如上文所提及的將強行法作為規則規范的集合或者對于現存法的補充等等，直到1969 年聯合國出臺的《維也納條約法公約》對國際強行法提出了權威的觀點以及定義，這是在國際法的發展中邁出的重大一步，表明了國際社會不僅僅拘泥于平滑的任意法發展，而是希望能夠通過一種方法達到新的國際上的“公共秩序”。作為世界上第一個對強行法做出規定的國際性權威性法律文件，其作用不可謂不大，這說明了國際社會已經不再滿足于一條條協議、一項項條約的積累，轉而去尋求一種更加普適的、更加高階的規則來作為國際事務的準則。《維也納條約法公約》的出現，將強行法作為國際法的判斷標準也鮮明表現出來，正如其中第五十三條所規定的：條約在締結時與一般國際法強制規律（強行法）所抵觸無效。［3］不僅僅對強行法的功能進行了闡明，同時也對其制約方式進行規定。

《維也納條約法公約》第五十三條也對強行法做了簡明的定義，“就適用本公約而言，一般國際法強制規律指國家之國際社會全體接受并公認為不許損抑且僅有以后具有同等性質之一般國際法規律始得更改之規律。”［4］筆者將其進行略微更改，首先，關于主體范疇，在當今世界已經不僅僅局限于由國家組成國際社會，也包括了大量的國際組織，或者甚至可以說被國家、國際組織所組成的國際社會的認同，即是全人類的普遍認同，只不過由于這種認同難以明確表示，所以將主體認定為國家以及國際組織更為妥當；其次，對于損抑一詞筆者認為免除更恰當，依據原文中“derogation”的含義，更多指的是規則或者法律的豁免或者是一種舒緩狀態（an exemption from or relaxation of a rule or law）；并且作為強行法而言，是否對強行法進行損抑不免容易成為國際法主體自我解釋的突破口，則強制性便難以達到，但若不允許免除或者不允許放松則更可以體現出強行法作為一項普遍規則的強制力，或者說絕對強制力。

《維也納條約法公約》提出強行法定義之后，我國學者也逐漸對其定義進行了系統的論述，張瀟劍教授便指出“所謂國際強行法，是國際法上一系列具有法律拘束力的特殊原則和規范的總稱，這類原則和規范由國際社會成員作為整體通過條約或習慣，以明示或默示的方式接受并承認為具有絕對強制性，且非同等強行性質之國際法規則不得予以更改，任何條約或行為（包括作為與不作為）如與之相抵觸，歸于無效”。［5］萬鄂湘教授也提出“國際對強行法的接受與承認具有整體性；強行法規范的效力具有絕對性；強行法的效力具有普遍性以及強行法規范具有可變更性”。［6］根據以上討論，我們不難得出強行法所具有的強制力其實僅僅在于一種認同力，說到底也就是強行法依然是作為國際法具有軟法的狀態，那么在當代對于其適用便也提出了更多的要求。

二、強行法在當代國際社會的發展

隨著國際社會的發展，學者們對《維也納條約法公約》第五十三條中所定義的強行法進行了不同的解釋，力圖通過不同的理論來論證究竟哪些是國際上所認同的強行法。國際法的組成部分，不僅僅包括各種協議條約公約，也存在著習慣或者是國際法原則，那么如何從繁雜的國際法中將強行法提取出來并加以規范便成了制約當下國際法發展的重要議題。

（一）強行法的識別

自1969 年《維也納條約法公約》對強行法進行定義之后，學者便試圖通過“國家之國際社會全體接受并公認為不許損抑”一句對強行法的識別進行理論上的論述，較為廣泛的理論有目的說以及規則效力說。關于目的說，諸如巴爾托什（Bartos）、拉赫斯（Lachs）、德·盧納（de Luna）、帕爾（Pal）、羅森（Rosenne）以及童金等學者都認為強行法是一種原則，其目的是整個國際社會利益而存在的。［7］或者也可以稱目的說將強行法的認同歸于整個國際社會的需要，認為某一習慣或原則是否屬于強行法需要由國際社會利益所決定，而絕不僅僅是個別國家的利益需求。

關于規則效力說，支持此觀點的學者認為將原則或習慣的目的作為認定強行法的標準是不妥的，既不實用也不客觀。換言之，規則效力說認為國際強行法規則是那些國家不得約定不受其約束的規則，國家即使是在其相互間的關系上，也不得以協議與之相背離。［7］同時，規則效力說認為強行法應該作為一項規則，對國際事務進行具體規制，即強行法已經并不僅僅是一項原則而是變成了強制規則。以上兩種學說究其本質一個是從理念上對強行法進行識別，另一種則是通過客觀上的實踐對強行法進行識別。筆者認為強行法其所規定的目的不僅僅是符合由各個國家所組成的國際社會的利益，而應該符合的是由人類組成的國際社會的利益，畢竟國民之訴求往往與國家不盡相同。所以對于強行法的識別首先應當以是否符合國際上人類的普遍利益為先，其次才是通過對實踐中違反此原則的公約或條約是否無效來進行識別。

（二）強行法與國際法基本原則

根據何志鵬教授的觀點，強行法是國際法的一個凝練升華的過程，即一種成文法逐漸轉變為國際習慣，而這種國際習慣在經過多個國際主體認同后則逐漸成為一種一般法律原則從而被各個國際關系行為體接受，而在這些一般法律原則中逐漸凝練的最具有普適性的原則便逐漸成為強行法。［8］該觀點也很好地對當今國際強行法的發展做出了闡明，很明顯成文法，尤其是條約法無法對未參與的國家或國際組織造成約束，而當其逐漸成為一種國際習慣法之后，當國際社會的實踐逐漸認可該習慣則習慣法便慢慢向一般國際規則（general international law）轉變，這其實就是國際社會的認同由少到多的一個過程；通過對一般國際規則進行普適性的區分，強行法便自然而然出現。

在1969 年《維也納條約法公約》涉及強行法之后，國際法院對于強行法也做出適當的援引，但不可否認的是國際法院對于適用強行法依舊是處于盡量避免的狀態。1986 年的“尼加拉瓜”案標志著國際法院承認了強行法，但法院并未對其內涵做出實質的解釋；在“核武器”案中，國際法院在敘述文字中提及強行法但用語卻極其模糊；直到2006 年的“剛果領土武裝行動”案中，國際法院明確支持了強行法的存在，在審判中特別指出禁止種族滅絕及種族歧視是國際社會各個主體所應當承擔的義務，是國際社會整體都需要認同的一項義務或者是規則。［9］也就是將禁止種族滅絕、禁止種族歧視這一原則進行了普適性的確定，并將其以強行法的姿態提出，以約束、制裁違背該強行法的協定。

隨著國際法的不斷發展，各國學者也對強行法的內容提出了多種見解，例如國際法委會于維也納會議中援引了有關禁止種族滅絕、禁止進行奴隸貿易和非自衛使用武力的規范。［10］而曾令良教授也曾提出民族自決、禁止種族歧視、禁止酷刑等也可以構成強行法。［11］總而言之，在國際法的不斷發展中，越來越多的國際習慣被視為一種國際基本原則，自然而然學者們希望通過將更多的基本原則轉變為強行法從而使得國際法得到更大的發展。

三、強行法于當代之實施

當強行法出現之時，一些學者不免會希望于強行法能夠打破國際法弱法的狀態，遺憾的是強行法源自普適性的基本原則，究其根本依然是以各國際主體的認同為基礎，仍然是一種弱法。但作為國際法由量變產生質變的強行法寄予著國際法法學界的深切期盼，所以對于強行法的范圍以及實施的研究也是讓其在當代煥發生命力的重要一環。

（一）強行法于當代之困境

如上文所述，強行法在當代的規則范圍以及操作方式存在著模糊不清、難以辨明的困境。一如李浩教授在其論文中所提及的，“關于強行法的更為明確或具體的范疇國際社會遠未達成普遍共識，因而在‘強行法’規范識別及具體適用上存在相當困難。國際法上的強行法規范更有可能通過習慣國際法的方式產生，在條件成就時，再由習慣國際法規則演變或制定為條約國際法規則。”［12］依據這一理論，并結合當今國際社會的認同程度，強行法的范圍可以大致分為三個層面：第一層次是各國以及普遍認可的國際法基本原則，即上文所提及的具有普適性的原則，例如禁止使用武力和以武力相威脅，和平解決爭端，人民自決等；第二個層面是從國際人權方面進行規制，例如禁止酷刑，禁止販賣人口，禁止奴役等；第三個層面是關于國際刑法的一些懲治犯罪的規則，也是受到國際社會的整體認同的規則，例如禁止海盜，禁止種族滅絕，禁止恐怖主義等等。但其實強行法的具體界限仍舊無法確定，以上所提及的三個層面也僅僅代表了一系列最為基礎的國際法基本原則，如同《奧本海國際法》中所提及的“國際社會的基石”，但依筆者而言強行法的范圍不宜限定得如此狹窄，畢竟強行法作為規則是需要在條約中產生判斷標準的作用，而過于狹窄的范圍必然導致其適用性大打折扣。

而當今強行法面臨的另一個困境是實施問題。學者們對于強行法的預期是美好的，然而在現實中的確存在極大的差異，究其原因還是國際法的軟法特性。學者們希望強行法能夠具有強制力，但這并不現實。現如今的世界格局仍然是無政府的國際社會，所以能夠約束國家的也只有國家自己。“國際法僅有在與國家力量的方向一致時，才會發揮作用。”［13］

當今世界，決定國際事務的因素，其實就是國家的力量以及利益，也正因如此，英國才可以脫離歐盟；美國可以退出聯合國教科文組織。在當今國家環境中，想通過強行法對某一違反規則的國際主體進行強制制裁依然是不現實的。

（二）強行法于當代之生命力

國際強行法自提出來乃至現在，仍然是不完美的，有著許多的困境與問題亟待解決。但仍要看到其積極的一面，強行法的提出帶動了國際法律的發展與進步，從一項項原則逐漸變成規則，雖然強行法不存在強制實施的能力，但它仍舊是國際社會價值的認知，是提高國際整體秩序的保障。我們不能因為強行法無法強制約束國家而認為其不具有生命力，法律是無法超越社會而訂立的，在當今無政府的國際格局之下，去要求國際法具有國內法同等效力是不理智的。值得確定的是，國際強行法在當今依舊是存在的，并不因與預期不同而喪失生命力。只要在國際上存在著某種原則的一致認同，各國都認可某一行為是正當的或認同某一習慣是值得被遵守的，我們就可以稱之為強行法；相對地，如果國際社會一致反對某一行為，例如種族滅絕，那么完全可以將這些規則作為禁止性的強行法。總而言之強行法理論上作為最高位階的法律，其本身也代表了人類共同價值的考量，也可以作為國家闡明并維護自身立場的話語方式。不僅如此，強行法雖然無法具有強制實施力，但其仍然對于國際法有著天然的評判標準，而各國際主體便可以在這一更高的框架下進行國際事務往來與合作，這便是強行法在當代所具有的生命力。