一起動物診療機構(gòu)使用假獸藥案的思考

趙韶陽 ，趙平 ，程林 ，趙剛

（1.青島市農(nóng)業(yè)行政執(zhí)法支隊 山東青島 266003；2.沂南縣岸堤畜牧獸醫(yī)站 山東臨沂 276300）

1 案件來源

2022 年10 月13 日，A 市農(nóng)業(yè)執(zhí)法機構(gòu)在對轄區(qū)內(nèi)動物診療機構(gòu)開展例行檢查時，發(fā)現(xiàn)B 動物醫(yī)院藥房的冰箱內(nèi)存放有某公司生產(chǎn)的獸用“生物制品”，該藥品無獸藥產(chǎn)品批準文號，檢查該動物診療機構(gòu)執(zhí)業(yè)獸醫(yī)出具的處方箋，發(fā)現(xiàn)B 動物醫(yī)院存在使用該獸用“生物制品”的處方記錄，經(jīng)中國獸藥信息網(wǎng)查詢，國家沒有批準該公司生產(chǎn)該獸用“生物制品”的許可。根據(jù)《獸藥管理條例》第四十四條之規(guī)定，該獸用“生物制品”判定為假獸藥，B 動物醫(yī)院的行為涉嫌違反了《獸藥管理條例》第三十九條之規(guī)定，存在涉嫌使用假獸藥的違法違規(guī)行為[1]。

2 調(diào)查經(jīng)過

2.1 現(xiàn)場調(diào)查取證

2022 年10 月13 日，A 市農(nóng)業(yè)執(zhí)法機構(gòu)在對B 動物醫(yī)院進行執(zhí)法檢查時，發(fā)現(xiàn)該動物醫(yī)院涉嫌使用假獸藥的違法行為后，執(zhí)法人員現(xiàn)場收集了B 動物醫(yī)院的《營業(yè)執(zhí)照》《動物診療許可證》、法定代表人薛某的身份證復(fù)印件、使用涉案假獸藥的處方箋和涉案假獸藥進貨臺賬打印件；對該動物醫(yī)院法定代表人薛某和出具使用假獸藥處方箋的執(zhí)業(yè)獸醫(yī)王某制作了《訊問筆錄》，對執(zhí)法現(xiàn)場制作了《現(xiàn)場檢查（勘驗）筆錄》；經(jīng)當場請示立案后，執(zhí)法人員現(xiàn)場制作了《扣押現(xiàn)場筆錄》和《扣押決定書》，對涉案的假獸藥依法予以扣押，異地保存，執(zhí)法過程全程錄像存證。經(jīng)調(diào)查，B 動物醫(yī)院使用假獸藥的事實清楚，證據(jù)確鑿。

2.2 產(chǎn)品確認調(diào)查

2022 年10 月15 日，A 市農(nóng)業(yè)執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)該獸用“生物制品”包裝盒上載明的企業(yè)地址，向生產(chǎn)企業(yè)發(fā)送了《產(chǎn)品確認通知書》。10 月21 日，生產(chǎn)企業(yè)向A 市農(nóng)業(yè)執(zhí)法機構(gòu)出具了該獸用“生物制品”產(chǎn)品確認復(fù)函，承認該“生物制品”屬于其生產(chǎn)企業(yè)生產(chǎn)的違法事實。

3 處理結(jié)果

3.1 依法給予處罰

經(jīng)調(diào)查，認定B 動物醫(yī)院涉嫌使用假獸藥的證據(jù)充分，違法事實清楚，其行為違反了《獸藥管理條例》第三十九條之規(guī)定，依法應(yīng)當給予行政處罰。A 市農(nóng)業(yè)執(zhí)法機構(gòu)于2022 年10 月26 日向當事人送達了《行政處罰事先告知書》，當事人在規(guī)定的時限內(nèi)未提出陳述申辯，也未申請聽證。根據(jù)《獸藥管理條例》第六十二條之規(guī)定，參照A 市農(nóng)業(yè)行政處罰自由裁量標準，A 市農(nóng)業(yè)執(zhí)法機構(gòu)于2022 年11 月7 日向當事人送達了《行政處罰決定書》，依法作出罰款人民幣10 000 元的行政處罰決定。當事人在規(guī)定時間內(nèi)繳納了罰款。

3.2 涉案線索移送

2022 年11 月11 日，A 市農(nóng)業(yè)執(zhí)法機構(gòu)按照涉案假獸藥包裝盒上載明的生產(chǎn)企業(yè)地址信息，A 市農(nóng)業(yè)執(zhí)法機構(gòu)及時向生產(chǎn)企業(yè)所在地的農(nóng)業(yè)執(zhí)法機構(gòu)發(fā)送了涉案線索移送函，將生產(chǎn)企業(yè)違法生產(chǎn)涉案假獸藥的有關(guān)情況移送生產(chǎn)企業(yè)所在地農(nóng)業(yè)執(zhí)法機構(gòu)依法處理。

4 案件點評

4.1 主體適格

本案中涉及兩個主體，一個是執(zhí)法主體，根據(jù)《動物診療機構(gòu)管理辦法》第三條第二款“縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)農(nóng)村主管部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)動物診療機構(gòu)的監(jiān)督管理”之規(guī)定，A 市在機構(gòu)改革相關(guān)文件中明確規(guī)定將動物診療機構(gòu)的執(zhí)法職責(zé)劃轉(zhuǎn)到農(nóng)業(yè)執(zhí)法機構(gòu)行使，執(zhí)法主體適格；另一個是違法主體，也就是B 動物醫(yī)院，屬于具備民事權(quán)利、民事行為能力的個體工商戶，且已依法取得《營業(yè)執(zhí)照》和《動物診療機構(gòu)許可證》，違法主體適格。

4.2 違法事實清楚

執(zhí)法人員對使用涉案假獸藥的執(zhí)業(yè)獸醫(yī)王某進行了調(diào)查詢問，王某承認使用涉案假獸藥的事實。根據(jù)該動物醫(yī)院的獸醫(yī)處方箋載明使用該假獸藥的信息，以及在中國獸醫(yī)信息網(wǎng)查詢的該“生物制品”的許可信息，相互印證了B 動物診療機構(gòu)使用假獸藥的違法事實清楚，證據(jù)確鑿。

4.3 適用法律準確

適用法律準確是執(zhí)法主體實施行政處罰的基本要求，《獸藥管理條例》第四十七條第二款第二項之規(guī)定“有下列情形之一的，按照假獸藥處理：（二）依照本條例規(guī)定應(yīng)當經(jīng)審查批準而未經(jīng)審查批準即生產(chǎn)、進口的，或者依照本條例規(guī)定應(yīng)當經(jīng)抽查檢驗、審查核對而未經(jīng)抽查檢驗、審查核對即銷售、進口的”，將涉案獸藥判定為假獸藥，依據(jù)第六十二條進行處罰，法條清楚，適用法律準確[2]。

4.4 程序合法

本案在立案、調(diào)查取證和案件處理過程中均按照法律法規(guī)規(guī)定的程序進行辦理。對法定代表人薛某、執(zhí)業(yè)獸醫(yī)王某均進行了調(diào)查詢問，分別制作了《詢問筆錄》，對涉案“生物制品”扣押現(xiàn)場制作了《扣押現(xiàn)場筆錄》，且獸醫(yī)處方箋、涉案“生物制品”進貨臺賬等證據(jù)資料均由當事人薛某簽字按手印確認，充分體現(xiàn)了案件辦理程序的嚴謹、規(guī)范。

4.5 自由裁量適當

案件調(diào)查期間，當事人薛某向執(zhí)法人員提出了將涉案“生物制品”進行無害化處理的《申請書》，主動銷毀涉案假獸藥，符合A 市農(nóng)業(yè)行政處罰自由裁量標準，屬于應(yīng)當按輕微違法程度給予行政處罰的情形，自由裁量適當。

5 案件思考

5.1 關(guān)于執(zhí)業(yè)獸醫(yī)違法問題

《執(zhí)業(yè)獸醫(yī)和鄉(xiāng)村獸醫(yī)管理辦法》第二十三條第一款“執(zhí)業(yè)獸醫(yī)和鄉(xiāng)村獸醫(yī)應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定使用獸藥和獸醫(yī)器械，不得使用假劣獸藥、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部規(guī)定禁止使用的藥品及其他化合物和不符合規(guī)定的獸醫(yī)器械”明確規(guī)定執(zhí)業(yè)獸醫(yī)在診療活動中不得使用假劣獸藥，本案僅對動物診療機構(gòu)進行了處罰，對執(zhí)業(yè)獸醫(yī)未作出相關(guān)處罰決定。筆者認為，在對診療機構(gòu)依法作出行政處罰的同時，還應(yīng)對涉案的執(zhí)業(yè)獸醫(yī)依法作出行政處罰決定。

5.2 關(guān)于沒收違法所得問題

本案根據(jù)《獸藥管理條例》的規(guī)定對當事人依法進行了行政罰款，但沒有對違法所得予以沒收。根據(jù)2021 年7 月15 日實施的《中華人民共和國行政處罰法》第二十八條第二款“當事人有違法所得，除依法應(yīng)當退賠的外，應(yīng)當予以沒收。違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定”[3]。因此，筆者認為在本案中，執(zhí)法機構(gòu)不僅要對當事人進行行政處罰，而且還應(yīng)該按照行政處罰法的規(guī)定依法沒收違法所得。

5.3 關(guān)于獸醫(yī)處方箋問題

2016 年10 月8 日，原農(nóng)業(yè)部頒布了第2450 號公告，專門對獸醫(yī)處方格式的統(tǒng)一和使用進行了規(guī)范，明確要求“執(zhí)業(yè)獸醫(yī)師利用計算機開具、傳遞獸醫(yī)處方時，應(yīng)當同時打印出紙質(zhì)處方，其格式與手寫處方一致；打印的紙質(zhì)處方經(jīng)執(zhí)業(yè)獸醫(yī)師簽名或蓋章后生效”。但近年來，隨著動物診療機構(gòu)的規(guī)范化發(fā)展以及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的廣泛應(yīng)用，電子處方箋逐步替代了手寫處方箋，動物診療機構(gòu)對執(zhí)業(yè)獸醫(yī)出具的處方箋可選擇性打印，且各動物診療機構(gòu)使用的獸醫(yī)處方軟件不同，有的帶有很強的隱蔽性，給監(jiān)管執(zhí)法工作帶來極大挑戰(zhàn)。筆者建議從國家層面建立獸醫(yī)處方管理系統(tǒng)，將執(zhí)業(yè)獸醫(yī)出具的電子處方集中上傳到管理系統(tǒng)中，為監(jiān)管執(zhí)法提供技術(shù)支撐。

5.4 關(guān)于聯(lián)合執(zhí)法問題

《中華人民共和國刑法》第一百四十七條之規(guī)定，對生產(chǎn)、銷售偽劣獸藥的行為，應(yīng)當依法追究刑事責(zé)任。筆者認為，向生產(chǎn)企業(yè)發(fā)送產(chǎn)品確認函，有兩種結(jié)果：一種是企業(yè)承認生產(chǎn)過涉案產(chǎn)品；另一種是企業(yè)不承認生產(chǎn)過涉案產(chǎn)品，即包裝盒上載明的生產(chǎn)企業(yè)地址屬于虛假地址的情況。因此，在查處類似違法案件時，應(yīng)當加強與食藥環(huán)部門的聯(lián)合執(zhí)法，深挖假獸藥的來源渠道，順藤摸瓜，從源頭上摧毀生產(chǎn)假獸藥的“黑窩點”，將生產(chǎn)、銷售假獸藥的違法行為人繩之以法，徹底鏟除全鏈條違法行為，以案釋法，達到“查處一個、警示一批、教育一片”的效果。

5.5 關(guān)于做好法律法規(guī)宣傳問題

按照“誰執(zhí)法、誰普法”的工作原則，加大對獸藥經(jīng)營企業(yè)、動物診療機構(gòu)廣泛開展法律法規(guī)的宣傳活動，引導(dǎo)獸藥經(jīng)營企業(yè)、動物診療機構(gòu)開辦者和執(zhí)業(yè)獸醫(yī)，增強法治觀念，提升法治意識，牢固樹立依法經(jīng)營、合法使用獸藥的法治思想，切實規(guī)范獸藥經(jīng)營和動物診療活動。還可以通過組織召開專項工作會議的方式，通過邀請法律專家對相關(guān)法律法規(guī)進行講解、簽訂承諾書自我承諾規(guī)范獸藥經(jīng)營和動物診療活動等多種方式，營造全鏈條共同參與的遵紀守法新風(fēng)尚。

5.6 關(guān)于涉案產(chǎn)品確認問題

農(nóng)業(yè)行政處罰文書中有兩種，一種是直接向生產(chǎn)企業(yè)發(fā)送的《產(chǎn)品確認通知書》；另一種是執(zhí)法機構(gòu)內(nèi)部協(xié)助調(diào)查的《協(xié)助調(diào)查函》。筆者認為，對涉案金額較大的此類案件，為避免打草驚蛇，在案件的調(diào)查過程中不建議直接向生產(chǎn)企業(yè)發(fā)送產(chǎn)品確認函，可以通過向企業(yè)所在地農(nóng)業(yè)執(zhí)法機構(gòu)發(fā)送《案件調(diào)查協(xié)查函》方式，函請生產(chǎn)企業(yè)所在地農(nóng)業(yè)執(zhí)法機構(gòu)現(xiàn)場實地協(xié)助調(diào)查：一來既能客觀真實反映產(chǎn)品是否屬于企業(yè)生產(chǎn)，防止生產(chǎn)企業(yè)不講真話；二來在企業(yè)完全不知情的情況下，由執(zhí)法機構(gòu)突然直插現(xiàn)場開展調(diào)查，從時間上不給企業(yè)銷毀或者篡改相關(guān)生產(chǎn)記錄預(yù)留空間，確保執(zhí)法機構(gòu)第一時間掌握相關(guān)證據(jù)資料，保障違法行為依法得到處置。■