讓影子董事現“形”，為影子董事上“箍”

劉其先

普遍存在的影子董事對公司董事、董事會的影響已經侵蝕其獨立性，進而偏離了公司最佳利益行為準則，公司（需實際控制人配合）必須對影子董事實施正確管控，才能把影子董事外部性轉化為公司內部性，從而捍衛董事會的獨立性基石

在“完善中國特色現代企業制度”的大背景下，借當前我國公司法再修東風，對“影子董事”究其源、范其行、確其法、揚其益，從而進一步理順公司董事會與影子董事之間關系，有利于完善中國公司治理。

“四維”究其源：

影子董事形成的根源

影子董事是指能讓公司董事習慣于按照其指示行事的自然人、組織。幕后者之所以能指揮臺前的董事，是基于“資”“人”“業”“政”四大維度的權力（權利）。

“資”權維度。依托持有股權或產權衍生的控制權，習慣于對其推薦或委派的董事予以干預；基于股權或產權持有者授予的經營管理權，如控股股東公司在領導班子分工時，明確分管控股子公司卻不在該子公司任職的領導班子成員；特定情形下（如破產重組）占公司債務規模比重較大的債權延伸的控制權，如銀行等。今年恒大事件爆發后，一些大型民營企業的長期大額放款方——銀行可能會介入標的的公司治理。從國外實踐看，德日模式下的治理中法定了債權方的參與。

“人”權維度。一是創始人的控制權。有些創始人對企業的影響巨大，有人說，創始人的初心是科創企業的DNA，決定著企業長成什么樣子。即使隨著多輪融資后其不再具有股權控制地位，基于初創人對公司的決定性作用，公司仍可能習慣性受其控制。二是親屬等特定聯系實際產生的控制權，這在家族企業中普遍存在。三是黨組織領導權對公司治理或管理的不同程度的控制權。其中工會對公司職工“勞權”的影響力和經營者“人力資本權”，也界定于黨組織領導權的外延范疇。

“業”權維度。一是產業鏈延伸的控制權。主要是關鍵零部件等上下游環節等受某方控制的公司來自該方的制約，尤其是基于構建新發展格局背景下為保障國內產業鏈完整和安全而構建的各地、各行產業鏈的“鏈長”“鏈主”單位對鏈內公司決策機構的控制力和影響力。二是品牌衍生的控制權，主要體現在加盟連鎖等。三是行業管理權約定的控制權，例如公司加入的各種行業商會、協會等。

“政”權維度。證券、金融等監管權規定的對上市公司、金融公司等特殊類型公司的控制權；各級政權基于國家安全等需要而對有關企業的特殊情形下的管制權。

“三化”范其行：

影子董事管控的要義

一方面，董事會是公司的權力中心與決策權威；規制影子董事對公司決策的干預、指令，仍應承接董事會中心，將影子董事識別為實質上的董事，使影子董事承擔董事的義務與責任，以正式董事的義務與責任衍生控制股東等在公司經營決策中的義務與責任。另一方面，董事會的獨立性是其忠實勤勉“行權履責”的基石。普遍存在的影子董事對公司董事、董事會的影響已經侵蝕了這種獨立性，進而偏離了公司最佳利益行為準則，公司（需實際控制人配合）必須對影子董事實施“三化”管控，才能把影子董事外部性轉化為公司內部性，從而捍衛董事會的獨立性基石。

堅持權責對等化。在影子董事方，因其施加干預，往往是“只管殺不管埋”“只行權不負責”式的權責嚴重失衡，這無疑強化了影子董事的干預“積極性”。只有堅持有權必有責的對等原則，才能約束影子董事主動行為、恣意妄為。應該以適當方式明確影子董事的責任和義務，從而為追責影子董事提供基本依據，并真正問責，體現震懾性。對正式董事方，要為其購買“董事責任保險”等職業責任保險，降低其為影子董事不正確干預帶來的公司損失無辜“埋單”風險。

確保干預透明化。建議在董事會權責中增列影子董事的權責清單，在公司章程中予以公布，并將影子董事干預事項因由、過程、結果予以“建賬”“算賬”，公示于眾（至少公布于治理層面），暴露于陽光下，揭掉面紗、驅除影子，并由受干預的董事或董事會秘書即時監督，力求做到清單外的干預行為一概不予執行，實施“陽光治理”。

推進運行規范化。建議對標董事會議事程序、規則等，將影子董事干預行為規范化，并進一步程序化，配套不同主體、不同情形的運行流程圖，使影子董事行為全程全面能控、可控、受控。

“一治”確其法：

影子董事調節的歸宿

堅持以“法治”代替影子董事實行的“人治”干預行為，推動影子董事全程管理法制化。建議修改公司法、證券法、刑法、民法典等相關法律并配套相關法規或司法解釋、部門規章，從法律法規層面對影子董事干預行為予以依法調節。影子董事規制是公司法等法律修訂中的關鍵問題。一方面，我國公司實踐中，影子董事往往享有真實的治理權力，司法責任追究中卻難以將其識別為責任主體，公司治理中法治層面的權力（權利）與責任錯位，造成了“有權者無責，有責者無權”的局面。另一方面，影子董事造成的控股股東與中小股東之間的矛盾突出，遭受大股東壓制的中小股東難以獲得有效救濟，迫切需要對這些行為造成的利益相關者利益損失分別以民事救濟、合同補償、刑事懲戒等法律方式予以不同程度調節規制，該賠償的賠償，該判刑的判刑。

習近平總書記強調：按規律辦事、按規矩做事，是黨員干部必須堅守的原則。推而廣之，探索并踐行影子董事與董事會合律、合情、合理、合法的相處之道，讓影子董事現“形”，為影子董事上“箍”，使之遵規律、重規范、講規矩、循規則，必將助力完善中國特色現代企業制度，維護利益相關者利益，進而建設世界一流企業。

作者系新興際華集團總助級專派董事，中國大連高級經理學院客座教授