新《著作權法》視閾下網絡游戲實質性相似的判定困境與出路

文 / 張國安 劉汗青

一、引言

由于我國游戲產業發展之迅猛，產品更新迭代之快、參與主體之多樣、盈利渠道之多元，造成網絡游戲引發的著作權問題層見疊出。當今我國的網絡游戲市場充斥著大量的“同質化”游戲，這些游戲多半存在著著作權侵權的問題。我國司法實踐已然普遍適用實質性相似規則來判定網絡游戲之間是否構成著作權侵權，但實質性相似規則本身并非由法律明文規定，其適用沒有一個具體的標準，檢測方法也不唯一，司法實踐以及學術界對此亦存在分歧。通常只有先明確涉案的網絡游戲歸屬為何種作品類型，然后再適用實質性相似規則判斷涉案游戲產品之間的相似度，進而作出著作權侵權與否的判決。

2021年，新《著作權法》正式生效。此次《著作權法》修改主要是為了適應科學技術的高速發展，在作品類型中摒棄了“電影及類電作品”，以“視聽作品”代之，但仍舊沒有明確網絡游戲的作品屬性。當下，網絡游戲模式隨著技術的發展日新月異。如近年來爆火的元宇宙游戲等，其技術模式顛覆了傳統的網絡游戲模式，或許將成為網絡游戲的未來形態。這就要求我們應以更為廣闊的視野，充分審視技術發展對著作權基礎理論帶來的影響以及網絡游戲自身的特性來應對網絡游戲實質性相似的判定困境。

二、網絡游戲實質性相似的判定困境

通過歸納理論爭議與網絡游戲著作權侵權的典型案件，可以分析出當下司法實踐在針對網絡游戲產品適用實質性相似規則時其標準與結果存在差異性、多樣性。其中對于網絡游戲實質性相似的判定主要面臨三大困境：網絡游戲實質性相似的著作權基礎理論適用存在分歧、網絡游戲的作品類別歸屬呈現差異、網絡游戲實質性相似的判定適用何種方法無統一標準。

（一）網絡游戲實質性相似的著作權基礎理論適用存在分歧

1.思想與表達的界限劃分。網絡游戲通常集計算機軟件程序、游戲規則與玩法、場景地圖、人物形象、文字介紹、配樂音效等大量元素于一體，各組成部分都面臨著思想與表達二分法的檢驗。司法實踐中，要分別判斷其中各組成部分究竟屬于思想還是表達存在分歧與爭議。相對于游戲畫面、人物形象、武器道具、游戲界面等，游戲規則正處于思想與表達二分法下爭議漩渦的中心。

根據通常理解，游戲規則無疑是一種抽象的，具有概括性的玩法設定，應當是思想而非表達，不應受著作權法的保護。1參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）初字23號民事判決書。從早期的《泡泡堂》訴《QQ堂》案到近年的《我的世界》訴《迷你世界》案，法院都認為，雖然兩款游戲的玩家體驗感高度雷同，但是游戲規則屬思想不受著作權法保護，被告的行為不構成著作權侵權。2參見北京市第一人民法院（2006）一中民初字8564號民事判決書；廣東省高級人民法院（2021）粵民終1035號民事判決書。反觀《熱血傳奇》訴《王者傳奇》案中，法院將“游戲玩法的具體設計”明確為足夠具體的表達進而對兩部游戲玩法的具體設計進行實質性相似的對比，該案是國內法院首次將“游戲玩法的具體設計”視為表達。3參見上海市普陀區人民法院（2017）滬0107民初24009號民事判決書。游戲規則應當處于思想與表達界限的何處，當下依然莫衷一是。對此，還需基于著作權法的框架進一步深入探討，充分考慮其中各方的利益關系。

2.獨創性標準的認定。首先，網絡游戲的組成元素眾多，對于不同的作品類型獨創性的標準判定亦不相同。一般認為，游戲元素名稱的文字構成較短，無法將個人的獨創性表達體現出來，不能構成文字作品。但在《奇跡MU》訴《奇跡神話》一案中，法院就將人物、地圖、道具等單個的名稱與和這些名稱相對應的特定內容“打包”為一個整體，整體具有一定的獨創性。4參見上海市浦東新區人民法院（2015）浦民三知初字529號民事判決書。其次，將網絡游戲的畫面又分為有劇情的游戲畫面與無劇情的游戲畫面。其中有劇情的游戲畫面可以類比影視作品進行獨創性的認定，而對于無劇情的游戲畫面，認定其獨創性則更為疑難。有學者提出，唯有游戲素材、臨時呈現的內容組合、畫面錄制過程均不具有獨創性時，最終的游戲畫面才可能不構成作品。只要游戲畫面呈現的素材中有一種構成作品，根據邏輯，游戲整體畫面當然成為作品。5參見崔國斌：《認真對待游戲著作權》，載《知識產權》2016年第2期，第6-7頁。基于這種理解，倘若網絡游戲的某一幀靜態畫面構成作品，網絡游戲的整體動態畫面肯定也是作品。顯然，此種主張的缺陷在于其脫離了作品類型而談獨創性標準。所謂每類作品都有著其各自的獨創性標準，并非由一系列作品組成而來的智力成果就當然屬于著作權法上的作品。例如，錄像制品是由連續的單幅照片所組成，組成錄像制品的單幅照片可以是具有獨創性的攝影作品。但是錄像制品本身不具有獨創性，不是作品。

最后，適用實質性相似檢測方法的不同，亦會對獨創性的判斷產生影響。分解觀察法將網絡游戲的組成元素分解，歸屬為相應的作品類型后依次認定其獨創性。整體觀察法則以游戲整體為視角進行獨創性的認定，游戲整體的獨創性標準與各元素的獨創性標準顯然存在巨大差異，適用不同的方法得出的結果也可能判若云泥。

（二）網絡游戲作品類型歸屬存在差異

一般認為，確定作品類別是進行實質性相似判定的前提，不同的作品的實質性相似判定標準不同。新《著作權法》關于作品類別的規定依然沒有明確網絡游戲的作品屬性。網絡游戲實際由多種類型的作品集合而成，從網絡游戲開發過程來看，其制作和運行始終依托于計算機代碼，所以可作為計算機軟件受著作權法保護。同時，網絡游戲中所涵蓋的文字、音樂、美術素材或動畫等具體元素或有機整體內容，亦可分別歸為單獨作品獲得著作權法保護。亦有學者認為網絡游戲的呈現是通過用戶操控計算機程序而得到的動畫、音樂、文字等各種素材的有機組合，屬于多種作品的集合，符合我國《著作權法》第十五條規定的匯編作品的定義，把網絡游戲視為現有的匯編作品是最為合適的。6參見崔國斌：《認真對待游戲著作權》，載《知識產權》2016年第2期，第7頁。因此，網絡游戲的作品類別歸屬存在很大的差異，主要有將其作為計算機軟件作品、視聽作品、匯編作品、獨立作品這四大類進行保護。

新《著作權法》規定“視聽作品”為法定作品類型，擴大了具有聲像、可聽、可視成品的保護范圍。網絡游戲依存于電子設備的介質、具有動畫效果、網絡屬性、故事情節，結果表現為有伴音或者無伴音的連續動態畫面，符合視聽作品呈現形式。所以，即使新《著作權法》未明確網絡游戲的作品類別。但是，學界與實務界傾向于將網絡游戲整體視為視聽作品。不過，亦有很多學者認為不宜將網絡游戲整體歸為視聽作品。7如崔國斌、聶長建等學者專家主張網絡游戲應歸屬為匯編作品；孫磊、田輝等學者專家，蔣強等實務專家以及全國人大代表符小琴主張應將網絡游戲作為獨立的作品類型。

（三）網絡游戲實質性相似的判定適用何種方法無統一標準

實質性相似規則是開放的、非成文法化的規則。我國立法更未對實質性相似規則檢測方法的類型與不同作品實質性相似判定方法作出適用區分，造成司法實踐中法官可以任意采用不同的實質性相似檢測方法進行判定，沒有統一標準。司法實踐中，對于同一案件，一審和二審法院在進行實質性相似判定時，選擇檢測方法不同，最終產生差異性判定結果的情形也司空見慣。

基于對司法實踐案例的分析，我們可以大致看出對于簡單游戲產品所包含的要素、情節少，或者單一的游戲中作品類型的侵權糾紛，常以整體觀察法為主。但對于復雜游戲產品，例如常見的角色扮演類游戲，其構成要素多、情節復雜，往往涉及特定風格、場景必不可少的表達和在先表達，與思想牽連多，故先將游戲元素分解，再經過“抽象—過濾—對比”路徑，綜合各種檢測方法進行判定。但這只是通常做法，并不是司法實踐中需要硬性適用的明確標準。而且鮮有案件表明法官在進行實質性相似判定時，對選擇何種檢測方法以及為何選擇此種方法作出清晰明確的釋理，許多案件中法官只是通過寥寥數語表示已經將涉案游戲元素進行了對比，然后直接作出二者相似或者不相似的論斷。因此，即使面對同一類作品的實質性相似判定，先前案件的判決思路也不具備較高的可操作性使得之后的案件審理得以重點參考，更無法對后來的同類案件發揮典型案例的指導價值。并且檢測方法選擇的不同，對比的路徑則不同，往往也會帶來結果的差異。

三、網絡游戲實質性相似的判定困境歸因

（一）立足于網絡游戲實質性相似的著作權基礎理論

思想與表達之間并不存在一個明晰的分界線，尤其是隨著著作權客體的豐富發展，二者之間的分界線也處在一個略微上浮或者下移的動態平衡狀態。獨創性標準的認定亦不明確，不同的主體對獨創性的主觀判斷亦有不同。雖然所有作品都在不同程度上受思想與表達界限與獨創性標準認定的模糊性困擾，但是較之傳統作品網絡游戲自身復雜的特性造成這一難題更顯突出。

1.思想與表達界限的模糊性。首先，無論是美國著作權法，還是TRIPS協議以及WCT，都未明確界定“思想”的含義。這是因為“思想”一詞本身就含義模糊、內涵寬泛，無法用語言文字對其精確界定。究竟抽象到何種程度的“表達”屬于“思想”，具體到何種程度的“思想”屬于“表達”都是一個模糊性的標準。其次，當“思想”與“表達”高度重合時，也將導致具有獨創性的表達與思想難以區分而排除出著作權法的保護。因此，思想與表達的分界線的位置更具有模糊性。司法實踐中，不同的法官在面對同一作品區分思想和表達時往往也可能存在相反的理解，從而使得案件的判定結果截然不同。以游戲規則為典型，其屬于“思想”還是“表達”學者專家們各抒己見，未達成一致意見。游戲規則紛繁復雜，有適用于游戲整體的規則和也有適用于部分游戲內容規則，其表述方式以及內容的不同、抽象程度不同會對劃分思想與表達的界限也會產生直接影響。根據符號學理論，符號不只是指可被視覺感知的標志或形式，還包括由能指和所指兩部分構成的無法割裂的整體。任何符號（包括作品）都是能指（形式表達）與所指（思想觀念）構成不可分割的雙面體。對于一個事實上不可分的東西，法官亦不可能將其精確切分開來，從而僅僅保護其中的某一面。8參見熊文聰：《從網絡游戲糾紛看“作品”的法律界定》，https://www.zhichanli.com/p/1883741637，最后訪問日期：2023年5月20日。因此，思想與表達的界限模糊，并不存在一個十分清晰的界限，對于網絡游戲的思想與表達劃分更是無法“一勞永逸”地解決，需要依賴法官自身價值觀念結合具體案件實際綜合判斷。

2.獨創性標準認定的模糊性。首先，一部作品對獨創性的要求究竟是“有和無”還是“高或低”還存在分歧。大陸法系與英美法系對于獨創性的要求卻截然相反，大陸法系普遍對“創”的程度要求較高，英美法系對“創”的程度要求極低。而我國著作權法同時借鑒了兩大法系，我國著作權法雖規定作品需具備獨創性，但并未對“創”的高度作出規定，這就致使我國司法實踐中無法適用一個穩定、統一的判斷獨創性高低的標準。9參見姜穎：《作品獨創性判斷標準的比較研究》，載《知識產權》2004年第3期，第8頁。雖然法律沒有明確規定獨創性要求一定的創作高度，但實際上我國司法實踐普遍認為著作權法意義上的作品必須同時符合“獨立創作”與“具有最低限度的創造性”兩個條件。10參見最高人民法院（2012）知行字38號行政裁定書。其次，沒有方法可以將“獨創性”精確劃分為不同的層次或等級，《著作權法》在制定時就未賦予法官丈量作品“獨創性”標準的刻度尺，法官更是在案件中制作出這樣的刻度尺，即依照不同的作品類別設定與之對應的“獨創性”刻度，然后在具體案件使用這把刻度尺對涉案的作品目別匯分地依次丈量，從而清晰明了地判斷出是否達到了法定的“獨創性”刻度要求。最后，“獨創性”自身就極其取決于主觀判斷，具有一定的任意性，它是一種修辭用語，用來幫助法官在個案中做出價值判斷。它以“是或否”的事實描述掩蓋了“應當或不應當”的價值判斷，而與所謂的“多或少”毫無關聯。11熊文聰：《從網絡游戲糾紛看“作品”的法律界定》，https://www.zhichanli.com/p/1883741637，最后訪問日期：2023年5月20日。

思想與表達的界限以及與獨創性標準認定的模糊性，直接導致法官行使自由裁量權時深受自身主觀價值判斷的影響。這種價值判斷更依賴于法官自身的法學素養和長期審判工作中所累積的經驗，另外法官個人職業道德的高低以及對于網絡游戲的熟悉程度也或多或少對作出判斷產生影響。所以，面對同樣類型的游戲，每個法官有其不一樣的判斷標準，進而作出的實質性相似結論存在差異。

（二）立足于網絡游戲自身獨特的表現形式

網絡游戲是互聯網與多媒體等技術發展下融合了文化與科技的時代產物，集多種作品類型于一體，且游戲類型紛繁復雜，不同的網絡游戲類型產生的思想與表達、獨創性的判斷角度亦不相同。加上網絡游戲區別于傳統的以功能性為主的軟件作品，更具藝術性，呈現出傳統文學藝術作品的特點。并且與一般視聽作品相比更具有人機互動性、操作性和對抗性等特點，加劇了網絡游戲實質性相似的判定困境。

1.網絡游戲構成元素的多樣性與作品屬性的模糊性。一款網絡游戲囊括了計算機源代碼、音樂、劇本、情節、視頻、圖畫和角色等多種藝術形式的元素，這些元素單獨成為著作權法規定的作品受法律保護十分容易理解，但是元素之間復合形成的畫面等元素又可以相互復合構成作品，也就是說不能僅從單一元素的作品屬性視角去認識和理解“游戲作品”，而是需要認識到單一元素的作品屬性組合成一個整體時才能呈現的綜合性視聽效果，也就是不能將游戲整體與部分割裂開來進行作品屬性的認定。12參見馮曉青：《網絡游戲直播畫面的作品屬性及其相關著作權問題研究》，載《知識產權》2017年第1期，第4頁。當這些元素單獨構成作品時，只需按照其對應的視聽作品、文字作品、美術作品、音樂作品等進行實質性相似的判定。但一款大型網絡游戲通常含有大量的游戲元素，如每一幀靜態的游戲畫面都有可能作為美術作品、連續動態的游戲畫面則可能作為視聽作品。因此，單獨對網絡游戲中各元素進行實質性相似的判定就已經十分不易。在此基礎上，對這些龐大元素組成的游戲整體作出實質性相似判定則更面臨著異常復雜的障礙。

由于網絡游戲本質是計算機軟件，同時包含眾多元素，可以分解為多種作品類型，其主要通過游戲畫面呈現出的效果又符合視聽作品特點，但將網絡游戲整體歸屬為視聽作品依然存在相當的爭議，許多弊端暫時無法得到妥善解決。學界與實務界對網絡游戲的作品類別的歸屬仍然莫衷一是，未達成統一意見。

2.網絡游戲類型的多樣性與交互性。網絡游戲交互性是其核心特點，本意是指做出一定動作之后收到的反饋，然后形成輸入和輸出的循環，這也是游戲的特質——即時反饋讓玩家們獲得最新的信息，以此來調整自己的下一步。以《英雄聯盟》為例，其反饋有很多種，從最早期的基礎訓練，比如我們剛上手時可能會被防御塔擊殺、會隨緣補刀、會被殘血反殺，這些負面反饋讓我們去查看攻略，去提升基本功，然后我們學會了補尾刀、輪流抗塔、反向操作，這些就是游戲和玩家之間的交互。梅西等將網絡游戲中的交互性分為玩家與游戲之間的互動、玩家與玩家之間的互動。13See Massey B L , Levy M R :Interactivity, Online Journalism, and English-Language Web Newspapers in Asia. Journalism& Mass Communication Quarterly, 1999,p.138-151.弗里德里則把網絡游戲中的交互性分為玩家與玩家、玩家與計算機及玩家與游戲互動三個維度。14參見【美】弗里德里：《在線游戲互動性理論》，陳家斌譯，清華大學出版社2006年版，第48-92頁。網絡游戲與傳統的視聽作品最明顯的差異就在于：網絡游戲的連續動態畫面會基于游戲玩家的操作而隨之變化，具有雙向性及互動性，并且每個玩家都可以通過不同的操作呈現出不同的連續動態畫面。而傳統視聽作品的連續動態畫面是固定單向的，不會隨著觀眾的操作而發生變化。網絡游戲通常需要玩家之間通過互動、合作完成任務，玩家之間可以通過聊天、合作、互換等進行互動，這也是傳統視聽作品所不具有的特點。元宇宙游戲更是通過虛擬現實與視覺技術，給玩家帶來更深刻的沉浸式體驗。因此，考慮到網絡游戲類型的多樣性與交互性，對元宇宙游戲、云游戲為代表的新型網絡游戲進行實質性相似判定更是難乎其難，如何完善網絡游戲的著作權保護還需充分考慮其自身特質。

（三）立足于網絡游戲實質性相似的檢測方法

與傳統作品的相比，實質性相似檢測方法適用于網絡游戲這一技術發展下的新型著作權客體，其相似還是不相似的判定更是難上加難。實質性相似的兩大類檢測方法從其誕生起就存在固有局限，加之網絡游戲自身的復雜性、組成元素的多樣性，局限更加凸顯。

1.分解元素法的局限性。首先，分解元素法割裂了各元素與游戲整體的聯系，在實質性相似的對比中可能會產生“管中窺豹”的結果。現在的抄襲者不會原封不動地抄襲游戲中的人物角色、場景地圖等，或多或少會對其中部分做出一定的改動。這就使得這些元素通過單獨對比時，基本上都存在顯著差異，達不到實質性相似。即使兩款游戲在整體上的視聽效果與操作體驗極為相似，最終也難以判定為著作權侵權。其次，網絡游戲擁有眾多元素，通常一款游戲體現一種主題思想與多種表達。當各游戲元素分解出來進行實質性相似對比時，每一種元素又要具備自身獨立一種思想或者表達，此時更難以進行實質性相似的判定。最后，分解元素法明顯提高了訴訟成本。15參見田輝：《論游戲著作權的整體保護》，載《法學論壇》2017年第5期，第127頁。

2.整體觀察法的局限性。第一，無法精細區分出網絡游戲中眾多組成元素是思想還是表達，是否具有獨創性，這樣就會使得原本不受著作權法保護的元素被概括性地納入了整體保護的范疇當中。16參見許波：《著作權保護范圍的確定及實質性相似的判斷》，載《知識產權》2012年第2期，第33-34頁。第二，被判定構成實質性相似的侵權作品復制的是原告作品不受著作權法保護的元素。這一點也是其飽受質疑的缺陷。17See Tushnet R ：Worth a Thousand Words: The Images of Copyright Law，Harvard Law Review, 2012，p.718.例如，簡單通用的游戲規則與玩法本身屬于思想或者公共領域而無法享有著作權，涉嫌侵權的游戲產品只復制了其簡單通用的游戲規則，本身不構成侵權，但也會造成兩部游戲產品在整體玩法上高度相似。第三，對網絡游戲整體進行實質性相似對比時，需首先對各元素進行對比，通過這些元素的相似性程度判定游戲整體的相似性程度。這是通過游戲元素“量”的相似性程度判定游戲整體“質”的相似性程度，但需要達到多少相似度的“量”才能達到“質變”，從而構成實質性相似沒有一個明確刻度，具有不確定性。依然需要取決于法官的主觀判斷。

3.抽象分離法的局限性。第一，會增加網絡游戲保護范圍的不確定性，很可能造成保護范圍縮窄。當一款并不復雜的網絡游戲由人物角色、武器裝備、通用場景、游戲規則等公共領域的元素構成，那么這些元素很可能在第一步抽離時通通被認定為思想而排除出著作權法保護范疇。18參見張凱、張樊：《網絡游戲實質性相似的判定困境及其突破》，載《北華大學學報(社會科學版)》2018年第4期，第95頁。第二，采用抽象分離法必定要先區分思想還是表達。這同樣避不開思想與表達界限的模糊性，專業水平與主觀認識不同的法官對思想與表達劃分可能會參差不齊，最終結果具有一定的任意性。第三，抽象分離法將網絡游戲依次分解抽離，而忽視了游戲的整體性，游戲設計者對游戲中對各個元素的選擇、編排、組合、具體玩法的設計亦是游戲獨創性的重要體現。19參見梁志文：《版權法上實質性相似的判斷》，載《法學家》2015年第6期，第42頁。倘若將游戲中人物角色全部抽離出來，那這些獨立元素并不能稱之為游戲產品，進行實質性相似判定時產生“只見樹木 ，不見森林”的后果。

四、網絡游戲實質性相似判定的困境出路

（一）明晰著作權基礎理論在網絡游戲實質性相似的判定標準

1.司法實踐中明確著作權基礎理論在網絡游戲中的相關審判規則。首先，法官在運用思想與表達二分法以及獨創性理論時需適當突破傳統審判思路。網絡游戲與傳統著作權客體在形式與內容上大相徑庭，如果在適用思想與表達二分法與獨創性理論時完全依照對待傳統著作權客體的思路，那么必然會違背該原則的創設初衷，不利于網絡游戲的保護。其次，慎用例外性原則（場景原則和混同原則）。基于互聯網技術的高速發展，同樣的游戲玩法或者主題思想可以出現各式各樣的可能性表達，創作設計的發揮空間愈來愈大，同類游戲表達的局限性似有若無。目前，各國司法實踐中愈來愈重視例外性原則的適用，不再輕易通過場景原則與混同原則否定網絡游戲中思想與表達混合的部分等不受著作權法的保護。20參見《從4個美國判例法看游戲侵權司法裁判沿革》，https://www.ciplawyer.cn/mgbq/128102.jhtml?prid=225，最后訪問日期：2023年5月22日。最后，注重審視技術發展對表達帶來的影響。網絡游戲的內容、類型、操作等在技術變革的情勢下日新月異。面對以元宇宙游戲為代表的新型游戲形態時，法官要充分考慮到技術進步對思想與表達以及獨創性標準帶來的影響。

2.借助市場分析法增進網絡游戲思想與表達二分法的適用性。著作權法的基礎理論在于更好地保障著作權人權益、規范市場秩序、打擊侵權行為、平衡各方利益。因此，評判思想與表達二分法時不能局限于該原則本身，更需考察其背后的市場秩序與格局。1995年，愛德華就通過分析相關產品的市場銷售規律后指出思想與表達二分法過于模糊，可以用相對客觀明確的市場分析法取而代之。市場分析法的主張以作品的市場狀況判定著作權侵權，倘若涉嫌侵權的作品“掠奪”原告作品的市場份額，且二者構成一定程度上的相似，則構成侵權。相反，兩部作品互相獨立不構成相似，則不會“掠奪”原告作品的市場份額，也就不構成侵權。21See Edward C. Wilde：Replacing The Idea/Expression Metaphor With A Market-Based Analysis In Copyright Infringement Actions，Whittier Law Review，1995，p.830-841.網絡游戲抄襲意圖在于開發者通過直接照搬現有游戲產品的核心要素等投機取巧的方式，以極低的研發成本制作出熱門游戲的“復制品”。然后在游戲市場中掠奪他人游戲產品的市場份額，從而取得高額的經濟回報。綜合來看，市場分析法充分考慮到了著作權法與游戲產業的利益沖突、游戲產品開發設計過程、游戲產業模式的進步發展、游戲產品市場競爭等緊密相連的制度特點。因此，在網絡游戲著作權侵權案件中借助市場分析法較為客觀、具有可操作性等特點，可以在一定程度上避免陷入思想與表達界限模糊的劃分困境中，同時加強了判決理由信服度與合理性，增進思想與表達二分法的適用性。

3.以增量理論為中心構建網絡游戲獨創性標準的分層檢驗。網絡游戲是由存量要素與增量要素構成，其獨創性的體現關鍵在于具有一定的增量要素。22參見王坤：《論作品的獨創性——以對作品概念的科學建構為分析起點》，載《知識產權》2014年第4期，第17頁。實際上，作品獨創性本身具有相應的層次，而著作權制度的并沒有去區分獨創性層次標準，單單將其作為某一智力成果可否成為著作權法意義上作品的充分必要條件。吉迪恩和亞歷克斯曾將獨創性劃分為三個層次，即較高獨創性、普通獨創性、細微獨創性或無獨創性。遺憾的是，二人并沒有指出劃分的具體標準。23SeeGideon Parchomovsky，Alex Stein：originality, Virginia Law Review，2009，p.1525.有鑒于此，我們可以將網絡游戲中的增量要素分為表層、中層、深層三個層次。其中，表層增量要素為網絡游戲的外在，也就是符號形式層次。中層增量要素和深層增量要素都是符號信息層次。中層增量要素為網絡游戲的框架，包括游戲的玩法規則、故事情節、人物名稱、技能特效、場景地圖等要素；深層增量要素為網絡游戲的靈魂，包括所內含的獨特的藝術意蘊、深刻的體驗效果、創造性的思想等要素。網絡游戲中的獨創性也可以隨著增量要素的層次劃分形成表層獨創性、中層獨創性和深層獨創性，具備何種層次的獨創性對于一款網絡游戲在著作權法上的意義不盡相同。

網絡游戲的表層獨創性是由玩法介紹、背景音樂、呈現畫面等形式所構成的整體，只要求具有新穎性，即外觀上區別于其他游戲產品的組合方式。表層獨創性只是一種最基本的獨創性，游戲產品具有表層獨創性并不意味其必然構成著作權法意義上的作品。若想構成作品，游戲產品必須具有超越表層獨創性的中層增量要素。在游戲產品中，游戲的故事情節、人物名稱、場景地圖要素構成游戲產品的中層，這是游戲的主體部分。一般認為，當一款網絡游戲具有中層的獨創性時，這款游戲即可構成著作權法意義上的作品從而享有著作權。深層獨創性指游戲產品所要表達的以及其所具有的深層次的意義取向。24參見王坤：《論作品的獨創性——以對作品概念的科學建構為分析起點》，載《知識產權》2014年第4期，第19-20頁。網絡游戲除了供玩家玩樂之外，亦會具有一些深層次的意蘊。黑格爾認為：“意蘊總是比直接呈現的外表更為深遠的一種東西。藝術作品應該具有意蘊。”25參見黑格爾：《美學(第1卷)》，朱光潛譯，商務印書館1979年版，第25頁。但這種意蘊具有朦朧性與模糊性，只可意會，不可言傳，這更是藝術作品的魅力所在。所以深層獨創性的這種特點決定了其更接近于思想，一般不能以游戲產品具有深層獨創性而享有著作權。不過，深層獨創性可以成為一個非必要的考慮因素，根據具體案件具體判斷。當一款游戲產品真的創作出全新的價值目標、深刻體驗等深層獨創性，“舉輕以明重”該游戲產品當然具有獨創性。

（二）明確網絡游戲的作品屬性

1.在著作權法現有規定下明確網絡游戲屬于視聽作品。首先，網絡游戲如今的組成元素紛繁復雜，兼具藝術感、操作感。其中，游戲畫面、人物形象、故事情節等更是主要作為視聽作品、美術作品、文字作品等享有著作權，單純以計算機軟件保護網絡游戲已無法再滿足客觀需求。其次，匯編行為能形成新作品的關鍵在于其采集的內容或者順序的編訂具有獨創性。26參見王遷：《知識產權法教程》(第7版)，中國人民大學出版社2021版，第228頁。網絡游戲整體確實是由計算機軟件作品、文字作品、美術作品、音樂作品等組成，但這些組成元素都是游戲設計者為了創作出游戲整體而必須創作出的，只是研發設計出一款游戲產品的手段方式。另外，一般認為網絡游戲的設計開發者享有游戲整體著作權。假如將網絡游戲整體定性為匯編作品，那么網絡游戲不僅在整體上享有著作權，同時各類元素的設計者也應享有這些元素分別對應的作品著作權。此時一個網絡游戲將會受到多重著作權的保護，已然違背了《著作權法》設置匯編作品的立法本意。司法實踐中將游戲整體作為匯編作品保護的做法也較少得到法院支持。

學界及實務界主流意見認為網絡游戲雖屬一門綜合性藝術，但結果表現為有伴音或者無伴音的連續影像畫面，應認定為視聽作品。27參見《網絡游戲知識產權保護——浙江高院第六期“浙知沙龍”綜述》，http://www.zjsfgkw.cn/art/2022/3/24/art_7926078.html，最后訪問日期：2023年6月1日。許多網絡游戲根據電影改編而來，如《星球大戰前線》是為數不多的影視改編游戲中能夠體現其靈魂的作品，其將電影中的角色、車輛和武器全都完美的融合到了一起。網絡游戲歸屬為視聽作品符合電影與游戲跨媒介融合發展的趨勢。28參見【美】詹金斯：《融合文化:新媒體和舊媒體的沖突地帶》，杜永明譯，商務印書館2012年版，第38-40頁。如上所述，網絡游戲并不適宜整體歸為計算機軟件作品、匯編作品。

《著作權法》引入“視聽作品”之前，司法實踐通常把網絡游戲認定為類電作品的做法頗受批評。反對意見指出網絡游戲不符合類電作品的定義，并且在權利方面，網絡游戲并不能產生類電作品所帶來的放映權。29參見蔣強：《不宜將游戲認定為電影類作品》，http://www.ciplawyer.cn/html/fgbq/20170822/121651.html，最后訪問日期：2023年6月1日。而“視聽作品”在概念上不再拘泥于用拍攝攝制的方法呈現出來的連續動態畫面，還將通過軟件計算機等所呈現的連續動態畫面涵蓋其中，突破了對制作方式和載體的限制，更有利于將網絡游戲作為視聽作品進行實質性相似的判定，完善其著作權的保護。

綜合來看，在新《著作權法》實施后的背景下，明確將網絡游戲整體定性為視聽作品，是基于當下的法律框架，無需將網絡游戲設立為獨立的作品類型的情況下，對網絡游戲實現整體保護相對較好的方式。不僅可以滿足目前網絡游戲整體保護的需求，而且可以兼顧各種類型網絡游戲的特點，司法實踐中的可操作性較高。因此，建議法律條文或者司法解釋中明確將網絡游戲納入視聽作品當中。

2.未來立法上增設“網絡游戲”獨立作品類型。實際上，學界以及實務界主張網絡游戲整體歸屬于視聽作品的觀點主要是認為游戲畫面屬于視聽作品，30焦和平：《沙盒建造類游戲整體畫面的著作權歸屬》，https://www.zhichanli.com/p/1005770984，最后訪問日期：2023年6月7日。但游戲畫面并不能等同于游戲整體。若將網絡游戲整體歸屬為視聽作品，那么視聽作品的著作權將包含網絡游戲的眾多組成元素。但嚴格來講，作為視聽作品的網絡游戲著作權僅及于游戲畫面，不宜延伸至其計算機源代碼、游戲規則與玩法、游戲情節、道具設計等內容。把網絡游戲畫面當做視聽作品，卻又以視聽作品為根據為計算機源代碼、游戲規則與玩法、游戲情節、美術形象等提供保護，顯然不符合視聽作品的性質。司法實踐中部分法院將網絡游戲認定為視聽作品，然后以視聽作品著作權的名義對游戲規則提供保護。這實際上相當于將視聽作品的著作權延伸到它所包含的故事情節。31參見盧海君：《網絡游戲規則的著作權法地位》，載《經貿法律評論》2020年第1期，第137頁。此外，與視聽作品相比，網絡游戲的創作過程、具有人機互動性、操作性和對抗性、一定的游戲規則等特點與視聽作品的“被動觀賞性”沖突，且歐盟指令中已經將網絡游戲排除了視聽作品定義之外。32參見【英】埃斯特爾·德克雷：《歐盟版權法之未來》，徐紅菊譯，知識產權出版社2016年版，第53-67頁。同時，網絡游戲作為視聽作品是將游戲部分具有獨創性的內容作為視聽作品進行部分保護，而游戲的核心是算法和玩法，則很難用著作權法來保護。將游戲作為視聽作品保護，掩蓋了游戲算法、玩法的實質。視聽作品同時具有演繹作品和合作作品的雙重屬性，但如果作為兩種作品都進行保護，會產生授權等環節的混亂。

正如電影作品的發展，是在經歷了產業大繁華之后才逐步成為獨立的作品類型。33參見孫磊、曹麗萍：《網絡游戲知識產權司法保護》（第2版），中國法制出版社2020年版，第22頁。隨著游戲產業市場規模不斷擴大，新型游戲的不斷涌現，游戲自身的特點會成為保護路徑的重點，把網絡游戲增設成獨立的作品類型，可以更方便地應對網絡游戲衍生出的眾多的不正當競爭、著作權歸屬、著作權侵權等問題，如網絡游戲直播的性質、游戲玩家操作生成內容的權利歸屬、網絡游戲產生的數據所有權等，而不用再借助反不正當競爭法進行規制。想要解決當下面臨的新問題必須立足于以整體保護網絡游戲的理念。因此，未來立法將網絡游戲作為一個獨立的作品類型予以保護可以更好地解決許多現實困境。

（三）探究適合網絡游戲實質性相似的判定方式

1.網絡游戲著作權保護應兼具整體與分解相結合的模式。網絡游戲著作權保護模式的選擇決定實質性相似規則的適用方式。早期，司法實踐傾向將網絡游戲分解后進行保護，后來開始逐漸探索對網絡游戲著作權的整體保護模式。2020年，廣東高院發布了有關網絡游戲著作權糾紛案件的指引，明確指出如果對網絡游戲整體進行保護就可以達到保護游戲產品著作權的目的，就無須再對單獨涉嫌侵權的部分元素進行處理。不過當原告網絡游戲中部分元素的著作權受到侵犯時，原告也可以單獨就部分元素主張權利。表明司法實踐已開始重視對網絡游戲進行整體化保護，同時采用整體化保護與獨立權益客體保護相結合的方式以更好地保護網絡游戲著作權。當下，世界上大多數國家對于網絡游戲都傾向于選擇整體保護的模式。

但是，我國司法實踐中對網絡游戲整體保護還處在初期探索階段，尚不夠成熟，未形成一套具有體系性的方法，學術研究為實踐提出的理論指導也不夠深厚。同時，并不是所有的游戲產品都適合采用整體保護模式。因為，并不是所有游戲產品的侵權都涉及游戲整體侵權。如《傳奇霸業》訴《戰天》案，僅涉及游戲素材侵權，法院以美術作品侵權進行保護。34參見廣東省廣州市天河區人民法院（2016）粵0106民初350號民事判決書。對于這種不涉及游戲產品整體侵權的情形，分解保護模式在方便著作權人維權的同時也提高了糾紛解決效率。反之，若此時仍選擇整體保護模式，顯然將簡單問題復雜化，也不利于著作權的保護。并且，在網絡游戲本身不構成視聽作品情形下，如果原告請求以視聽作品對游戲進行整體保護，將會導致喪失就部分元素構成侵權進行主張的機會。此時，網絡游戲的整體保護演變成排除對其獨立元素的保護。司法實踐中應兼顧整體保護模式與分解保護模式的原則，在具體案件中結合網絡游戲類型和特征、侵權內容、權利人主張等方面予以綜合判斷，選擇最為適當的保護模式。

2.綜合運用多種實質性相似的檢測方法。如上文所述，我國司法實踐中對于網絡游戲進行實質性相似判定的檢測方法有分解元素法、整體觀察法、抽象分離法。這幾種方法都有各自的局限與弊端。對于簡單的網絡游戲侵權案件，通常可以僅適用整體觀察法進行實質性相似的判定，效率較高，節約司法成本。但是，目前網絡游戲內容大多豐富、復雜，涉嫌侵權的游戲往往“抄襲”水平也較為高超，僅通過某一種檢測方法不能準確判斷出二者之間是否構成實質性相似。這種情況下有必要綜合運用多種實質性相似的檢測方法，發揮每種方法的優勢，棄其弊端，方能較為清晰地判定出是否實質性相似。

3.參考相關游戲玩家意見。霍姆斯大法官曾指出，由只受過法律訓練的人來判斷作品是否應受到著作權法的保護是危險的。不能以普通民眾的藝術素養低為由否定一幅畫的著作權保護。35參見李明德：《美國知識產權法》(第2版)，法律出版社2014年版，第32-34頁。實質性相似關鍵在于評價主體的感受，作為游戲產品的實際感受者，一般玩家比非游戲玩家的普通觀察者更具有理解游戲產品和系統的基本能力，他們能從自身操作體驗中大致感受出游戲產品之間是否實質性相似。雖然他們在著作權法學領域是業余的，但這恰恰能使得他們擺脫思想與表達二分法以及獨創性理論等束縛，僅僅從玩家視角給出是否構成實質性相似的結論。因此，司法實踐在對網絡游戲進行實質性相似的判定時，應當更多地引入相關玩家的意見作為輔助參考。

五、結語

在社會現代化、電子化程度的不斷推進以及互聯網技術的高速發展背景下，現行的法律法規的滯后性與加大對網絡游戲著作權全面性保護的現實需求不匹配，司法實踐在依據傳統著作權理論對網絡游戲這一新型客體進行實質性相似判定時顯得捉襟見肘。著作權法既要保障權利人的合法權益，又要兼顧與使用者互利，達到促進技術革新和產業發展進步的根本目的。面對新技術新產業發展產生的新型著作權客體，司法實踐不應固守本位，而應立足于產業規律的基礎之上，運用著作權基本原理回應產業實踐的迫切需求。游戲產業發展迅速，涌現出許多新類型、新技術、新領域，而期待法律明文規定走在游戲產業發展和糾紛產生之前，是法律對游戲產業的“不可承受之重”。面對網絡游戲實質性相似判定，在現行法律法規無法直接適用時，不能拘泥于傳統思路，而是要回歸著作權法的基本原理、基本原則、立法目的等方面進行綜合研判，兼顧鼓勵創新和規范市場競爭的雙重社會效果，實現利益平衡。