貨物抑或服務：數字產品屬性探究

羅云開

一、引言

何謂數字產品？目前，世界各國對數字產品的內涵尚未取得完全一致的看法。但是，歐美發達國家特別是美國對數字產品概念的界定，還是為人們所廣泛接受，這集中反映在其簽訂的自貿協定（FTA）中?！度媾c進步跨太平洋伙伴關系協定》（CPTPP）和《美國—墨西哥—加拿大協定》（USMCA）給出的定義都是，數字產品指電腦程序、文本、視頻、圖像、錄音，以及其他以數字進行編碼和制作用于商業銷售或分銷，且可通過電子方式進行傳輸的產品。①美國、日本等12個國家簽署《跨太平洋伙伴關系協定》（TPP），但后來美國退出TPP，日本等其他11個成員國又簽署CPTPP。已于2018年底生效的CPTPP保留了TPP的絕大多數內容，其中就包括電子商務規定。因此，本文分析CPTPP的情況，其實就是分析TPP的情況。在這一定義下，數字產品僅限于網絡傳輸方式下的數字內容，而固定在載體媒介上的數字內容比如CD、DVD 等，則被排除在外。在歐盟簽署的自貿協定中，通常采用“傳輸”（delivery）這一術語，其含義和美國語境下的“數字產品”（digital product）基本一致，以歐盟—加拿大《綜合經濟與貿易協定》（CETA）為例，“傳輸”是指計算機程序、文本、視頻、圖像、錄音或其他數字編碼的在線傳送。

為了更好地理解數字產品，有必要結合“數字貿易”（digital trade）與“電子商務”（electronic commerce）兩個概念繼續分析。經合組織（OECD）、世貿組織（WTO）和國際貨幣基金組織（IMF）共同發布的數字貿易測度手冊（Handbook on Measuring Digital Trade），將數字貿易定義為“所有以數字方式訂購和以數字方式交付的國際交易”。其實，以數字方式訂購指的就是基于互聯網而開展的商品與服務交易活動（以下稱作“第一類活動”），其中商品的實際交付一般是通過線下方式；以數字方式交付指的就是以在線傳輸的方式進行的電腦程序、文本、視頻、圖像、錄音等產品的交易（以下稱作“第二類活動”）。應指出的是，中國對數字貿易概念的理解，側重指第一類活動，通常說中國數字貿易快速發展，在世界名列前茅，其實主要是指這第一類活動。相對來說，第二類活動在中國并不活躍，發展較為滯后。歐美國家特別是美國對數字貿易概念的理解，側重指第二類活動，在美國等發達國家，第二類活動更為活躍和頻繁。因此，中國和發達國家在談及數字貿易時側重點不同，中國數字貿易的比較優勢在第一類活動，美國數字貿易的比較優勢在第二類活動。

至于“電子商務”一詞，在國內的語境下，一般是指第一類活動。①其原因是，相對第二類交易活動來說，第一類交易活動在中國極為活躍，它們出現得早、發展得快，人們頻繁地參與其中。與此同時，“電子商務”這個詞在中國出現得也早，多年來在人們的腦海中“電子商務”基本就等同于第一類活動，只要提到“電子商務”，人們就自然想到第一類活動，只要看到第一類活動，人們就想到“電子商務”這個詞。而“數字貿易”一詞，國內是近些年才開始使用。比如中國《電子商務法》第二條將“電子商務”界定為，通過互聯網等信息網絡銷售商品或者提供服務的經營活動，并將金融類產品和服務以及利用信息網絡提供新聞信息、音視頻節目、出版以及文化產品等內容方面的服務排除在外?？梢姡袊峨娮由虅辗ā匪傅碾娮由虅?，僅限于第一類活動。但在國際上，從各種相關資料或文獻來看，“電子商務”跟“數字貿易”是兩個大致等價的術語，可以互相替換使用，它們指的都是第一類活動和第二類活動的加總。②羅云開：《中國與歐盟數字貿易合作問題研究》，《上海對外經貿大學學報》2021年第6期。以WTO 多邊貿易體制為例，各成員多年來一直在推動電子商務談判，談判所用的“電子商務”一詞顯然既包括第一類活動，也包括第二類活動。③徐程錦：《WTO電子商務規則談判與中國的應對方案》，《國際經濟評論》2020年第3期。再看看自貿協定的情況。比如中國—澳大利亞自貿協定第12 章、中國—韓國自貿協定第13 章和升級后的中國—新加坡自貿協定第15章都采用“電子商務”一詞作為標題；在歐盟和日本、加拿大、新加坡、韓國、越南等國家簽訂的自貿協定中，相關章節標題也是采用“電子商務”術語，但其具體內容不僅限于第一類活動，同樣涵蓋第二類活動。美國原先采用“電子商務”，近來有改用“數字貿易”的趨勢，但都既涉及第一類活動也涉及第二類活動，比如2012 年3 月生效的美國—韓國自貿協定（KORUS）以及2016 年2 月簽署的TPP，相關章節標題采用“電子商務”一詞，而2018年11月簽署的USMCA 則采用“數字貿易”作為章節標題。

本文依照國際看法，將“電子商務”跟“數字貿易”視作大致等價的術語，就是說兩者都是指第一類活動和第二類活動的加總。以下主要采用“數字貿易”術語進行分析，當然，也同時是在分析“電子商務”的情況。實際上，CPTPP、USMCA 等自貿協定定義下的數字產品，指的就是數字貿易的第二類活動涉及的產品。值得注意的是，對于數字產品還有一種更寬泛意義上的界定。Sam Fleuter 認為數字產品指的是借助數字技術（或者說互聯網）提供的任何產品，換言之，在一種產品的提供過程中只要借助了數字技術，該產品就是數字產品。④Sam Fleuter，“The Role of Digital Products Under the WTO：A New Framework for GATT and GATS Classification，”Chicago Journal of International Law， vol.17， no.1， 2016， pp.153-177。這里所講的“提供”，僅指產品的銷售階段而不包括生產階段，即僅指產品從生產者向使用者或消費者轉移的階段。銷售階段只要借助了數字技術，就屬于這一定義下的數字產品。比如在線傳輸的視頻顯然是數字產品。又比如去實體店購買的一支鋼筆不是數字產品，買方也不會把它跟所謂的數字產品聯系起來，但如果是跨境網購的一支鋼筆，它就屬于數字產品了，因為境外的賣方將鋼筆銷售給境內的買方，借助了計算機網絡。在這樣的界定下，數字產品既包括上述自貿協定定義下的產品，還包括基于互聯網而交易的其他各種產品，這指的其實就是數字貿易的第一類活動涉及的產品，比如網購的境外商品（商品的實際交付通過線下進行），在線預訂的境外酒店服務，境外醫生為國內患者提供的在線醫療咨詢服務，等等。可見，更寬泛意義上的數字產品跟數字貿易剛好是對應關系，前者就是數字貿易的第一類活動和第二類活動涉及的產品的總和。

在目前的國際貿易體制下，跨境交易的如果是貨物（goods），那么適用GATT（《關稅及貿易總協定》）貨物貿易規則；如果是服務（services），那么適用GATS（《服務貿易總協定》）服務貿易規則。數字產品適用哪種規則呢？這里考察更寬泛意義上的數字產品的整體情況。就“基于互聯網而交易的其他各種產品”而言，有比較明確的答案，比如上面提到的幾種代表性情形中，網購的境外商品屬于貨物，適用GATT，境外酒店以及醫療咨詢都屬于服務，適用GATS。但對于CPTPP、USMCA 等自貿協定定義下的數字產品來說，其屬于貨物還是服務，在理論層面存在爭議，尚未形成一致的看法；在實踐層面也沒有達成共識，在產品的跨境傳輸中適用GATT 還是GATS，仍是一個有待解決的問題。此類數字產品的貨物抑或服務的屬性問題，就是本文討論的主題。以下提到“數字產品”，一般就是指此類數字產品，即“CPTPP、USMCA 等自貿協定定義下的數字產品”。本文擬結合相關文獻和資料，詳細探討數字產品的屬性問題，并基于理論與實踐層面的分析，最后給出研究結論和政策建議。

二、數字產品屬性的理論分析

數字產品的屬性爭議，實際上反映了世界貿易體制滯后于數字技術發展的事實。成立于20 世紀90年代的世界貿易組織（WTO），主要依賴GATT 和GATS 兩個多邊協定對國際貿易發揮作用，但GATT 中的貨物和GATS 中的服務，是根據傳統意義上的貨物和服務的特性進行界定的。當時數字技術已有一定的發展，隨著互聯網的興起，數字產品也已出現，只是其數量或規模還比較小，遠比不上傳統意義上的貨物和服務，這就使得GATT和GATS對數字產品的關注度不夠，甚至可以說在相當程度上忽視了數字產品的存在。而進入21世紀以來，數字貿易快速發展，數字產品大幅增長，人們才意識到，當跨境交易數字產品時，這樣的產品似乎很難明確地歸類到貨物或服務范疇，也就很難明確地判定應該適用GATT 還是GATS。為傳統的貨物和服務量身打造的貿易規則，在新興的數字產品面前頗有束手無策之感。

在這樣的背景下，一些學者討論了數字產品的屬性問題。Sam Fleuter 發表了以“世貿組織下數字產品的作用：關貿總協定和服貿總協定分類的新框架”為題的一篇代表性論文，探討了數字產品應受制于哪種貿易規則。此外，Rohan Kariyawasam、Rachel F.Fefer 和Rolf H.Weber 等針對WTO 的現有規則對于數字貿易或數字產品的適用性，也開展了研究。①Rohan Kariyawasam， New WTO Trade Rules for Bits and Bytes？Geneva： International Center for Trade and Sustainble Development，2015；Rachel F. Fefer，Shayerah Ilias， Akhtar and Wayne M.Morrison，“Digital Trade and U.S. Trade Policy，” Congressional Research Service， 7-5700，2017；Rolf H. Weber，“Digital Trade in WTO-Law—Taking Stock and Looking Ahead，”Asian Journal of WTO & International Health Law and Policy， vol.5， no.1， 2010， pp.1-24.這里基于相關文獻，梳理歸納并分析關于數字產品屬性的主要觀點，闡述其是貨物抑或服務爭議的實質，從而奠定本文的理論基礎，并希望能為數字貿易的進一步發展以及監管發揮一定的理論指導作用。

（一）依據貨物和服務的定義進行分析

關于數字產品屬于貨物還是服務，一個似乎很簡單的辦法就是，根據貨物和服務的定義進行推斷。但GATT 對“貨物”沒有明確的定義，而GATS 只是指出，“服務”包括“任何行業的任何服務，但為行使政府權力而提供的服務除外”。顯然，GATT 和GATS 沒有提供我們所需要的定義。頗具權威性的《韋氏詞典》（Merriam-Webster Dictionary）將“貨物”定義為“具有內在價值的個人財產”或“制造或生產的用于銷售的東西”，并定義“服務”為“提供服務的人履行的工作”。這里隱含著一個區分貨物與服務的時間因素。貨物先是制造出來然后銷售，制造和銷售是兩個不同的時間段，而服務的生產和銷售是同時發生的，生產過程同時就是銷售過程，也就是“提供服務的過程”，當服務提供完畢時，生產完成了，銷售完成了，服務就不再存在了。很明顯，數字產品的生產階段和銷售階段是可以區分開來的，從這個意義上，數字產品應被歸類為貨物。

關于貨物和服務，還有一個常用的區分方法是，貨物是有形的（tangible），而服務是無形的（intangible）。按照這一界定，數字產品屬于服務，這就跟《韋氏詞典》的情況不同。還有其他的定義，比如Peter Hill 認為，貨物的本質特征是，作為一個實體，可以對其確立所有權并且所有者從中獲得經濟利益，而服務一提供完畢就“用掉”（used up）了。②Peter Hill，“Tangibles，Intangibles and Services：A New Taxonomy for the Classification of Output，”Canadian Journal of Economics， vol.32， no.2， 1999， pp.426-446.數字產品一經下載，即為下載者所有。以視頻為例，下載者可以觀看視頻，還可以將視頻從一臺電腦拷貝到另一臺電腦，而視頻不會“用掉”，其他數字產品也是類似的道理。可見，根據Peter Hill 的論述，數字產品應被視為貨物，從而適用GATT。

為何數字產品的歸類會出現有差異的結果？在上述三種情形中，人們都是基于傳統意義上的貨物和服務來尋找兩者各自的本質屬性的，只是側重點有所不同。但不管是哪個側面的本質屬性，都是人們在分析傳統的貨物和服務的基礎上所歸納出來的，因而傳統的貨物和服務無疑都具備這些本質屬性。比如作為傳統貨物的一張桌子，它的生產和銷售是兩個階段，它是有形的，銷售出去之后歸買方所有，買方可以長期使用。而數字產品既然是新生事物，就并不必然同時具備貨物的上述各種本質屬性，也可以說并不必然同時具備服務的上述各種本質屬性。于是我們看到，就這個側面的本質屬性來說，數字產品可能屬于貨物，而就那個側面的本質屬性來說，數字產品可能又屬于服務，再從另一個側面的本質屬性來講，數字產品可能又屬于貨物。換言之，數字產品既具備貨物的某些屬性，又具備服務的某些屬性。那么，認為數字產品是貨物的觀點，盡管從一些屬性來講是對的，但從另一些屬性來講又是不對的，這一觀點也就缺乏足夠的說服力。認為數字產品是服務的觀點，同樣缺乏足夠的說服力。

（二）依據技術中性進行分析

對于有些數字產品來說，存在相似實體（physical analogs），兩者給使用者或消費者帶來的用途是相同或高度相似的。比如數字音樂跟激光唱片（CD）就是這樣的關系。從跨境貿易的視角來看，無論是購買國外的CD，還是網絡付費下載國外的數字音樂，實質上都是本國居民對境外音樂的消費行為，那么，數字音樂跟CD 就應該受制于同樣的貿易規則，才合乎道理。既然CD 被視為貨物，受制于GATT，數字音樂也應被視為貨物，受制于GATT。這其實就是所謂的“技術中性”（technological neutrality），在這個例子中可具體地解釋為，無論使用哪種技術跨境交付音樂產品，即不管是CD 的貨物進出口形式，還是數字音樂的在線傳輸方式，都應適用同樣的貿易規則。

可是，根據技術中性對數字產品進行歸類，仍缺乏足夠的說服力?？紤]到一些數字產品存在相似實體，我們便把數字產品視作貨物，這一結論至少在以下兩個方面值得商榷。一是，在目前已有的數字產品中，可能有些數字產品并不存在相似實體，或者即便目前已有的數字產品都能找到相似實體，未來的技術創新也有可能創造出新的不存在相似實體的數字產品。數字音樂因為CD 的存在而被歸類為貨物，就數字音樂本身而言是有道理的，但對于不存在相似實體的數字產品來說，也連帶著被歸類為貨物，這似乎沒有明顯的理論邏輯。二是，將數字產品視作貨物，能讓數字產品跟其相似實體（如果有的話）受制于同樣的貿易規則，從這一視角來看是有道理的。但從別的視角來看，可能又有弊端。比如，GATT相對GATS 而言，貿易自由化水平更高，而發展中國家的數字產品的競爭力遠遠低于發達國家，讓數字產品受制于GATT，發展中國家的數字產業恐怕要經受巨大的外來沖擊。

（三）依據GATT 和GATS 貿易保護的差異進行分析

GATT 和GATS 作為分別適用于貨物和服務的貿易規則，在貿易自由化方面是有差異的，比較而言，在GATT 下貿易自由化水平更高，而在GATS 下貿易保護程度更高。為何GATS 提供更高程度的貿易保護？這其中的主要考量是，盡管總的來看，發展中國家無論是貨物還是服務，競爭力都比不過發達國家，但相對來說，兩類經濟體在服務業方面的競爭力差距尤其懸殊。倘若服務貿易也追求類似于GATT的貿易自由化，發展中國家的服務業很可能受到強烈的外來沖擊，從而嚴重影響這些國家的國內服務業的發展，損害這些國家的利益。因而，GATS 允許各國在一定程度上保護國內的服務業，各國可以選擇開放哪些服務業、不開放（或至少是暫時不開放）哪些服務業，等等。這就給發展中國家的國內服務業提供了發展機會。①GATS的序言指出，“認識到各成員為符合國家政策目標，有權在其境內對服務之供給予以管制并采用新法規，并考慮到各國服務業法規的發展程度參差不齊，發展中國家對于行使此項權利有特殊需要”，這反映了保護發展中經濟體的服務業的思想。

發展中國家和發達國家在數字產品方面的競爭力差距，是更類似于貨物的情形，還是更類似于服務的情形呢？作為新生事物的數字產品，可以說在兩類經濟體中都是從20 世紀末逐漸發展起來的，發展時間基本一致。但就目前的發展程度來看，發達國家特別是美國等少數國家的數字產業相當發達，其數字產品的競爭力遠超發展中經濟體，這類似于服務業的情況。如果只是強調貿易自由化，外來的沖擊或許讓發展中國家的數字產業難以承受。那么，出于同樣的邏輯，數字產品適用GATS 是比較合理的做法。但這里所謂的“合理”，也只是從某個視角（即需要保護發展中國家的數字產業）來說的。當轉向其他視角時，比如繼續看看本國居民對境外音樂的消費行為，CD 適用GATT，而數字音樂適用GATS，這又似乎不合道理。基于貿易保護進行分析得出的結論，還是沒有足夠的說服力。

（四）可否制定新的貿易規則以解決數字產品的監管問題

數字產品無論適用GATT 還是GATS，都很難讓人信服，歸根結底是因為數字產品既不是傳統意義上的貨物，也不是傳統意義上的服務。于是有人提出，數字產品有自身的特性，可考慮制定一套全新的貿易規則，專門適用于數字產品，讓新的貿易規則獨立于GATT，也獨立于GATS。換言之，跟已有的GATT 及GATS 是并行的關系。①制定新的貿易規則，并不排除有可能是在現有的相關協定的基礎上進行。比如WTO的《信息技術協定》（ITA），是旨在將信息技術產品的關稅削減至零的多邊協定，該協定針對的是有形的信息技術產品，并不是本文所指的數字產品。Hosuk Lee-Makiyama 認為，可將ITA 改造成為《國際數字經濟協定》（International Digital Economy Agreement，IDEA），以便用來監管數字產品。參見Hosuk Lee-Makiyama，“Future-Proofing World Trade in Technology： Turning the WTO IT Agreement（ITA） into the International Digital Economy Agreement（IDEA），” ECIPE Working Paper no.4，2011.然而，其可行性恐怕值得質疑，這里從兩個方面進行分析。一是，WTO要推出一套新的貿易規則，根據以往的經驗，必然要經歷漫長的談判過程，就正如當年制定GATT 或GATS 一樣，各成員在談判中花費了大量的時間和精力。這樣，數字產品的貿易規則即便能談成，也必然需要很長的時間，或者說是若干年以后的事。那在談成之前的很長一段時期內，我們對于蓬勃發展的數字貿易或數字產品，還是缺乏有效的管理辦法。二是，WTO 成員開展談判，主要基于已有的數字產品的主要特性，倘若若干年以后談成了數字產品的貿易規則，這樣的規則用來監管已有的數字產品當然是適合的，但是數字技術在不斷發展，當貿易規則開始生效時，市場上可能又出現了新型的數字產品。新型的數字產品會有新的特性，從而使得原先談判達成的貿易規則，可能沒法對其進行有效監管。經過長期談判達成的貿易規則，在新的數字產品面前又顯得“過時”（obsolete）了。

三、數字產品歸類的實踐情況

理論上很難對數字產品作出明確的歸類，導致實踐中各國面對數字產品的屬性問題時，大多是從自身利益出發提出有關主張。美國努力推動數字貿易自由化，認為數字產品應當適用GATT。這背后的動機不難理解，因為美國數字產業的競爭力在國際上首屈一指，自由貿易有助于美國的數字產品更好地走向全世界，給美國帶來實實在在的經濟利益。而其他發達經濟體的立場與美國并非完全一致，比如歐盟對數字貿易自由化持保留態度，認為數字產品應當適用GATS，可以不做承諾，從而將其排除在自由化范圍之外。歐盟的主要考慮應該是，其數字產業沒有美國發達，如果允許自由貿易，歐盟的數字產品將面臨來自美國較大的競爭壓力。對于發展中經濟體來說，其數字產業比較落后，數字產品缺乏競爭力，為了保護自身的數字產業，發展中經濟體大都主張數字產品適用GATS，在GATS 下可以選擇逐步開放哪些行業，以及在特定時間內進行何種程度的開放。②前文已提及，電子商務或數字貿易涵蓋了以下兩類活動，一是基于互聯網而開展的商品與服務交易活動，二是以在線傳輸的方式進行的電腦程序、文本、視頻、圖像、錄音等產品的交易。通常說中國電子商務或數字貿易快速發展，其實指的是第一類活動。而第二類活動涉及的數字產品作為本文的主要考察對象，在中國的發展較為滯后，至少相對美國來說，中國的此類數字產品是缺乏競爭力的。各國的觀點分歧，使得在WTO 多邊貿易體制下，各成員迄今未能就數字產品適用哪種貿易規則達成一致意見，如何監管數字貿易，仍是一個懸而未決的問題。

21 世紀以來，多邊貿易體制發展受阻，以自貿協定為主要代表的區域貿易安排（RTA）迅猛發展。那么，區域貿易安排在解決數字產品的適用規則問題上是什么情況呢？總的來看，不少自貿協定并沒有數字產品屬性方面的表述，各締約方回避了數字產品屬于貨物還是服務的問題。但有些自貿協定涉及數字產品屬性方面的表述，其中以下兩種情形較有代表性（見表1）。一種情形是，意識到并承認各國在數字產品屬性上的觀點分歧，不對數字產品屬于貨物還是服務作出明確規定，比如CPTPP、USMCA 等自貿協定。另一種情形是，認為數字產品屬于服務，適用GATS，比如歐盟簽署的一些自貿協定等。我們注意到，CPTPP 在數字產品的屬性上沒有達成共識，而作為CPTPP 成員的新加坡、新西蘭以及智利，在簽署DEPA 時，盡管談判范圍縮小至三個國家，還是沒能在數字產品屬性上取得共識。另外，歐盟簽訂的一些自貿協定同意將數字產品視作服務，但歐盟跟韓國簽訂的自貿協定又沒有形成一致意見。綜合來看，當我們將視角從多邊貿易體制轉向區域貿易安排時，發現雙邊或區域合作在數字產品的適用規則問題上達成的共識仍屬有限。

表1 一些經貿協定關于數字產品屬性的表述

四、WTO 爭端解決機制兩個典型案例未涉及數字產品歸類問題

跟數字貿易或數字產品有關的文獻，經常提及WTO 爭端解決機構（DSB）裁決的兩個典型案件，即美國影響賭博和博彩服務跨境提供的措施案（United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services，以下簡稱“美國賭博和博彩服務案”），以及中國影響某些出版物和視聽娛樂產品的貿易權和分銷服務的措施案（China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products，以下簡稱“中國出版物和視聽產品案”）。②Sam Fleuter，“The Role of Digital Products Under the WTO：A New Framework for GATT and GATS Classification”；屠新泉、朱林竹：《WTO 為網絡賭博撐腰？——安提瓜和巴布達訴美國影響跨境賭博服務的措施案評析》，《世界貿易組織動態與研究》2007 年第4 期；王友根、龔柏華：《中美出版物和音響產品市場準入WTO 爭端案述評》，《國際商務研究》2010 年第1 期；楊博超：《中美出版物、視聽產品及服務限制措施案述評》，《學習與探索》2013 年第6 期；周念利、李玉昊、劉東：《多邊數字貿易規制的發展趨向探究——基于WTO 主要成員的最新提案》，《亞太經濟》2018 年第2期；石靜霞：《數字經濟背景下的WTO 電子商務諸邊談判：最新發展及焦點問題》，《東方法學》2020年第2期；戴藝晗：《WTO數字貿易政策與區域主義多邊化進程》，《國際貿易》2021年第11期。在上述文獻中，有些文獻還認為這兩個爭端解決案例涉及數字產品的歸類問題，也就是涉及具體類型的數字產品，并且爭端解決機構對其屬于貨物還是服務給出了明確的判斷。這里對兩個案例是否涉及數字產品的歸類問題，做些深入分析。

在美國賭博和博彩服務案中，安提瓜和巴布達（Antigua and Barbuda）認為自身境內的服務供應商通過網絡向美國消費者提供賭博服務時，受到美國的某些聯邦法律與州法律的阻礙。WTO 上訴機構在2005 年4 月的最終裁定中，認定美國限制通過互聯網跨境提供賭博服務的政策違背了其在GATS 項下的義務和承諾，損害了安提瓜和巴布達的利益，并要求美國取消相關的限制。③Appellate Body Report，United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services，WT/DS285/AB/R（April 7，2005）.該案例中，根據前述Sam Fleuter 對于數字產品的更寬泛意義上的界定，“通過互聯網跨境提供的賭博服務”也是數字產品，但不是CPTPP、USMCA 等自貿協定定義下的數字產品，而是屬于“基于互聯網而交易的其他各種產品”?！巴ㄟ^互聯網跨境提供的賭博服務”不存在屬性爭議，就是一種服務，受制于GATS。因此，該案例并不涉及本文所重點探討的CPTPP、USMCA 等自貿協定定義下的數字產品的歸類問題。

事實上，WTO 爭端解決機構對于“通過互聯網跨境提供的賭博服務”，也很自然地將其視作服務。真正引起人們關注的是，美國在GATS 框架下對賭博和博彩服務做出了承諾，但這一承諾涵蓋“通過互聯網跨境提供的賭博服務”嗎？畢竟從時間維度來看，網絡賭博的興起，是在美國做出承諾以后的事。爭端解決機構認為，美國所做的承諾涵蓋網絡賭博服務。這同樣反映了技術中性的理念，此處可具體地解釋為，不管使用何種技術提供賭博服務，即無論數字技術采用與否，都適用于在GATS 框架下所做的相關承諾。

在中國出版物和視聽產品案中，美國認為中國采取的影響出版物和視聽產品的貿易權和分銷服務的多種措施，違反中國有關貿易權開放的入世承諾，或違反GATT、GATS 的規定。WTO 上訴機構于2009年底發布裁決報告，大體支持美國的主張，要求中國修改和調整相關措施，避免損害美國的利益。①Appellate Body Report，China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publications and Audiovisual Entertainment Products，WT/DS363/AB/R（December 21，2009）.該案涉及的是服務貿易的糾紛問題，即一方承諾開放服務貿易，但另一方認為服務貿易實際上受到禁止或限制，這里也并沒有涉及CPTPP、USMCA 等自貿協定定義下的數字產品的歸類問題，這跟美國賭博和博彩服務案情形相似。接下來的情況繼續保持相似的特點。就更寬泛意義上的數字產品而言，該案爭議的焦點之一即“錄音制品的電子分銷”也是數字產品，具體來說屬于“基于互聯網而交易的其他各種產品”。“錄音制品的電子分銷”作為分銷服務，不存在屬性爭議，就是一種服務，受制于GATS。②CPTPP、USMCA 等自貿協定定義下的數字產品提到多種類型，其中就有“錄音”，而“錄音制品的電子分銷”作為分銷服務，就是幫助“錄音”從生產者轉移到使用者或消費者手中。所以，該案其實涉及到CPTPP、USMCA 等自貿協定定義下的數字產品，只是沒有進一步涉及數字產品的歸類問題，因為該案是服務貿易糾紛，并不要求爭端解決機構去評判這樣的數字產品屬于貨物還是服務。中國在服務貿易減讓表中對錄音制品分銷服務做出了承諾，WTO 爭端解決機構認為，這一承諾除了包括物理形式存在的錄音制品的分銷，還包括錄音制品的電子分銷。這背后依然是技術中性的思想。

五、主要結論與建議

（一）數字產品的歸類仍是有待解決的難題

更寬泛意義上的數字產品包括CPTPP、USMCA 等自貿協定定義下的數字產品，還包括基于互聯網而交易的其他各種產品。后者不存在屬性爭議，可以明確地判斷其屬于貨物還是服務。因此，本文研究的數字產品屬性問題主要針對前者而言。從貨物和服務的定義、技術中性、貿易保護等視角進行分析，得出的結論都缺乏足夠的說服力，理論層面難以對數字產品作出明確的歸類。在GATT 和GATS 之外制定新的貿易規則以監管數字產品，其可行性又值得質疑，這主要是考慮到多邊談判的漫長而繁瑣、數字技術的日新月異等因素。從而各國可能繼續在現有的貿易規則下博弈。實踐中，各國大多是從自身的利益出發，提出數字產品的歸類主張。數字產品越有競爭力的國家，越傾向于采納GATT 框架，推動數字貿易自由化，而缺乏競爭力的國家，傾向于采納GATS 框架，以保護自身的數字產業，這使得多邊貿易體制未能就數字產品適用哪種貿易規則達成一致意見。即便轉向區域貿易協定，我們發現，雙邊或區域合作在數字產品的適用規則問題上達成的共識仍屬有限。WTO 爭端解決機制的兩個典型案例并不涉及數字產品的歸類問題，案例沒有反映爭端解決機構對于數字產品歸類問題的態度。

（二）數字產品適用GATS 對中國較為有利

通常說中國電子商務或數字貿易快速發展，在世界名列前茅，其實主要是指數字貿易的第一類活動。相對來說，數字貿易的第二類活動在中國并不活躍，其涉及的數字產品即CPTPP、USMCA 等自貿協定定義下的數字產品，在中國的發展較為滯后，中國數字產品的競爭力還不夠強。因而，中國在數字產品的歸類問題上應持有的立場是：將數字產品視作服務，納入GATS 的框架。在GATS 框架下，中國能較好地應對數字技術帶來的潛在風險。數字產品除了包括幾種常見類型，還包括“其他以數字進行編碼和制作用于商業銷售或分銷，且可通過電子方式進行傳輸的產品”，這既指現有的其他數字產品，也指未來可能出現的新型的數字產品。數字技術的不斷發展催生出新的數字產品，新的產品會有新的特性，可能給輸入國帶來不可預知的風險。如果將數字產品置于GATS 框架下，便可以有效地緩沖或降低此類風險，因為只要沒有做出承諾，新的數字產品就不能傳輸至本國境內。換言之，對于數字技術帶來的潛在風險，GATS 起到了防火墻的作用。黨的二十大報告指出，必須貫徹落實總體國家安全觀，把維護國家安全貫穿黨和國家工作各方面全過程，確保國家安全和社會穩定，將數字產品納入GATS 框架，對于維護國家安全能發揮更為積極的作用。

（三）中歐經貿談判有望在數字產品的適用規則上達成共識

從中國簽訂的經貿協定來看，有的協定不含有數字產品屬性方面的表述，比如《區域全面經濟伙伴關系協定》（RCEP）；有的協定涉及這方面的表述，表示不對數字產品屬于貨物還是服務作出明確規定，各締約方可持有或保留各自的觀點，比如中國—韓國自貿協定。CPTPP 和DEPA 的相關表述跟中國—韓國自貿協定類似，中國申請加入CPTPP 和DEPA，應該接受相關表述，即在中國加入以后，包括中國在內的各成員國在數字產品屬性上繼續保持各自的立場。中國可在未來的雙邊或區域合作中，努力推動在數字產品的適用規則上達成共識，跟歐盟的經貿談判就有望取得這方面的進展。中歐投資協定談判已于2020 年底完成，盡管協定的生效實施目前暫時受挫，但高水平經貿合作畢竟符合雙方的共同利益，因而仍應樂觀看待協定的前景。不僅如此，中歐雙方未來還將在投資協定的基礎上，加強溝通磋商，有可能開啟自貿協定談判，這對于中歐各自的經濟社會發展，都具有重大意義。在對待數字產品的態度上，歐盟簽署的一些自貿協定中將其視作服務，而將其視作服務對中國也較為有利。因此，中歐自貿協定有望將數字產品納入GATS 框架。