公證參與行政執法的路徑實現
——以法治政府建設為背景

范毛毛 陳國榮 咼紅磊 陽亞玲 彭亞鋼

湖南省邵陽市寶慶公證處，湖南 邵陽 422000

一、行政執法中目前存在的風險分析

行政執法行為在廣義上可以理解為行政機關或者經過法律授權機關依照法律、法規、規章規范性文件開展執法的活動。作為行政主體其作出的行為將會對行政相對人相應的權利義務產生影響，以及為行政相對人履行義務、開展活動進行監督。

筆者參考了已經公布的《2021 年安徽法院行政案件司法審查報告》與《2021 年山東法院行政案件司法審查報告（附行政處罰典型案例）》，這兩份報告出于不同的地理區域，筆者認為具有相應的參考意義，就兩份報告所披露的數據來看：2021 年安徽法院共受理各類行政訴訟案件21968 件，審結19864 件，同比分別上升38．33%、29．72%，案件所涉行政管理領域涵蓋面廣但類型集中，涉及房屋、土地征收拆遷類案件占比32．76%。山東法院2021 年審結的一審案件中行政機關敗訴2500件，敗訴率為10．83%，同比上升1．1 個百分點。土地房屋征收與補償、拆遷、公安執法、勞動與社會保障、市場監督管理、環保執法、政府信息公開，涉及以上類型的案件占行政機關敗訴案件的82．6%。兩省法院所披露的數據中，總結了行政機關履行職責過程中存在的相應問題：仍需進一步加強基層政府法治建設；行政執法程序不規范甚至違法的問題依舊頻發不止；依舊存在只追求實體處理結果輕視程序規范的問題；［1］行政機關負責人出庭應訴流于形式，缺少實際效果；未嚴格壓實行政行為違法責任制。而這些問題產生的根本原因，除了執法者本身的法治意識亟需提高，更重要的是證據、程序兩大環節需要提高。

（一）證據風險

在行政訴訟過程中，根據《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）之規定，雙方所提交的證據需經法院調查核實確認方發生證明效力。在行政訴訟程序中，采取舉證倒置模式，要求作為被告的行政機關就其作出的行政執法行為進行舉證證明合法合理，應當向法庭提供相應的證據及其依據規范文件，并且在訴訟過程中不能再向原告與其他第三人收集證據，法院認為有需要可以向雙方收集調取證據，對于專門性問題應當就該證據問題進行司法鑒定，對于可能滅失的證據可以申請法院進行保全。筆者認為可以將行政訴訟的證據規則總結為以下幾個方面：

1．舉證倒置規則

行政執法主體對于其作出的具體行政行為（包括影響行政相對人及第三人權利義務的行為）負有當然舉證責任，這與《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）當中的“誰主張誰舉證”截然相反，之所以規定舉證倒置，這與行政訴訟模式相關，一般民事訴訟雙方主體為平等民事主體，雙方具有對等性，而行政訴訟則不同，行政訴訟是典型的“民告官”，是不平等主體之間的訴訟對抗，并且由于行政行為的單方面性、強制性等特點，行政相對人往往處于弱勢地位，因為為了保證行政相對人相應權利，也基于對弱勢一方的證據收集考量，《行政訴訟法》確定了舉證倒置證據規則，對行政機關所作出的行政行為相關證據提出嚴格要求以約束行政權的行使。

2．證據收集規則

行政機關收集證據的時間節點也有嚴格的規定，根據《行政訴訟法》規定，行政機關的證據收集時間應當在作出具體行政行為之前，在提起行政訴訟后未經法院允許不得自行收集證據。這項證據規則表明行政主體必須嚴格遵循先取證后實施的行為準則，在作出具體行政行為時應當是證據充分的，獲取的證據必須證實該行政行為事實清楚。

3．證據提交規則

根據《行政訴訟法》規定，行政機關需在收到起訴狀副本15 日內提交作出行政行為的相應證據，無正當理由逾期未提交，法庭將不再作為證據采納，進而有敗訴風險。行政主體除了要遵循上述規則以外，對于在證據收集過程中的收集證據主體是否適格（有些相關證據收集必須為在編公務人員）、證據收集的要件是否符合（有些證據根據法律規定必須原件或者書面形式，不得以傳來證據、口頭證據來代替），證據收集過程文書是否符合要求等等均存在影響行政機關所作出的具體行政行為。［2］

（二）程序風險

行政機關在行使公權力時，除了追求實體，也必須符合相應的程序規范，對于如何作出行政行為的時間節點、行為順序、步驟類型等均應予以遵循。根據前文所述，安徽、山東兩省的司法審查報告中對行政機關的敗訴分析當中均著重提出了依舊存在“重實體、輕程序”的積弊，行政主體的法治程序關鍵單薄的問題。在《行政訴訟法》中也提出了程序法治原則、程序效率原則、程序公平原則、行政相對人民民主參與原則，由此可見行政行為的程序合法性、正當性是國民衡量行政機關執法的一個重要指標。根據程序違法的程度，筆者認為可以分為嚴重程序違法和一般程序瑕疵。嚴重違法情形一般為以下幾種：第一，作出行政行為前未履行告知義務，法律法規規定要求聽證的未予以聽證，要求聽取申辯意見的未給予申辯；第二，未充分調查取證，作出具體行政行為后依舊向相對人取證；第三，工作人員符合回避情形，但作出具體行為時該工作人員未回避；第四，調查取證過程中采取暴力威脅手段；第五，搜查未經允許；第六，涉嫌釣魚執法；第七，采用非法手段獲取證據等。一般程序違法并不屬于嚴重侵害相對人合法權益的行為，但仍舊屬于違法行為，也需要引起重視，在作出具體行政行為時需要避免。現今行政機關敗訴除了法律適用錯誤外，程序違法占了絕大部分，程序違法所帶來的后果除了敗訴外，還需要承擔行政相對人的相應損失，工作人員受到處分，涉嫌違法犯罪的還將移送司法機關。因此依法行政不僅僅是維護行政機關公信力，也是對公職人員的一種保護。

二、公證參與行政執法的必要性

（一）公證參與的特征

公證工作因其特殊性與專業性，參與行政執法過程中可以很好地防范化解相應的執法風險，公證具有三個顯著特征：一是中立性，公證機構是中立機關，作出公證證明時不受其他行政機關、個人、社會團體干擾，具有獨立自主性；二是客觀性，公證工作基于其法律所賦予的權力以及自身的專業技術能力，客觀進行見證得出相應結論；三是依申請性，公證活動的發起是依據當事人申請，沒有當事人申請公證機構則不能進行主動發起。筆者認為以上特點使得公證可以作為參與行政執法中客觀公正證明的有效力量。

（二）公證參與的證據優勢

根據《中華人民共和國公證法》（以下簡稱《公證法》）等相關法律規定，公證證明是公證機構根據當事人的申請，依照相關法律規定，按照法定程序，對當事人有證明需求的法律行為、法律事實、法律文書真實性、合法性予以證明。根據《行政訴訟法》之規定，當事人自行收集、取得的證據包括書證、物證、鑒定意見、當事人陳述、證人證言等，但是上述證據均經過法庭調查確認后才具有相應的證明效力，而經過公證的證據則無需再經過法庭調查，直接可以認定其效力，除非有相反的證據予以推翻。因此當公證機關參與行政主體的執法行為，那么行政主體所獲取的證據不僅具有證明效力，而且在公證的監督下也不會產生程序性違法問題。因此公證證據的優勢就是在于其具有當然的證明力，這也是公證制度的核心。

因此公證參與行政執法的核心也是公證證據，雖然《行政訴訟法》沒有明確規定行政機關可以向公證機關申請公證證據，但是可以參照適用《民事訴訟法》，并且公證證據只是對行政機關收集證據的過程、方式、證據類型進行保全固定，予以證明，并不會直接影響行政行為的作出，因而筆者認為公證參與行政執法的證據證明是有法可依的，也是具有時間操作性的。

三、公證參與行政執法的實現路徑

《中共中央辦公廳 國務院辦公廳關于加快推進公共法律服務體系建設的意見》《國務院辦公廳關于全面推行行政執法公示制度執法全過程記錄制度重大執法決定法制審核制度的指導意見》，以建設高水平的法治政府為背景，對公共法律服務提升提出了更高要求，這也為公證參與行政執法提供了指引方向和規范依據。［3］

（一）公證參與行政執法類型

因行政執法事務種類繁多，根據實踐操作和部門類別，筆者認為可以分為以下幾類：一是國有或者集體土地的拆遷流程、簽約見證等公證證明；二是對于法律所規定需要文書送達的具體行政行為進行送達活動的公證證明；三是對于涉及行政相對人重大權益及財產利益，例如查封、扣押、處置財產型的現場執法活動，公證可以參與證明；四是對土地丈量行為、物品清點行為、測繪行為的公證行為；五是對于法律規定在作出具體行政行為前需要聽證的公證證明；六是行政主體在行政執法時認為存在有相應的法律風險，需要進行公證證明的。

公證的證明活動主要分為以下兩類，第一類是行為保全，第二類是事實保全。行為保全包括前文所述的各類執法送達活動，簽約見證活動，物品清點活動等。事實保全就是對各類證據進行固定，例如對于某項侵權事實進行固定的行為，對于涉案物品進行固定的行為，對電子數據進行保全固定的行為等。

（二）公證參與行政執法流程指引

1．公證參與行政執法受理條件

對于前文列舉的公證參與行政執法事項的類型，根據《公證法》相關規定，可以通過行政主體所在地、行為發生地、結果發生地的公證機關受理，需要符合的條件有：第一，申請人符合相關法律規定；第二，符合《公證法》第二十五條規定；第三，無其他法律法規禁止性事由。

2．公證參與行政執法流程

公證參與行政執法按照行政主體公證事項申請、公證機構受理公證、參與行政執法行為事項公證、公證完畢后出具公證書的流程進行參與。公證機構在參與公證證明的事后應該嚴格按照《公證法》《行政訴訟法》《公證程序規則》等法律法規進行公證，公證機構應當指派兩名具有相應職業資格的公證人員進行參與監督，保持客觀中立，禁止實施與公證事項無關的行為，例如禁止參與行政執法活動，在公證時嚴守職業紀律、法治道德，保守在行政執法中所獲取的秘密。對于行政主體在執法過程中涉嫌違法的問題也應及時予以告知，并且不予見證。公證結束后，公證機構依法出具公證文書，并附保全現場實際狀況的照片、錄音、錄像和現場筆錄。因此筆者認為公證參與行政執法不僅可以保護行政機關工作人員的執法權力，在必要時可作為澄清見證，同時也對行政機關起到監督作用，維護行政相對人合法權益。［4］

公證參與行政執法一般通過現場記錄、視頻錄攝、照片拍攝、證據封存等方式對證據進行固定，對于行政執法人員所獲取的證據進行清點、留存，對于檢驗筆錄進行核驗。對于電子證據進行固定時，可以利用“云空間”將電子導入相應的保存空間，進行實時提取。

3．借力數字化改革，探尋公證參與執法新模式

在數字化不斷推進以及改革中，筆者認為，為了能更好地將公證參與行政執法這一項目進行深度融合，進一步發揮該項目在預防行政糾紛、降低行政訴訟風險、減少行政賠償、加大行政監督、推動法治政府建設等方面的作用，數字化探尋新模式是必不可少的，也是將來的必然趨勢。筆者認為結合數字化改革與公證參與行政執法事務的法律特征，針對行政執法程序不到位，行政執法程序收集有瑕疵，執法證據證明力不高、公信力較弱等問題，我們需要重點打造“公證+行政執法”的場景應用。［5］同時，可以通過利用“區塊鏈”“公證云”“公證專用執法設備”等方法打造公證參與行政執法全過程記錄模式，有效提高行政執法的規范性、公開性、透明性，實現行政執法全過程留痕和可回溯管理的效果。