大標的建設工程合同糾紛中的財產保全的基本法理、要件與分類措施

劉金綱

北京市盈科（廣州）律師事務所，廣東 廣州 510623

一、大標的建設工程合同糾紛中財產保全的基本法理

大標的建設工程合同糾紛中財產保全的定義和特點。財產保全是對當事人處分相關財產予以限制的一種訴訟保障的法律制度，該制度設置的初衷是為了保障生效裁判、調解文書或者仲裁裁決、調解文書的順利執行，避免債權人勝訴之后其權利遭到損失。

在大標的建設工程合同糾紛案件中還存在著一些不同于其他經濟案件、民商事案件等財產性案件的突出特點。

第一個特點，大標的建設工程合同糾紛案件的審理周期較長。按照目前的民商事案件審理期限而言，一般情況下，一審的周期是6 個月，二審的周期是3 個月，再加上中途的一審歸檔和遞送二審的在途時間，大概1 年。但這個周期顯然不太適用于大標的建設工程合同糾紛案件。根據筆者律師團隊曾經做的大數據檢索，大標的建設工程合同糾紛案件二審發回重審和改判的概率非常高，甚至超過50%至60%；再審的概率也不低。二審、再審的改判率或者發回重審的概率均是非常高的。這導致大標的建設工程合同糾紛案件的審理周期不斷延長。另據筆者律師團隊辦理的多個標的額超過1000 萬元的建設工程合同糾紛案件來看，一審、二審審理的時間總共加起來平均有2 年左右，甚至更長。再審從立案次日起算后，啟動到審結往往時間更不確定［1］。正是因為大標的建設工程合同糾紛審理周期較長，從提起訴訟開始到若對方不履行義務的申請強制執行的階段要經過很長一段時間，若債權人不申請財產保全，則其相關訴求往往難以得到切實保障。除非對方是資金雄厚的央企、國企或大中型民營企業，此類主體面臨執行時相對不那么難。筆者律師團隊做過好幾個此類案件，有的標的額是幾千萬元，有的則是上億元，事實證明，大標的建設工程合同糾紛案件務必要進行財產保全。

第二個特點，財產保全還可以“以保促談”，即在法院或者仲裁機構充當裁判員角色下，組織債權人和相對方進行和解、調解或達到撤訴的效果。一方面，債權人要積極地采取財產保全措施，人民法院在形式要件和實質要件均滿足財保的情況下亦會積極促進和解、調解工作，這對于經辦法官或者仲裁員審理好案件或者提高案件的和解率、調解率具有非常重要的意義；另一方面，就大標的建設工程合同糾紛案件，只要債權人能夠實現或大部分實現其合理訴求，如回收到相對方的錢款，則債權人是比較樂于接受調解、和解的。

第三個特點，有效的財產保全還可以避免贏得官司卻拿不到相關的工程款，此為最關鍵的特點。因為大標的建設工程合同糾紛案件基本上都是以乙方起訴甲方為主，例如總包方起訴業主方、分包方起訴總包方，或者分包方將總包方和業主方作為共同被告，或者是部分包工頭、實際施工人或者是個人去告前一手分包方，甚至將總包方、業主方作為共同被告的這樣一個主流趨勢。雖然此為主流趨勢，但起訴是需要成本的，既需要時間的成本，也需要資金成本。在承擔較大起訴成本的前提下，如果起訴方沒保全到相當數額的相對方錢款或者相對方財產的話，對其影響很大。這實際上使得即使起訴方贏得了官司，但總體上起訴方是處于一種虧損的狀態。起訴方拿出幾十萬元的律師費以及一定數額的鑒定費用去打官司（如果不包括保全費用的話），從生意的角度來看是一筆比較差的生意，這一點是啟動方在是否作出起訴的決定上躊躇不前的關鍵影響因素。

二、大標的建設工程合同糾紛中財產保全的基本要件

第一，大標的建設工程合同糾紛中財產保全的程序要件。從財產保全的流程方面來看，先向人民法院遞交財產保全申請書以及與財產保全條件相關聯的證據材料，由人民法院對財產保全進行審查，若符合條件的則作出裁定，予以采取保全措施；若不符合條件的，則裁定駁回申請，此為訴中財產保全。債權人還可采取訴前財產保全，但實務中采取訴前財產保全措施的較少。還有一種是仲裁中的財產保全，主要涉及的是仲裁機構與人民法院的銜接問題，因為作出仲裁裁決和仲裁調解的是仲裁機構，但針對相對方的財產采取保全措施則是相關財產所在地的基層人民法院。同時，在申請財產保全措施時還應注意權利義務的相對稱，不能采取過分的財產保全措施。此外，財產保全措施實行裁判和執行相分離的原則，即財產保全的審查和裁定事項是由人民法院的立案部門和審判部門負責，而具體實施則由執行部門負責。

第二，大標的建設工程合同糾紛中財產保全的對象要件，主要是指可以進行財產保全的對象?？梢赃M行財產保全的對象是非常廣泛的，既包括相對方的銀行賬號，如基本賬戶和非基本賬戶，也包括相對方擁有所有權的車輛，還包括相對方對外投資的股權及其擁有的土地、房屋等不動產等等。對相對方的債權或應收賬款是否可以成為財產保全的對象，司法實踐中有一定爭議，因為這涉及作出財產保全的法院與執行財產保全的法院之間的銜接和認可問題。當相對方是房地產開發企業時，需要特別關注的財產情況就是相對方的土地、房屋等不動產資產；如果房地產開發企業還在進行開發建設和銷售的話，資金不斷進行流動，則其房屋的銷售賬號也是非常重要的一個保全對象。

第三，大標的建設工程合同糾紛中財產保全的前提條件，即采取財產保全是否需要提供擔保。在司法實務中，人民法院在申請人申請財產保全時基本都會要求其提供擔保，至少在筆者律師團隊辦理過的上百個相關建設工程和房地產案件中，申請財產保全均需要提供相應的擔保。目前，財產保全的擔保數額實現了較大幅度的降低，根據《最高人民法院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規定》，申請財產保全提供保全擔保的，擔保數額不超過請求保全數額的30%；申請保全的財產系爭議標的的，擔保數額不超過爭議標的價值的30%，但特殊情況人民法院可以酌情處理。此外，提供擔保的來源是多樣化的，既可以是申請人自己的財產，也可以是第三人同意提供擔保的財產，還可以用訴訟保全責任險和擔保公司的保函用于擔保，而且此類擔保方式愈發成為主流。

第四，大標的建設工程合同糾紛中財產保全的節奏要件。財產保全不是一次性就完成的，在整個訴訟或者仲裁過程中，如果申請人還發現相對方的其他財產，則可以提起新的財產保全申請書，即申請人向人民法院一波又一波地提供財產線索，請求人民法院保全相對方新的財產，保全總額不要超過訴爭金額便可。

第五，大標的建設工程合同糾紛中財產保全的指導思想。財產保全是一種積極的防御措施，申請保全人是在迫不得已的情況下采取保全措施的，所以我們要堅持“斗而不破，見好就收”的指導思想。如果在訴訟或仲裁的過程中達成了和解、調解，或者基本滿足了當事人的需求，就要及時解除保全措施，否則的話，會帶來一些不利的影響。

第六，大標的建設工程合同糾紛中財產保全的救濟措施。申請保全人雖申請了財產保全，但這并不意味著被保全人就只能被動“挨打”，法律上還為被保全人設置了救濟措施，包括可以請求人民法院在保全裁定存在錯誤或者筆誤的時候，要求其進行補正；或者實事求是，對于相關錯誤的保全裁定予以變更或者撤銷。被保全人對財產保全裁定不服的話，還可以向人民法院申請復議。被保全人對財產保全還可以提起執行異議，案外人對于錯誤的保全標的也可以提出異議之訴。此外，如果被保全人被采取保全措施的是其銀行基本賬戶，或者是其賴以生存的基本物質資料，還可以向人民法院申請被保全財產的資產置換。當然，應當注意保全與管轄權、執行的銜接問題，特別是仲裁當中；充分理解保全的必要性，避免保全戰［2］。

三、大標的建設工程合同糾紛中財產保全的分類措施

大標的建設工程合同糾紛中財產保全的分類措施，是申請人針對相對方（被保全人）不同的主體所采取的不同的措施。

第一，如果相對方是業主的話，也即建設方。一般情況下，業主方、建設方是房地產開發企業的居多，即開發商，被保全人是開發商的情況下，有三點是值得特別關注的。第一點是開發商的土地和房產資源，第二點是開發商的銷售賬號，第三點是針對開發商所開發的樓盤或房屋的建設工程價款優先受償權的行使。因為開發商主要的目的就是對相關的土地資源進行房屋建設或者是基礎設施的建設，所以在其房產沒有全部售完之前，對其相關的土地或者是未銷售的房屋采取財產保全措施，對開發商來說是較為“痛苦”的一擊。實際上筆者律師團隊曾經做過相關的案件，廣西桂林的一個開發商欠付我們委托人分包商的工程款，我們通過仲裁和撤銷仲裁裁決兩個方面的程序，最后都勝訴了，但相對方仍不愿意履行相關的仲裁裁決。因此我們就找到了其土地資源，并把它提供給相關的法院采取保全和執行措施，該開發商便乖乖地將全部執行款支付給我們的委托人。由于該開發商在當地勢力較為龐大，且在敗訴的情形下還經常在執行階段與申請人簽訂執行和解協議，但如此一來便會引發新的爭議，所以當時筆者律師團隊的態度相對比較強硬，不同意該開發商的執行和解的請求，后來，包括全部的工程款和全部的利息都執行到位。還有一個成功的案例，筆者團隊代理實際施工人將總包方和業主方作為共同被告起訴并在起訴階段即保全業主的銀行賬戶，經過最近2 年多的艱苦努力，人民法院判決相對方在欠付工程款的范圍之內，業主方承擔了清償責任。

第二，如果相對方是總包方的話，總包方一般是建筑公司，而建筑公司實際上并沒有太多的土地和房屋資源，因為建筑公司是以其資質、技術和勞務來進行建筑產業的生產的一種企業。總包方如果欠付委托人工程款的話，在條件允許的范圍之內，筆者律師團隊一般還是希望將總包方和業主方作為共同被告。但有的當事人認為總包方，特別是名氣比較大的總包方的資金較為充裕，便認為不需要再去告業主方了；有的當事人則是基于其還要在建筑市場上攬活的原因，便沒有提出告業主方的這種情況，筆者律師團隊也予以尊重。但后來委托人發現隨著時間變化，總包方聲譽下降，委托人又希望將開發商告上，則程序比較繁瑣，實踐中立案后，追加新的被告不是很容易。當然，這里便涉及分包商的身份問題，即分包商是不是實際施工人的問題，實際施工人跨合同起訴實際上涉及《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條中發包人責任承擔的范圍與性質問題［3］。筆者律師團隊在廣東肇慶的一個成功案例便是此種情形，在該案中律師團隊將總包方和業主方作為共同被告，并且取得了勝訴。在申請財產保全階段，申請查封對方的財產，由于總包方的財產是零，即總包方沒有財產且涉訴較多，而業主方是有財產的，委托人在律師團隊指導下向人民法院申請查封了業主方的財產，案件勝訴后，便可直接申請強制執行。因為，凍結了業主方的銀行賬戶，便可申請法院直接劃扣到委托人的賬上，執行起來就非常輕松，且對當事人也是一個很好的保障。

第三，如果相對方是分包方的話，也可參照前述第二點的方式采取財產保全措施，分包人包括專業分包人和勞務分包人，實際上是靠其技術或者勞務來攬活的，他們還要發放大量的包工頭、農民工的工資，如果將其銀行賬戶查封，對于和解也是非常有幫助的。個人起訴前一手分包方的情形下采取財產保全措施的也是同理。

第四，如何采取有效措施，對相對方的分公司和對外投資的子公司等主體采取財產保全的問題。司法實踐當中，人民法院在財產保全階段，對于相對方屬于公司的其分公司財產，采取保全措施有不同意見，但筆者律師團隊依舊認為，在財產保全階段可以對涉案公司的分公司采取財產保全措施，理由是根據《中華人民共和國公司法》第十四條的規定，分公司沒有自己獨立的財產，其財產屬于法人即該總公司，司法實踐中也有相關類案參考。