“數字經濟背景下新型不正當競爭行為的法律規制”研討會成功舉辦

9月13日，由國家工業信息安全發展研究中心主辦，工業和信息化部電子知識產權中心、中國電子工業標準化技術協會知識產權工作委員會、《電子知識產權》編輯部與《競爭政策研究》編輯部承辦的“數字經濟背景下新型不正當競爭行為的法律規制”研討會成功舉辦。上海交通大學講席教授、知識產權和競爭法研究院院長孔祥俊，和來自上海市高級人民法院、北京互聯網法院、浙江省杭州市中級人民法院、北京市市場監管綜合執法總隊、高校的10余名專家圍繞“數據競爭格局下各數據參與方利益的合理分配”“商業數據的反不正當競爭保護路徑”“平臺優勢與行為正當性評估”等三個議題分享觀點并做點評發言。各位專家學者立足我國數字經濟發展整體大局，秉持國際視野，共同為我國數字經濟健康發展建言獻策。

議題一：數據競爭格局下各數據參與方利益的合理分配

議題一由中國社會科學院法學研究所編審、教授姚佳，中國社會科學院大學法學院副教授韓偉，上海市高級人民法院知識產權審判庭副庭長徐俊進行分享，上海交通大學講席教授、知識產權和競爭法研究院院長孔祥俊參與點評。

姚佳教授圍繞《數據市場參與主體的權利架構與權利分配》作主題演講。姚佳教授從數據的不同主體與不同權利、個人數據與用戶數據以及企業數據等三方面展開論述。她認為，數據基礎制度之一即數據產權制度。數據產權意在基于數據生成特征與數據來源去區分底層的數據權利或權益。對個人數據的利用需基于個人對自身數據的授權機制。平臺用戶對其自身生成的用戶數據享有著作權和其他權利。企業數據包括企業控制的數據和企業持有的數據，二者形成不同的數據權益。數據的價值需與不同主體相結合，由不同技術加入，居于不同社會關系之中，才能得以顯現，而并非基于所謂的利益分配給哪一主體更優這一先驗的價值判斷而徑直進行權利配置。故此，構建公平合理的數據市場參與主體的權利架構與權利分配機制，是實現數據要素市場的基礎和前提，應加以重視并持續研判。

韓偉副教授圍繞“反不正當競爭法（修訂草案征求意見稿）”分享了幾點思考。首先，草案新增對不正當競爭行為的“預防”功能，不同于反壟斷法具有事前規制屬性（特別是經營者集中規則），如何理解反不正當競爭法的預防功能仍待討論。其次，草案相關條款增加了對“社會公共利益”的考量，結合近年已有司法案件開始關注“社會總福利”的情況，有必要思考如何理解法條中的“社會公共利益”與經濟學角度的社會總福利之間的關系（包括廠商福利與消費者福利在個案中的考量）。經濟目標與非經濟目標在個案中的平衡機理也值得重視。此外，還可以適當關注數據類型（公共、商業、個人數據）對法律規則設計的影響。目前草案突出了“商業數據”，由于現實場景中數據屬性的復雜性，有必要在規則設計中（特別是商業數據與個人數據很難區分的場景）考慮數據類型帶來的影響。

徐俊副庭長圍繞“平臺經濟視角下的數據權益分配和使用公平研究”作主題演講。徐俊庭長從平臺經濟視角下數據的種類與形態、基于數據特征的權益配置分析與基于數據場景的使用公平研究等三方面展開論述，他提出了一種數據競爭行為正當性的分析框架：一是數據使用的目的和性質；二是原有數據產品的性質與投入；三是與原有數據產品相比，被使用部分的數量和質量；四是這種使用對數據產品的市場或潛在市場產生的影響。

隨后進入與談環節，孔祥俊教授指出：第一，“數據二十條”為數據權利制度設計提供了宏觀方向。數據集合意義上的數據權利應該是一種復合型權利，涉及到不同層次的數據及其權利類型，既可以內含個人數據，又體現為數據集合的整體性權利。集合意義上的數據權利制度架構包括權利保護的條件、權利保護邊界以及豁免情形等等。第二，反不正當競爭法可以為數據提供賦權式保護。從反不正當競爭法發展的歷史來看，其具有雙重性，一方面是行為法，保護一般性競爭秩序，另一方面也保護具體權益，比如商業標志和商業秘密。商業秘密在我國被認為是一種知識產權的客體，反不正當競爭法也可以為數據提供相似的保護。當前的數據權益反不正當競爭保護就是按照權利保護的條件、權利保護邊界以及豁免情形等架構進行的，至少滿足了當前的保護需求。在《反不正當競爭法》中設立數據權益保護專條，既必要又可行。認為《反不正當競爭法》保護數據存在固有缺陷和無法滿足保護需求的觀點，更多是因為對于反不正當競爭法有誤解或者不了解。

議題二：商業數據的反不正當競爭保護路徑

議題二由上海政法學院司法研究所教授徐偉、中央民族大學法學院副教授熊文聰與浙江省杭州市中級人民法院法官傅楓雅分別進行分享，北京互聯網法院綜合審判一庭副庭長朱閣與美團訴訟和法律研究總監張雅霖參與討論。

徐偉教授圍繞“企業數據之爭的解決之道”展開論述。徐偉教授提出，企業數據糾紛涉及三方當事人，即數據持有企業、數據獲取企業和用戶。司法裁判中最主要的糾紛類型系用戶同意將其數據提供給數據獲取企業，但數據持有企業拒絕的情形。鑒于數據持有企業和用戶都對數據享有合法權益，故此時應依循權利沖突理論加以解決。在我國《個人信息保護法》確立了個人信息可攜權的背景下，在數據持有企業和用戶出現分歧時，原則上應優先滿足用戶的意愿。當前企業數據糾紛的司法裁判多聚焦于數據持有企業和數據獲取企業間的不正當競爭，忽略了對用戶權益的保護。未來企業數據糾紛的裁判思維應從權屬進路、行為進路向用戶進路轉變，強化對用戶合法權益的保護。

熊文聰副教授指出反不正當競爭法既是行為規制法，也是權益保護法，且受保護的權益必須有一個客觀獨立的外在對象。具有獨創性的用戶生成數據，可以作為作品受到著作權法保護，由用戶行使著作權；而不具有獨創性的數據，不是著作權法提供不了保護，而是本身就不需要被保護、不應當被保護。“保護”在民商事及市場競爭領域是一個中性詞，越多的保護意味著會大大增加其他民事主體和社會公眾利用已有數據的成本。以反不正當競爭法為不具有獨創性的數據提供所謂的補充救濟、兜底保護，這種觀念在法理和邏輯上都是站不住腳的，其后果必然是阻礙數據的自由獲取和互聯互通，并成為經營者惡意打擊公平競爭對手的司法工具。首置平臺對經用戶授權抓取的數據內容，因其優先使用權的終止而不再享有任何排他性權益。

傅楓雅法官圍繞“商業數據的反不正當競爭保護路徑”做主題演講。傅楓雅法官從實踐案例出發，指出雖然數據不正當競爭案件呈現應用場景豐富、侵權手段多樣、援引法律依據廣泛的特點，但該類案件遵循“權益-損害-不正當性”的基本審查思路。接著，傅楓雅法官逐一從三個方面詳盡闡述了該類案件的審理要點。首先，傅楓雅法官分析了數據權益，結合數據自身特性和流通過程探討了數據權益審查的基本維度和審查要素；其次，傅楓雅法官認為，損害依據表現形式可以分為相對損害和多元利益受損兩種情形；最后，傅楓雅法官強調需要結合是否違背商業道德、是否損害市場競爭、是否損害多元利益等因素綜合分析行為的不正當性。

隨后進入與談環節，北京互聯網法院綜合審判一庭副庭長朱閣與美團訴訟和法律研究總監張雅霖分享了有關數據司法保護現狀的思考。

朱閣庭長首先介紹了北京互聯網法院在司法實踐中對于數據權益保護存在的四個原則：利益平衡、有利于高效利用、體系化考量與分類施策。隨后朱閣庭長對于相關司法案例進行了具體分析，認為判斷是否構成不正當競爭行為可以從數據獲取行為中的不正當性以及數據使用中是否構成實質性替代兩個方面進行考量。

張雅霖從數據權益認定的法律保護路徑角度出發，提出了平臺數據生成參與者的權益分配、聚合數據的權益分配、數據權益認定與不正當競爭行為認定的關系等待解決問題。張雅霖認為在司法裁判中也可以參考“數據二十條”的精神，考量投入、貢獻、最大發揮數據價值等因素，建立可預期的數據權益分配和流通規則，以促進數據要素賦能經濟發展。

議題三：平臺優勢與行為正當性評估

議題三由四川大學法學院副教授袁嘉、北京師范大學法學院副教授張江莉分別進行分享，北京市市場監管綜合執法總隊反壟斷支隊副隊長李海峰與抖音集團法務部法律研究總監李穎參與討論。

袁嘉副教授圍繞“平臺相對交易優勢地位的認定及其濫用行為規制”作主題演講。袁嘉副教授指出相對優勢地位可以分為相對交易優勢地位和相對市場優勢地位，濫用相對市場優勢地位的行為規制可以被反壟斷法吸收，而對濫用相對交易優勢地位行為的規制則具有必要性，相對交易優勢地位的認定需要結合交易相對人的依賴性和顯著的地位不對等兩方面綜合考量，若具有相對交易優勢地位的平臺拒絕以合理對價開放必需數據時，則構成不正當阻礙。袁嘉副教授建議將禁止濫用相對交易優勢地位放入《反不正當競爭法》，單獨制定符合平臺行為特點的禁止平臺經營者濫用相對交易優勢地位條款。

張江莉副教授分享了平臺優勢與競爭行為的正當性評判的幾點思考。首先，張江莉副教授認為反壟斷法重在評判交易機會爭奪（合約競爭行為）的正當性問題，反不正當競爭法既考察合約競爭行為，也考察產權競爭行為的正當性，這會導致兩個法律對行為合理性的評價標準存在差別。其次，張江莉教授結合平臺經營的特點，對競爭優勢、平臺優勢進行了描述和列舉。然后，張江莉副教授指出，不同類別的競爭行為的不正當性程度存在差別：阻礙競爭對手進入交互空間的行為具有明顯的不正當性，例如流量劫持/混淆等行為、實質性替代、降低多棲性行為等。針對不同賣方客戶的差別待遇行為、涉及買方客戶的競爭行為、發展不同經營領域的行為的不正當性問題需根據個案的具體情況進一步探討。

隨后進入與談環節，北京市市場監管綜合執法總隊反壟斷支隊副隊長李海峰與抖音集團法務部法律研究總監李穎分享了有關平臺行為正當性的思考。

李海峰副隊長從執法實踐的角度出發，指出監管機構在不正當競爭行為的認定中，傾向于采用構成要素明確的法條規定。《反壟斷法》對于濫用行為不正當性的判斷有著明確的判斷條件，執法機構通常會根據相關規定評估平臺行為的正當性與否。從執法而言，李海峰副隊長指出需要重視對競爭政策合規的倡導。

李穎總監指出，相對優勢地位條款是德國精細化立法的產物，有其自身特殊的適用條件。如我國要引入該條款，需要進行本土化設置，細化違法性認定的要件、限縮濫用行為指代范疇，并完善配套規則體系，有效減少濫用的可能。同時，李穎總監認為在數據權屬方面，用戶是否享有及享有哪些數據權利，直接影響平臺的數據權利范圍，引發諸多爭議。以銷量數據為例，是由用戶獨有，還是平臺獨享，抑或由平臺和用戶共享，存在不同觀點。平臺是否需要完全按照三重授權原則才能取得使用用戶數據的授權，需要慎重考慮。應認真思考徐偉所提到的解決進路問題，如將數據權屬問題完全交由用戶協議約定的方式來解決，可能未考慮用戶和平臺之間實力的嚴重不對等、格式條款訂立合同的特殊要求等，可能造成對用戶經濟自由的不當限制，影響信息流動和公平競爭。