論網絡服務提供者的注意義務

鄭閩 朱紫軒

（1.青島大學 山東青島 266000；2.燕山大學 河北秦皇島 066004）

一、問題的提出

近年來，我國互聯網產業不斷快速發展，成為日常生活中獲取信息的主要途徑。通過互聯網傳播各種作品、表演也隨之而來，并且越來越普遍。權利人與網絡服務提供者以及作品使用者之間的關系，已成為發展互聯網必須認真解決的問題。因此，我國出臺了《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）來進一步規制信息網絡傳播權。

但是，《規定》第11 條僅提到“負有較高的注意義務”，并沒有進一步解釋“較高”的注意義務到底有多高，怎么樣才算盡到了注意義務。對注意義務的認定，界定其是否直接獲得經濟利益以及其范圍，明確對重復侵權行為的注意義務，判斷網絡服務提供者是否具備控制侵權行為的能力，以及采取何種有效措施才能認定為盡到了“合理的注意義務”或“較高的注意義務”，在司法實踐中也存在著標準不統一的情況。在2020 年度北京法院知識產權司法保護十大案例中，公布了優酷網絡技術北京有限公司與北京百度網訊科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案件（以下簡稱“三生三世十里桃花”案件）。以“三生三世十里桃花”信息網絡傳播權糾紛案件為切入點，探尋網絡服務提供者的注意義務及其相關規則。

有學者總結出本案中存在三個爭議較大的問題，即如何界定網絡服務提供者的注意義務、事前是否應當采取必要的技術措施以及賠償數額如何確定。[1]可以看出，盡管案件中法官沒有明確適用注意義務進行說理解釋，仍是通過“避風港原則”、侵權責任認定等原則、規則進行了最終的判決。但是優酷公司和百度公司圍繞注意義務進行了舉證質證，為法官最終準確認定百度公司責任提供了證據。《規定》第11 條已經明確了網絡服務提供者的注意義務，不存在無法可依的障礙。因此，繼續探討本案中注意義務的適用情況，并結合《規定》中其他有關注意義務的條款，探討其適用的程度、適用標準及法律效果。

二、網絡服務提供者的注意義務

根據《規定》第九條規定，網絡服務提供者的注意義務，可以用來判斷網絡服務提供者在侵害信息網絡傳播權時是否構成應知。包括管理信息的能力、采取預防侵權的合理措施、接受侵權通知并及時作出合理反映以及重復侵權行為。對以上以為的注意義務的認定，對認定網絡服務提供者的侵權責任有重要的作用。

（一）注意義務與審查義務

我國法律沒有明確規定網絡服務提供者負有注意義務，而對“較高的注意義務”的負擔程度普遍偏高。綜合法院的判決說理，對“較高注意義務”的內涵認定標準均存在一定的差異。可見，在司法審判中，“較高注意義務”無限靠近審查義務，導致只要用戶存在直接侵權行為，就會使得網絡服務提供者構成間接侵權。[2]包括在“三生三世十里桃花”案件中，百度公司最終也承擔了間接侵權的民事責任。

確定注意義務對于百度網盤等主要提供網絡存儲空間的網絡服務商來說非常重要。此類主體應當承擔注意義務，但注意義務的程度直接影響侵權行為。實踐中，網絡存儲服務商的違規案例與日俱增，“紅旗原則”的應用并沒有解決實際問題。法官在作出判斷和推理時，往往會根據網絡服務提供者是否滿足注意義務“與信息管理能力相稱”或“更高注意義務”等要求來確定這些主體的責任。因此應采取合理措施，防止非法傳播流行內容和屢次侵權的內容。

由于網絡著作權侵權事件頻發，使得注意義務和審查義務逐漸分離，無論是學界還是實踐中，都普遍相互對立。審查義務原本屬于注意義務層面，我們認為控制義務應該回歸注意義務范疇。對網絡服務提供者等主體的注意義務，不僅包括該主體的經營能力、行業地位等主要要素，還包括侵權內容的熱度、是否侵權等多種因素、直接盈利，是否是重復違規等。

（二）特殊審查義務

1.直接獲得經濟利益的注意義務

《規定》第11 條規定了直接獲得經濟利益認定的情形，要求直接獲得經濟利益需要和侵權行為之間有特定的聯系。但是在司法實踐中仍然存在將認定標準擴大的現象，變相加重了網絡服務提供者的注意義務。[3]

如何理解網絡服務提供者直接獲得經濟利益，以百度網盤為例。百度網盤是百度公司的業務，但是主要目的不是獲得利益，而是為了百度公司其他的服務提供支持。百度網盤平臺并不是通過分享鏈接的方式直接盈利，而是通過用戶開通會員支付的會員費、商家支付給百度網盤的廣告費以及合作費直接獲得經濟利益。但是百度公司最終通過百度網盤的服務支持來獲得利益。

直接獲得經濟利益可以當作判斷網絡服務提供者應知的因素，以此來判斷網絡服務提供者在提供服務的過程中存在過失。在英美法系中，首先要做的就是判斷注意義務，再進一步判斷其是否有過失。我國將注意義務引入到我國法律體系當中，如果行為人盡到了相應的注意義務，并且達到了相應的標準，就可以判斷行為人不存在過錯。第11 條規定“直接獲利”引發“較高注意義務”，具備一定的理論基礎，但仍需通過司法解釋才能使其得到正確的適用。

2.對重復侵權的注意義務

由于互聯網具有隱蔽性，侵權成本過低，網盤用戶傳播鏈接變得輕而易舉，重復侵權現象頻發。[4]針對重復侵權行為，相比于其他的侵權行為，網絡服務提供者已經具備“應知”的較大可能了，應當承擔更高的注意義務。[5]通過國外的相關立法，《美國版權法》要求網絡服務商承擔防止侵權用戶再次侵權的義務。在歐盟的立法中，對網絡服務提供者的終止和預防重復侵權行為有著明確的要求。[6]由美國和歐盟的立法可以知道，這兩個國家和地區都認可提高網絡服務提供者對重復侵權行為的注意義務。

對于侵權人而言，當其鏈接被斷開時，很容易就再用網盤中的文件建立新的鏈接繼續對外傳播。也就是說，僅僅是斷開鏈接，采取斷開連接的措施很難達到制止侵權行為的目的。而對于網絡服務提供者來說，雖然有一直采取斷開鏈接的措施，但是很難認定這個措施是有效的措施，因為這個措施無法制止侵權行為。同時對惡意侵權和重復侵權行為進行更為嚴格的處理，比如限制用戶分享、封禁等措施，以此來防止重復侵權進一步發生。限制用戶分享、封禁等措施網盤公司是有能力做到的，但是如何適用這些措施，相關的規制卻不足，沒有明確的標準和規定。一旦網絡服務提供者有能力并且也有條件，能夠采取有效的措施制止重復侵權的行為卻沒有采取的，就能夠認定為沒有盡到相應的注意義務，需要網絡服務提供者承擔相應的民事責任。[7]不僅網盤公司內部規制不足，我國對于重復侵權行為的法律規范也不足。重復侵權行為的注意義務如何認定，也是需要解決的難題。

（三）信息管理能力

信息管理能力也是決定注意義務的標準之一。這種義務來源于一般理性人開展特定業務時理應負有的注意義務，它附隨于在先行為，受商業經營模式和技術服務特點的影響。[8]所以，我們在認定網絡服務提供者的注意義務時，有控制侵權行為的能力，并且也足夠控制侵權行為的發生，此時的注意義務就應當是比一般的注意義務要高的。反之，如果沒有控制侵權行為的能力，網絡服務提供者的注意義務就需要適當減輕。在認定網絡服務提供者是否具有控制侵權行為的能力時，以同行業者是否具備能力來判斷網絡服務提供者的注意義務，主要分為以下幾種情況：

1.網絡服務提供者作為行業領軍人物

百度網盤是云盤行業的領軍人物，各項技術都是領先的，比如MD5 值技術、視頻指紋技術等，均是百度公司已經掌握并能夠運用的，如果這些領軍企業能夠熟練運用這些技術，就說明領軍企業是具備控制侵權行為的能力，此時領軍企業的注意義務就是“較高的注意義務”。

法院通常認為管理信息能力較強的網絡服務提供者具有采取審查措施的能力，其應該采取相應審查措施防止侵權，沒有采取有效措施進行審查的將被認為沒有盡到注意義務。但是，與管理信息能力相符的注意義務是否等于或包含審查義務，仍有待商榷。

2.其他網絡服務提供者

對于其他的規模相對較小、新發展的網盤公司，他們還沒有具備相應的科學技術，無法制止侵權行為的發生，也沒有控制侵權行為的能力，此時他們的注意義務需要如何認定？這些網盤公司，可能現有的最先進的技術仍達不到領軍企業的技術水平，此時要求他們的注意義務與領軍企業的注意義務一致，未免會對新興公司要求過于苛刻，不利于網盤公司的發展。

但是同行業的科學技術水平高，并且有些技術是不對外公開的，因此其他網盤公司根本掌握不到最先進的技術來控制侵權行為。所以針對其他網盤公司，如果先進技術進行了公開，網盤公司有機會掌握最先進的技術，那么此時認定其注意義務的高低，可以和領軍企業等同；如果技術并沒有公開，或者雖然技術進行過公開，但是其他網盤公司沒有相應的硬件設備支持該先進技術，此時認定其注意義務就應當適當地降低。

二、采取有效的措施制止侵權行為

目前判決書中出現的措施，主要是刪除、斷開連接這些在法條中明確規定的措施，而下架、封禁賬號、永久屏蔽等措施則較少被采用。對于一般的侵權行為而言，刪除、斷開連接的措施就已經足夠；而對于重復侵權、惡意侵權的行為，刪除、斷開連接的措施明顯程度不夠，就需要對用戶采取封號、限制分享的措施，或將涉案文件下架。

通過“三生三世十里桃花”案件，最重要的就是總結出如何判斷網絡服務提供者的注意義務。通過網絡服務提供者采取制止分享侵權鏈接的措施，采取措施是否具有充分性和及時性來判斷其是否盡到了注意義務。可以分為事前措施、事中措施和事后措施。

（一）事前措施

事前措施，并不包括網絡服務提供者收到權利通知書后的通知、轉通知的措施，僅僅指的是在侵權行為發生之前，網絡服務提供者能夠采取何種措施防止侵權行為的發生。目前我國的法律規定并沒有要求網絡服務提供者承擔事前審查義務，因此在用戶分享鏈接的時候，網絡服務提供者并不需要對鏈接進行事前審查。

目前在國外出現了版權過濾技術，這是一種識別技術，包含視頻識別和音頻識別。通過對鏈接中視頻、音頻的識別，就可以清楚得知該鏈接中包含的文件是否屬于侵權文件。如果是侵權文件，那么網絡服務提供者就會提供各種方式來應對侵權行為。對于屢禁不止的侵權用戶，賬號可能面臨被終止的風險。

我國目前出現的技術中，有百度公司能夠運用的MD5 值技術、視頻指紋技術和屏蔽關鍵詞技術，但是仍然不能精準識別和篩選。MD5 值技術可以用來校驗文件是否一致，視頻指紋技術則是視頻的“身份證”。這兩個技術都是有著明確統一的標準的，不可以隨意更改。而用戶在存儲視頻時，隨著視頻增加或者減少字母、清晰度不同或者視頻長短不同，都可能導致MD5 值不同，就會使得文件被識別為不同的文件，這樣很難達到制止侵權的目的，適用的范圍也十分有限。視頻指紋技術可以從文字、語音、圖像等多個維度對文件進行檢測，根據前后圖像等內容的相關性實現視頻對比，識別準確率就會提高，同時減少人工審核漏審的風險，提高審核的效率。屏蔽關鍵詞技術則是通過檢測鏈接標題或內容介紹中所帶的詞語是否有關鍵詞，如果帶有關鍵詞就會進行屏蔽。但是這種屏蔽關鍵詞也存在一定的漏洞，關鍵詞的變體多種多樣，很難保證計算機能夠全部將其識別出來并及時斷開鏈接。

在采取事前措施防止侵權行為發生時，因為侵權行為還沒有發生，雖然MD5 值技術僅僅是對文件的MD5值進行識別，并不會對文件的具體內容進行審核和查看，但網絡服務提供者是否有權利對用戶私密的存儲空間進行掃描是一個難以解決的問題。如果不能妥善解決就可能會侵犯用戶個人隱私，出現權利沖突問題。如果確定了用戶存儲空間中有相關視頻文件，但是用戶合法授權或學習、研究而使用，在這種情形下，要求網絡服務提供者刪除相關的視頻文件就會損害相關公眾的權益。此時也會產生權利沖突問題。判斷事前比對視頻的措施是否侵犯個人隱私、判斷用戶為合理使用時采用什么樣的標準，是網絡服務提供者采取事前措施要解決的難題，也是我國法律法規需要解決的難題。

（二）事中措施

事中措施，就是在侵權行為發生之后網絡服務提供者采取的相關措施制止侵權行為繼續發生和擴大，防止給被侵權人造成更大的損失。在采取合理、必要的措施制止侵權行為時，因為技術水平的限制，有些網絡服務提供者能夠采取先進技術措施，控制侵權行為進一步擴大；而有些剛發展的網絡服務提供者可能無法掌握最先進的科學技術，無法控制侵權行為的發生。

網絡服務提供者在技術上能夠準確定位到侵權文件，并且也能夠刪除涉嫌侵權的文件，在合理期限內采取刪除或者斷開連接的措施就不需要承擔法律責任，對用戶的直接侵權行為就不存在過錯。在網絡服務提供者受到了技術限制，設置通知——受理——轉通知——轉轉通知的通知受理機制。如果網盤公司不受到技術限制，就采取相應的必要措施即可。

（三）事后措施

禁止事后重復侵權就是事后措施最重要的部分。在規制重復侵權行為時，網絡服務提供者可以從三個步驟入手，制定相關的侵權解決規則。首先在網絡服務提供者收到第一次刪除通知或者投訴后，將該通知或投訴轉達給侵權用戶，并且要求用戶主動刪除侵權產品，否則就會中斷服務。如果用戶仍然沒有刪除相關的侵權產品，那么在網絡服務提供者在收到第二次投訴或者刪除通知后，就要警告侵權用戶并要求在指定時間內下架或刪除，如果還沒有刪除，立刻中斷為其服務。在收到第三次投訴后，如果侵權用戶仍然沒有刪除或下架相關產品，就立即終止對該用戶提供服務。有能力對重復侵權行為采取防范措施，卻沒有采取，不履行作為義務，就是沒有盡到注意義務，構成了幫助侵權，承擔相應責任。

但是對于終止服務也應當存在相應的救濟機制。隨著科學技術的發展和個人信息保護力度增加，很多網絡平臺采取的都是“前臺匿名，后臺實名”的機制，因此平臺很容易確定該用戶的實名制信息。在該用戶在侵權用戶收到第一次和第二次警告時，及時將鏈接刪除或者刪除相應的侵權文件，就可以向網絡服務提供者申訴，申請恢復賬號使用。在此期間，網絡服務提供者不能隨意查看侵權用戶的實名制信息。但是在第三次甚至更多次的警告下，侵權用戶仍然沒有采取補救措施，該項救濟機制就不應當對其適用，并且不允許該用戶繼續使用實名信息在網絡平臺注冊新的賬號，以此達到震懾目的，防止重復侵權行為發生。

四、案件評析

百度公司提供的是在線服務，即信息存儲、數據分享等，而這些服務并沒有對相關數據進行修改，也沒有推薦涉案鏈接、分享涉案鏈接，也沒有從涉案視頻中直接獲得經濟利益。因此在直接獲得經濟利益的范圍內，百度網盤公司并不存在過錯，不應承擔侵權責任。

根據法院查明的事實，百度公司并沒有對重復侵權行為的侵權人采取相應的措施，即使是采取了斷開涉案鏈接的措施也仍舊有未斷開的鏈接在網絡上傳播。百度公司缺乏相應的對重復侵權用戶采取限制分享或封禁措施，沒有明確的標準和機制，導致這些用戶的侵權行為持續發展，造成了優酷公司損失擴大。對于限制用戶分享、封禁等措施，雖然缺乏相應的標準和機制，但是百度公司是有能力做到的，因此百度公司應當對重復侵權行為造成的損害承擔相應的民事責任。

同時，百度網盤作為云盤行業的領軍人物，各項技術都是領先的，比如在判決中寫到的MD5 值技術、視頻指紋技術等，均是百度公司已經掌握并能夠運用的，并且在《羋月傳》中也具體應用了。說明百度公司是具備控制侵權行為的能力，此時百度公司的注意義務是“較高的注意義務”。

MD5 值就如同文件的身份證，一旦改變，就說明視頻發生了變化；同樣的，各網盤中的視頻、文件的MD5值相同，則說明他們是同一個文件、視頻。視頻指紋技術也是同樣的道理。百度公司有明確的MD5 值標準，卻并沒有對MD5 值相匹配的視頻采取相應的措施。法院也是認定了百度公司沒有采取合理、有效的技術措施，致使優酷公司的損失擴大，應當承擔侵權責任。