論金融機構道德風險的有效防范化解

摘 要：華融案、包商銀行案、恒大案、胡懷邦案及孫德順案等案例充分顯示，金融機構道德風險的累積醞釀與監管缺失，成為我國系統性金融風險的重要誘因，極易滋生腐敗。金融機構道德風險問題，主要有三方面成因，即社會中人的逐利性本能、金融機構動機的隱蔽性、金融機構制度管理不足。防范化解金融機構道德風險，應當充分發揮協同治理的制度優勢，從立法層面有效建立金融企業合規管理機制以加強其自我規制能力建設，從行政監管層面增強對于金融機構董監高履職行為的有效監管，從司法層面擴展解釋公司法中董監高的忠實勤勉義務，充分防范化解金融機構道德風險。

關鍵詞：道德風險;金融犯罪;合規治理;防范化解

一、問題的提出

黨中央多次強調，應當重點防范化解金融領域重大風險。當前，應當穩妥化解地方政府債務風險，持續推進結構性去杠桿，堅決遏制地方政府隱性債務增長。在黨中央和全國各部門的及時處置下，一批重大金融風險隱患得以解決，各類高風險金融機構得到有序處置，影子銀行風險持續收斂，“精準拆彈”有力有效，互聯網金融風險有效防控，逐步建立多元化的債券違約處置機制，初步建立系統重要性金融機構、金融控股公司、金融基礎設施等統籌監管框架，防范化解重大金融風險攻堅戰取得重要階段性成果，金融市場總體運行平穩有序。在系統性金融風險總體得到遏止的今天，金融機構高級管理人員的道德風險影響，成為引發系統性金融風險的重要誘因，同時，金融機構的高級管理人員道德風險的背后，往往蘊含著董監高利用自己的職務之便，進行職務類犯罪，最終將道德風險進一步演變成了違法犯罪的風險，給國家、投資者和社會帶來極大的隱患。鑒于此，如何從公司治理與合規內控層面杜絕金融機構高管的道德風險，便成為防范化解重大金融風險的重要工作內容。任何法學問題，都應當回歸法學的研究維度加以處理和因應。因此，研究如何通過妥善構建合規體系，扎緊制度的籠子，杜絕金融機構道德風險，已是刻不容緩。

二、金融機構道德風險的基本理論之維

（一）金融資本市場視域中道德風險基本內涵

法學理論通說認為，所謂道德風險，應當是指在“委托-代理”關系中，在委托人和受托人雙方信息不對稱的情形中，由于委托方在信息缺失或者監管缺位的前提下，不能完全監督或者監督成本太高時，作為代理者的一方，在追求自身經濟效益最大化的同時，導致另一方利益受損的現象。具體到金融機構領域中，廣義的金融機構董監高道德風險通常包括兩種，其一是指金融機構的從業人員作為委托人身份的投資者的代理人，由于信息不對稱導致從事某種特定金融業務，面臨不利選擇和道德風險而引發的業務風險，即無視客戶的金融風險偏好、投資收益訴求和風險承受能力等因素，作出不滿足投資者適當性要求的投資行為并導致其本金損失的風險。其二是狹義的金融機構董監高道德風險，即利用信息不對稱和個人權利，違反《公司法》對于董事、監事和高級管理人員的忠實勤勉義務要求，侵吞公司財產，損害公司利益，導致公司資產受到損失，從而致使資不抵債，導致金融機構出現巨額虧損甚至走向破產的風險。例如2021年包商銀行破產案，其本質便是金融監管缺位，導致銀監局部分監管人員甚至與包商銀行沆瀣一氣，共同實施貪污賄賂等違法犯罪行為，造成國有資產的大量流失，最終道德風險“爆雷”導致包商銀行破產清算。

前述兩種金融機構道德風險具有密切聯系。一方面，微觀層面上的忽略投資者適當性的道德風險問題進行的投資造成的本金利息損失，很大程度是宏觀層面上金融機構高級管理人員的道德風險所導致，即金融機構董監高的道德風險是前述微觀金融風險產生和發展的本質原因，微觀金融風險只是宏觀董監高道德風險的表現形式;另一方面，欲實現對于金融機構重大風險的防范化解，最重要的關鍵方面在于對金融機構董監高道德風險的防控和規制，二者是標本兼治的關系。因此，如無特別說明，本文所論述的金融機構道德風險特指狹義的金融機構道德風險，即金融機構董監高因缺乏監管和信息不對稱造成的道德風險。

（二）金融機構道德風險的危害

金融機構道德風險倘若得不到合理管控，則極易滋生腐敗，易引發金融犯罪。金融機構的暴雷案件中涉案金額可謂特別巨大，其負債金額或受賄金額以億元為計算單位計算。從金融機構的華融案、包商銀行案、恒大案到金融機構高級管理人員的貪腐案件，如胡懷邦案、孫德順案等，其所造成的負債和受賄金額令人瞠目結舌，其影響不僅是金融市場的穩定性以及國家工作人員職務行為的廉潔性，更重要的是會波及國家和整個社會各領域的穩定與發展。金融市場是具有高流動性的市場，金融領域的波動往往會波及整個社會，甚至在經濟全球化的今天，會危及全世界，2008年美國爆發的次貸金融危機就可以充分說明這一點。

從個人層面來看，由于金融機構從業人員所掌握的信息和投資者相比通常存在著極大的信息不對稱，因此在面對自身利益和投資者利益發生沖突時，存在道德風險，即為實現自身的利益，無視客戶的投資偏好和收益訴求等，進而損害了投資者的合法利益。于金融機構而言，金融機構自身的逐利性往往使得金融機構不顧及股東和債權人的合法權益，進行資本的無序擴張，表現為企業的高負債和高杠桿。而此類情況雖然在企業的財務報表中有所體現，但由于金融機構本身業務的復雜性，財務報表本身的專業性，一般的投資者和債權人根據其手中掌握的信息，很難發現企業本來意圖。并且，基于金融機構內部信息與投資者、債權人之間存在較大的信息不對稱性，無疑再一次放大了金融機構的道德風險。以恒大集團為例，高負債和高杠桿本身很難認定為是一種錯誤的金融手段，但是由于高負債和高杠桿帶來的風險一旦發生，對于企業、投資者和債權人而言，其影響可謂是“滅頂之災”。個人方面，金融機構的暴雷輕則是血本無歸，重則甚至有可能會因此背負下巨額的債務。而后續的維權之路可謂是荊棘密布，由于金融機構的暴雷往往數額巨大，所牽涉的主體過多，對于投資者或債權人而言，最終往往只能通過妥協的方式，等待金融機構的“自救”，而這段時間往往十分漫長。同時，金融機構的高級管理人員通常難以抵制住巨額的誘惑，面對高額的賄賂，內心的欲望難以得到壓制，最終被資本所圍獵，其行為不僅斷送了自己的前途，也侵害了金融機構的債權人和投資者的合法權益。

從社會層面來看，金融機構道德風險嚴重影響著金融行業的安全。在當前社會中，金融業已經成了不可忽視的重要行業之一，而金融機構高級管理人員存在的道德風險是影響金融業穩定的重要因素，近些年來包商銀行、華融資管、恒大等接連“爆雷”，給金融行業造成了極大的不穩定性。在恒大案件中，其憑借39億元的自有資本撬動了20000億元，其杠桿之高可謂前所未有。但是，隨著恒大債務危機的爆發，總負債高達20000億的恒大，帶來的危害遠不止局限于企業自身和投資者、債權人之間。更重要的是，一部分社會公眾將自己畢生的積蓄投入恒大的房地產中，企求能夠在房價上漲的社會中，擁有一套自己能夠遮風避雨的房屋。但事實上，恒大的資金鏈斷裂，使得其顯然沒有能力在之前盤下的土地上進行房屋的建造，因此給社會公眾帶來極大損失。在整個房地產行業、金融行業都增添了不穩定性，增添了社會動蕩因素，嚴重影響了社會對金融行業的信心。對于金融行業中其他的機構、企業亦是如此，長期蘊含的道德風險最終會醞釀成次貸危機。同時，金融領域極易滋生貪污腐敗案件。該類腐敗案件往往數額特別巨大，給社會公眾帶來的是對金融市場的不信任、對國有銀行的不信任、甚至會影響國家公信力。

從國家層面來看，由于金融機構的高級管理人員存在道德風險，給整個金融行業帶來不穩定性，極易給國家造成巨額經濟損失，并嚴重危害國家的經濟安全。在防范化解重大金融風險的大背景下，頻繁暴雷的金融機構也同樣給國家帶來了財政壓力。金融行業所帶的巨額損失往往具有波及性和傳導性，金融市場的波動往往會傳導至實體經濟層面，造成實體經濟的動蕩。倘若企業“自救”不力，最終國家將會出面。中信銀行行長孫德順案中，其受賄金額近十億元，為了非法獲取一個億的利潤，其違規批貸40個億，嚴重背離了中央多次強調的——所有銀行都要大力支持制造業而非房地產行業的要求，其行為便是將潛在的道德風險演變成了違法犯罪行為，既違背了國家工作人員職務行為的廉潔性，同時也危及了國家金融市場與經濟發展的穩定。最終東窗事發，違規批貸40個億不只是其未來事業的斷送，更是給國家經濟金融安全埋下了重大的隱患。由此可見，金融機構抑或是金融機構的高級管理人員，出于自身利益的考量，往往會選擇鋌而走險，進行逆向選擇，做出危害投資人、債權人合法權益的行為。其風險一旦爆發，危及的不僅僅是廣義層面的金融機構，還會波及整個社會，甚至對于國家的金融安全和經濟穩定起到負面影響。金融領域的貪腐案件一旦發生，其數額必然會特別巨大，給國家和社會造成的損失是難以估量的。而國家只能最大限度地挽回損失，讓國家在防范化解重大金融風險時處于被動地位。

（三）金融機構道德風險的成因

通過對于歷年來各種金融機構發生道德風險的民事與刑事案例進行實證分析研究可知，金融機構道德風險具有較強的隱蔽性，可識別性較低，系統分析并歸結出產生此中現象主要有以下三方面原因。

首先，社會中的人其本能具有逐利性。馬克思在《資本論》中就將資本家的唯一動機闡述為逐利性。事實上，在當代社會中，逐利性已然成了人的一種本能，而正是由于自利、逐利本能的驅使，使得金融機構存在道德上的風險隱患，因此也是金融機構道德風險具有隱蔽性的根本性誘因。對于人性的討論，無論是在哲學界還是在社會學界都備受關注。事實上，人性不僅僅是先天基因決定的，更重要的是后天社會的生存環境、教育等外界因素的影響。當今社會，特別是在金融行業的高級管理人員中，逐利現象尤為明顯。正是出于逐利的本能，金融機構的高級管理人員往往會違背自身的職業道德，去實施損害投資者利益的行為，該行為的危害性甚至會波動整個金融市場。以恒大事件為例，恒大的爆雷是在房地產領域開始的，其行為雖不屬于一般意義上的金融市場，但本質上是屬于廣義上的金融市場。而恒大僅僅是在房地產領域，竟造成總負債20000個億的黑洞。其背后離不開逐利、自利的本性。房地產行業作為一個周期性很強的市場，很多房地產公司都是基于對房地產行業的行業周期，進行相應的預測，并據此進行投資。恒大正是基于自己對于房地產行業周期的預期，高舉杠桿進行囤地，企圖在房地產價格上漲之際獲得巨大的利潤。在高杠桿的背后，就蘊含巨大的金融風險以及道德風險。雖然在恒大案中并不涉及貪污腐敗等犯罪行為，但該案件中卻反映出極大的道德風險。而與此相對應的華融案、胡懷邦案、孫德順案等，則是以貪腐轟動一時，其都存在一個共同的特點——為自身謀求非法利益，而利用手中的權利和職務之便，成了資本逐利的工具，最終斷送了自己的職業。

其次，金融機構本身的動機具有隱蔽性。金融機構作為金融市場活動中最為重要的主體之一，其以法人的身份對外實施各項行為，獨立承擔各項責任。而由于金融機構其自身的動機作為一種主觀形態，本身就難以被發覺。更重要的是金融機構非法牟利的動機以合法的金融產品進行外化，給本就不易被識別的非法動機蒙上了一層合法的保護色。因此，金融機構存在的道德風險，通常而言具有一定的隱蔽性。常常需要進行多次的“抽絲剝繭”，才能發現其背后隱藏的道德風險。以胡懷邦案為例，本案中胡懷邦作為國家開發銀行黨委書記、董事長，雖然表面上很少直接收受賄賂，但卻為政治掮客王三運進行牟利，使得華信集團違規獲得巨額貸款，給國家造成巨額損失。因此，基于對胡懷邦案的梳理分析可知，金融機構道德風險的隱蔽性主要體現在以下兩個方面：其一，以金融創新為保護色，創新與資本無序擴張的邊界極為模糊。不論是在胡懷邦案，還是在恒大等案件中，金融機構的“爆雷”大多是以所謂的金融創新為由，基于創新和資本無序擴張的界限模糊的局限性，以實現自身資本擴張的野心。若此時再有相關從政人員的幫助，披上政策的外衣，便順理成章地將企業家資本無序擴張的野心變成了合法合規的，甚至是值得鼓勵的創新型項目。因此，資本無序擴張的動機很難被及時識別，甚至對于判別該金融機構是否具有資本無序擴張的目的或者其是否具有非法牟利的目的，是具有極大滯后性的。其二，道德風險交易結構本身相互嵌套，極為復雜。從金融機構的交易結構來看，其自身就存在著復雜性。而當出現道德風險時，金融機構的高級管理人員往往會利用交易結構的復雜性，進行層層嵌套，不斷地掩蓋其謀取個人私利的目的。以中信銀行行長孫德順案為例，孫德順為了個人私利，通過“影子公司”的層層嵌套，企圖混亂交易主體，設立多層投資平臺公司和投資項目公司進行偽裝，將不合法的資金往來偽裝成看似合法的金融產品。孫德順的操作行為極其復雜和隱蔽，使得金融機構的道德風險并不容易暴露，甚至隱蔽性較強。

最后，金融機構的制度管理不足。第一，企業合規監督管理機制缺位。“上醫治未病”，對于復雜系統的社會治理問題，應當以預防性作為重點內容。然而，當前在金融資本市場領域中，大量金融企業及其從業者對于金融風險的理解往往較為單一和片面，認為沒有風險就沒有利潤，“風險是利潤的前提”等思維模式仍然占有主流支配地位。因此，企業的領導層和管理層在面對道德風險時，顯然往往不會首先考慮到合規問題，而是傾向于承擔這部分額外風險，以期獲得更高額的收入利潤。企業合規理論認為，一個企業有效合規管理體制的建立，必須以企業決策層的充分重視與決心為前提。目前，規制金融機構董監高最有效的事先預防方式顯然未能充分發揮作用，金融企業特別是金融央企的合規管理工作流于形式、浮于表面，無法切實發揮出合規管理制度的約束力和執行力，從而引發內部控制失靈的問題，金融機構的企業廉潔合規風險點無法受到有效約束，并最終有可能演化為重大道德風險。第二，對金融機構董監高行為的監管力度弱化。當前，對于是否應當增強對于金融機構董監高的監督力度，特別是是否應構建針對金融央企董監高的依法及時履職作為和投資活動的專業監督判斷機制，學界存在較強爭論。部分學者認為，一味提升對于金融企業管理層的監管力度將約束其投資積極性，造成對于金融企業運行的過度干預，最終也不利于投資者的根本利益。也有部分學者認為，對企業進行融資約束，雖然導致外部融資成本的增加，但是有利于企業高效利用內部資金融資，在降低投資成本的同時，更好地把握投資機遇，對企業而言是相當有利的，但同時也限制了投資者的投資選擇。有學者更是基于對國內外若干銀行的實證研究和對比分析之后得出結論，認為提升金融監管強度將顯著提高銀行的各項運行成本;無論是哪一種金融機構，按總資產大小、銀行傳統類型以及是否上市分類，均發現提升監管強度更加重了小銀行負擔，穩健性檢驗也同樣完全支持上述經驗理論。上述監管力度的理論爭議，直接造成監管實踐中，銀保監部門對于金融機構董監高的監管力度和作用強度尺度不一，無法形成對于金融機構“關鍵少數”人員的監督合力。換言之，董監高進行鋌而走險的違法行為的收益遠大于其預期經受的懲罰等需要付出的監管成本時，便會導致道德風險的大量滋生。這也是造成金融機構董監高道德風險頻發的重要原因。第三，對忠實勤勉義務的司法適用過于狹窄。根據案例研究便可發現，當前對于金融機構董監高因違法誠實信用原則和忠實勤勉義務而承擔侵權損害賠償責任的情形較少。究其原因，是因為司法實踐中對于判斷公司董事、監事、高級管理人員侵權責任構成要件的尺度把握過于狹窄和嚴苛，致使大多數違反忠實勤勉義務的行為無法被實際追究責任。具言之，此類侵權案件中，原告公司或者在公司怠于履行起訴義務時的股東需要證明四個構成要件，即侵權行為、侵權損害結果、因果關系以及主觀過錯。在現代型訴訟中，股東代表訴訟作為一類典型的證據結構性偏在問題明顯的訴訟類型，原告能夠充分舉證證明四個要件成立實際極為困難。基于上述原因，通過民事賠償的方式來規制和限制金融機構董監高的道德風險行為和違背公司忠實勤勉義務的行為實際上功能非常有限。同樣地，由于金融機構發生道德風險造成的投資者損失，司法實踐中實際追究董監高個人責任的情況極為罕見，此情況主要系因果關系這一構成要件通常無法證立所導致。綜上，由于司法實踐的尺度狹窄，股東代表訴訟制度的功能嚴重受限。無法滿足對于金融機構道德風險的充分有效預防。

三、金融機構道德風險的綜合預防規制策略

針對前述金融機構道德風險的本質屬性與成因，筆者認為，應當始終堅持協同治理的基本方略，從立法、執法和司法三個環節，全面設置針對金融機構道德風險的綜合治理策略。具言之，應當從以下三個層面入手加以分析。

（一）立法層面：有效構建金融機構企業合規體系

根據預防性司法的基本理念進行事前防范，對于重大社會風險的治理，必須將治理端口和陣地前移，將重大金融機構道德風險防患于未然，從而有效實現金融機構系統性風險的治理。而進行前端治理和化解的最關鍵一環在于從立法層面上有效構建金融企業的合規管理體系，整合諸如公司內部控制、審計部門、監事會等部門、董事會下設的風險戰略委員會和合規委員會等部門的資源和人力進行協同治理，并構建企業合規管理體系，實現源頭治理，從而有效避免金融機構道德風險的發生。通過合規管理機制，將重大廉潔風險準確完成識別并加以處置。當前，我國企業特別是金融企業合規管理體系的最大制約因素在于，對于合規體系的頂層設計，處于“無法可依”的狀態，缺乏上位法授權和制度依據。換言之，我國對于金融企業的合規管理更側重于倡導，對于企業高級管理人員的規制，在法律層面更偏向于原則性的規定。例如我國2019年修訂的《證券法》中，第一百二十四條規定證券公司的高級管理人員應具有政治誠實、品行良好等品格，熟悉相關的證券法律法規，具備相應的經營管理能力。而該條款看似對證券公司的高級管理人員的品德要求進行了規定，但由于該規定過于原則性，在實際操作中沒有任何約束力和可操作性。同時，如前文所述，金融機構道德風險隱蔽性的根本性誘因是人逐利性的本能，僅僅依靠道德觀念的約束是不能有效防范金融道德風險的。因此，有必要在未來企業合規不起訴試點經驗的基礎上，針對金融企業和金融行業等性質較為敏感、影響較為突出的行業，盡快因地制宜增加相關合規管理制度的法定要求，即通過立法將金融機構建立有效合規管理體制的基本原則上升為法律條文的規定，為金融企業構建完備的合規組織體系、規范體系、運行機制乃至合規文化建設提供具體的法律標準，設定如不形成法定的自我規制能力將承擔的具體法律責任。例如，如果不予遵從則將面臨公司登記機關等部門的行政處罰直至不予注冊成立相關企業。只有通過上述制度依據的設立，才能從頂層充分實現合規管理體制的有效推進和建立。筆者認為，如果只是單純宣傳倡導有關金融企業設立合規管理體系，顯然力度不夠;必須將其作為公司設立或頒發金融行業特許經營權許可證照的先決條件，方可能夠有效將上述機制貫徹實施。同時，應當進一步在未來公司法或相關司法解釋中明確如果未設置相關合規管理體系的，直接推定其具有承擔有關民事賠償責任的主觀過錯，并承擔相應損害賠償責任。

（二）執法層面：加強金融機構監管與信息披露

如前所述，當前我國針對金融機構董監高的監管力度和信息披露情況存在顯然的監管漏洞。根據防范化解重大系統性金融風險的總體要求，金融機構的董監高作為金融企業的重要決策者，理應由銀保監部門以及央行對上述人員進行持續性強監管。因此，在監管機構的監管活動中，應當重點關注董監高依法履職這一監管重點，科學構筑針對金融機構董監高各方面依法履職的行政監管制度。雖然我國現行法律針對上市金融企業要求其董監高在公司證券、新股發行、債券發行等等領域的文件上簽字，承諾募集說明書真實、準確和完整，作為強化董監高勤勉盡責義務及相應法律責任的一種手段。但是上述監管機制主要是來自證券監管市場領域中的監管，其主要關注的重點在于金融機構董監高充分履行證券法項下的信息披露義務，而并非忠實勤勉義務本身。同時，我國當前對于金融機構的監管以及對于金融機構高級管理人員的監管存在滯后性以及常規檢查不足。換言之，金融機構的道德風險因具有極強的隱蔽性，在監督的過程中往往處于被動地位。正所謂“遲到的正義非正義”，長期存在的監管滯后性，無疑不利于及時發現存在的金融道德隱患，難以對已經存在的金融道德風險進行及時的規制。因此，今后在監管實踐中，應當注意對金融機構董監高投資經營行為本身是否合規、是否具備充分理由等問題進行重點精準監督，從而實現“以點帶面”的精準監督效果;同時，不應當對于全部金融機構的董監高行為進行“大水漫灌”式的監管，而是應當遵循最基本的比例原則，注意把握監管的尺度和監管資源的分配，將關乎國計民生的重點風險積聚的行業領域中的重點金融機構的董監高作為持續性強監管的對象，實現金融治理能力和治理體系的現代化革新與創新監管資源的高效利用的統一。

（三）司法層面：適度降低忠實勤勉義務認定標準

如前所述，作為重要的公司治理工具和股東利益救濟機制，《公司法》項下基于股東代表訴訟程序的忠實勤勉義務侵權損害賠償即損害公司利益責任糾紛，應當作為規制金融機構董監高實施悖德違法行為的重要制度武器。因此，為進一步發揮上述制度預設的價值功能，人民法院在行使審判權過程中應當注意適度將利益衡量的天平傾斜于更為緊迫的社會公共利益與股東利益，對于違反法定義務的金融機構董監高應當依法追究其侵權損害賠償之債的連帶責任。為實現上述治理目標，應當適度降低在涉金融機構股東代表訴訟中對于侵權問題的認定標準，并將其作為今后一個時期重要的司法政策依據加以掌握。而事實上，監管機構就上述問題已經逐漸開始推進改革。例如，中國銀保監會于2021年已經頒發《銀行保險機構董事監事履職評價辦法（試行）》，成為在監管實踐中降低金融機構董監高忠實勤勉義務認定標準的重要文件。雖然上述文件性質上屬于部門規章之范疇，但仍然能夠從側面體現出監管部門對于上述問題的關注和重視。同時，由于在金融機構高管違反忠實勤勉義務，引發的侵權責任案件上，存在著信息不對稱問題，導致原告舉證不能的問題，可以改變舉證次序，形成以被告舉證為核心的特定商業舉證模式。因此，司法審判過程中，人民法院應當充分結合上述監管趨向與金融市場端基本政策導向，依法進行事實認定和正確法律適用，從而在司法審判環節實現對金融機構董監高違反忠實勤勉義務行為的有效規制和司法救濟。

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基金項目：國家社科基金重大項目“審判中心視角下的刑事、民事、行政訴訟制度改革”（14ZDC014）;2021年度山東省人民檢察院理論研究重點課題“新時代檢察機關知識產權綜合保護工作研究”（SD2021B01）;2022年度江蘇師范大學研究生科研與實踐創新計劃“金融機構道德風險的有效防范化解研究”（2022XKT0202）

作者簡介：陳思萌（1999- ），女，河北保定人，江蘇師范大學法學院淮海經濟區企業合規研究院研究人員，研究方向為經濟法。