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復雜社會中行政法的適應性

2023-11-04 07:52:19羅實
行政法學研究 2023年3期
關鍵詞:系統論

羅實

關鍵詞:行政法;適應性;系統論;觀察

引言

“復雜性”已經成為現代社會的標簽。特別是疫情反復、經濟下行壓力等因素交織,使“新的風險仍在發生,‘黑天鵝、‘灰犀牛事件不斷”,行政所依據的條件及后果面臨較大不確定性。以控權為目標、分析個案行政行為合法性的傳統行政法如何適應復雜性,如何“立足于推進國家治理體系和治理能力現代化的時代背景,應對持續變化的社會生活”,是行政法發展的題中之義。

我國學界普遍認為,行政法應增強適應性應對社會復雜變化。王名揚先生曾引介“公務適應性”原則,認為“公共需要隨時間而不同,公務的實施必須隨需要不同而變遷”,使“適應性”命題逐漸為學界接納,但多流于原則表述且研究分散,常作為法政策學上的監管“工具箱”使用。域外研究相對深入,頗具開創意義的《適應性環境評估和管理》一書首次關注環境行政中的適應性現象,引發學界關注。這些研究嘗試通過引介新理論來解釋行政法的適應性,但往往基于邦州分權和三權分立的特殊法治語境,對社會復雜性缺乏充分認識。

復雜社會有何特征?對行政法有何沖擊?行政法為何以及何以可能以適應性機制回應社會復雜性?學界并未明晰。本文以德國社會學家盧曼(Niklas Luhmann)的社會系統論(以下簡稱“系統論”)為基礎,嘗試回應上述未競之問。首先,本文將描述復雜社會對傳統行政法的沖擊。其次,以系統論的“觀察”概念來證成行政法適應性的正當性,據此闡明適應性的內涵與結構。最后,梳理現代行政法治實踐來證成行政法適應性的存真,以啟發我國行政法的調適。

一、復雜社會與傳統行政法的挑戰

(一)復雜社會的機理與特征

當前,資本無序擴張、教育內卷、超大城市病等問題的涌現似乎都表征著社會的復雜性。系統論認為,復雜性是指不能同時連接的諸元素(規范、貨幣、細胞等)間存在的可選擇的強制連接,元素通過有選擇的連接塑造自創生系統,這使得復雜性意味著可能性比可實現的更多。現代社會作為功能分化的社會,諸功能系統(法律、經濟等)互為環境,使系統/環境間的元素連接可能性大大增強。如貨幣可能成為政治交易的媒介、科學結論亦可能納入法律規范中。此外,盧曼引入“觀察者”(Beobachter)概念進一步認為,復雜性取決于系統內觀察者所作的區分。觀察者如何將“多元的統一”分解為元素/關系,可能存在不同的描述。如對核泄漏事件的觀察,法學家往往基于合法/非法的區分,而科學家往往以真/假的區分來觀察,得出不同結論。雖然,盧曼對復雜性的解讀較為抽象,但至少可摹刻復雜社會的兩個特征。

其一,知識呈現的碎片化。在功能分化社會中,知識不是與外部現實的一一對應,而是系統/環境觀察的結果,與特定觀察者有關,由處于該系統觀察者的內部運作而構造。譬如法教義學知識的生產即基于法律人合法/非法的區分。由此,知識生產和呈現隨著功能分化而破碎,理性所仰賴的一般可得知識必然導致盲區,因為觀察者的視野往往囿于該特定系統,無法對自身區分作出反思。所謂預設擁有充分知識和正確判斷力的“理性”必遭質疑,因為知識被各系統的局部理性所割裂,難以形成絕對確定、不可改變的穩定知識復合體。有學者曾對麻風病與《婚姻法》的變遷進行研究,發現作為疾病的麻風病與法律上的麻風病無法實現知識同步,主要由于法律職業的認知慣性。顯然,醫學人和法律人表現出對同一事物的觀察差異,由此導致知識鴻溝。

其二,因果關系的不確定。元素連接的多重可能性使社會“因果關系中的無限性問題已變得不可避免……每一個結果都有無數的原因,每一個原因都有無數的結果……導致結果范疇的相應多樣化差異”。一方面,以時間序列分類、以既有知識庫為基礎的線性思維秩序受到沖擊,經驗知識可能失靈。另一方面,風險亦在時間維度中出現。系統總是從初始狀態運作,每次運作作為進一步運作的起點,而時間是這種不可預測的決定變量。線性因果忽略了過去/未來的時間差異,也忽視了運作中迭代的可能性。其或許能暫時依據線性歸因解決“危險”,但對“風險”則手足無措。如近年熱議的房產稅立法與房價、財政的關系,無法基于穩定的因果關系來認知,其與消費心理、土地供應、城鄉格局變化等諸多因素相關。因此,立法決策的風險劇增。

隨著功能分化不斷增強,社會系統間的多重可能性塑造了更多不可測、情境化的社會狀態,特別在萬物互聯時代,復雜性愈發加劇。

(二)復雜社會對傳統行政法的挑戰

盧曼認為,系統間的溝通主要依賴“條件化”關系,條件既制造又化約了復雜性。法律以“條件程式”,即如果/那么(if-so)的構造,接納“偶在的不確定性”,并以邏輯計算的方式產出決定,維持溝通的預期穩定。作為政治子系統的行政是產生具有集體約束力決定的功能系統,行政法正是決定的主要前提。“依法律行政”就是依據行政法的條件程式“將特定的(或可指定的)法律后果與明確定義的事態聯系起來。一旦知道存在這種事態,相關的行動或決定就會啟動”。政府活動被框限于穩定知識前提與因果關系中,保證行政的預期穩定,具有控權效果。

但面對復雜社會的治理任務,這種理想預設變得愈發困難:首先,知識碎片化使政府難以依據法律供給的穩定知識條件進行決策。譬如,傳統行政法面對酒駕、縱火、醉酒鬧事等行為通過一般可得的知識推理即易認定為危險,并可預置明確的因應方案(如處罰、強制)。但是在環境、技術等領域中,政府決策須面對多元與不確定的知識情境。如碳排放產生的影響、新冠病毒的毒性、基因編輯技術的倫理等知識都具有多元性。行政通過規范進行邏輯演繹獲取知識的方法似乎失靈。其次,因果關系的不確定導致行為后果也不明朗。如隨著元宇宙、虛擬貨幣等具有不確定性特征的新型活動涌現,這些行為有何種風險?能帶來哪些收益?風險收益在多大程度人民可承受?對社會帶來何種影響?采取放松管制還是緊縮政策?都無法通過全知的國家理性(立法)預設條件以及后果。因此,法律的“預期穩定”功能難以發揮作用。

行政裁量正是應對復雜社會的必由之路。正如余凌云教授認為,裁量的出現是基于立法理性的有限性,因為其無法預測與精準描述社會的復雜狀況。但裁量帶來兩大隱憂。第一,在裁量中,政府面對不確定情形,往往基于行政自主性對法律要件和效果進行判斷。這不僅不能保證政府依靠自覺來擔保決定的安定性和正確性,反而易受政治系統有權/無權符碼的驅動,釋放行政的恣意因子,構成對其他社會系統的“去分化”威脅。如我國行政內部在各種“直通賽”“錦標賽”“資格賽”等政績競賽推動下,決策往往隨領導注意力而轉移,忽略了民眾感知和治理效果,法治考核亦面臨著失真的風險,使民眾獲得感疏離。第二,在裁量中,政府選擇的方案有時缺乏明確的知識條件和穩定的決策前提。如應對流動性較強的地方金融領域,無法以法律規范詳盡配置監管行為、目標及手段,須賦予監管機構相對彈性空間,但很難以理想化的行政倫理要求政府基于準確知識現況做出符合法律目的與公共利益的決定,甚至目的與利益本身亦難以界定。面對不斷變化的事實和法律關系,裁量幾乎總伴隨爭議,“都有選擇的風險,有縮小視野的風險,可能會忽略重要的東西,經不起時間的考驗,或者在不知不覺中,因為預設環境的變化而變得不合適”。

因此,復雜社會引發對作為穩定力量的傳統行政法的重新思考。面對復雜社會,愈發開放的行政法如何引導行政系統適應于公共環境的權變,又不致使所作決定破壞與環境的相適邊界,構成“去分化”威脅,擔保行政自主作出決定的“正確性”(richtigkeit)與決策質量,是本文探討適應性的初衷。

二、觀察:行政法“適應性”的法理基礎

(一)觀察:復雜社會的認知形式

1.作為描述社會多重可能性的“觀察”

若想維持系統/環境的適宜邊界,須在運作時考慮環境中的其他系統,以不同系統的區分來重獲完整世界,化約復雜性。這就談到“觀察” (Beobachtung),即“一個區分來進行標示的行為”,如法官判案以合法/非法來區分案件作為一階觀察。

觀察與系統的運作(operation)有關。當系統在區分的基礎上運行并獲得、處理信息時,觀察總是存在。一方面,觀察使系統間溝通變得偶然,蘊藏事件中可選/不可選的多重可能性。“一切可被觀察到的事物都變成了偶然的,這取決于所選擇的區分。因此,任何可被觀察的事物都變成了人為、相對、歷史和多元的。”在系統間“雙重偶聯”的剎那,某種可能即成為現實性(Aktualitat),就達成了“意義”,而其他未選擇的可能性則成為冗余。但系統/環境并非穩態關系,新的區分可能使冗余成為新的意義制點。另一方面,觀察總受到時間約束。觀察運作的偶然性“不僅是指環境中存在著的各種多變不可測的因素及其關系,而且還指在時間維度上一切潛在的可能性”。系統每次運作、選擇、區分總是拘于時間。

顯然,觀察可基于不同區分在時間維度中發現多重可能性。盧曼以政治為例,認為政治基于某次民意調查是不可想象的,須后續與輿論進一步溝通。此時,政治就是以安排公眾輿論觀察的方式,不斷調整。此外,觀察總存在盲點。如法官裁判除了合法/非法區分外,還存在道德上的善/惡區分。因此,復雜社會中,個人/集體、進步/保守等都面臨不確定的未來。最重要的是,描述當前狀況并承認多重可能性,從一階轉向二階觀察,即通過“觀察的觀察”盡量消解盲點。

2.行政系統“觀察能力”的要求

觀察隱含了對行政系統“觀察能力”的要求。“注意觀察能力……可以看到,系統在系統與環境之間制造了差異……這種將差異重新創造為區分的運作可以被認為是一種形式到形式的再入,或者是區別到區別的再人。”申言之,觀察是一種“再入”(Re-entry)能力,系統通過求助于運作的時間序列來消解先前區分的悖論,運用新的區分進行再觀察,考察更適于指導系統自適應運作的區分。同時,觀察能力亦是認知能力。因為決策若總是基于過去的知識和理由,難免遭遇未來觀察的盲區,囿于無知。再入即是為解鎖行政的知識盲區。

觀察能力的要求亦與盧曼以“等值功能主義”(Aquivalenzfunktionalismus)立場應對復雜因果關系的目標契合,其趣旨并非討論發現原因/結果的穩定關系,而以問題與問題解決為取向,關注“多種問題解決的替代選項”。因此,作為產生具有集體拘束力決定的行政系統,須在時間維度中對行政決策進行多重區分,反思自身與公共環境的關系,以應對未來各種可能性。此時,行政“反思所涉及的人為性、可變性和對某些區分的依賴……預示著系統中同時具有高度的應激性和修復或糾正能力”。因此,行政決定不應該保持對社會演變的漠視,應置于更廣的時間范圍并調整觀察維度,使之能發現公共環境的變化并作出回應。

(二)行政法“適應性”的內涵與構造

1.“適應性”的內涵闡釋

法國行政法中的“公務適應性”原則是Louis Rolland在二十世紀初提出的公務三原則之一,指公務活動必須不斷適應公共利益出現的變化,先前決定效力不能溯及既往。而美國行政法更傾向將“適應性”作為監管結構討論。J.B.Ruhl做過總結,認為適應性行政的“本質是一個迭代、漸進的決策,圍繞監測決策效果并相應調整決策的持續過程”。觀察理論可對二者進行整合、吸納。

前述可知,“適應性”以行政的觀察能力為起點。行政法必須支持、引導、促進政府對環境變化保持持續觀察的能力。一方面,行政法應引導政府在決策前保持對自身可能產生環境影響的觀察,目的是考量與置備多種可能的決策選項作為解決問題的方案和冗余,并擇優選擇。另一方面,行政法應引導政府在決策后對環境變化保持持續審視,即對知識、信息、因果條件等變化保持敏感度和學習能力。同時,行政法應為政府置備法治化的因應機制以迭代決策,適應環境變化。可以發現,行政法的適應性是為有序激活行政自主性以應對環境變化而設計。特別在“條件型”認知供給模式失靈的情況下,尤為關鍵。如德國法學家INO AUGSBERG所述,政府的知識生成并非由立法抽象概括,而由規范使用者具體奠定。知識生產是一個實驗過程,為符合社會諸領域的要求,行政法轉向作為“認知基礎設施”(kognitiven Infrastruktur)發揮功能。

申言之,行政法的“適應性”是指:在公共行政中,政府基于法治框架自主考慮擬作多種可能決定對環境的影響,并在擇優作出某一決定后,能持續觀察環境的狀況。當環境(行政依據的知識前提或因果條件)隨時間變化時,可依法對先前決定進行改變,以擔保決定的正確性。

2.“適應性”的基本構造

透視“適應性”內涵并借助行政系統/公共環境這組區分,可構建適應性的基本構造。

矢量一,行政之于環境。即行政法應引導政府在作出決定前考慮其活動對公共環境(治理對象、利害關系者以及社會狀態等)的影響。因為,“規制國”的行動方式發生了很大變化,行政行為失去了其作為行動決定形式的功能。現在開放式的行政法,其自由裁量的規范和不確定的法律條款,偏重概念和目的,而不是條件程式,越來越不可能產生具體的法律后果。特別在復雜社會中,政府無法基于明確、穩定的知識條件和篤定的因果關系進行決策,就更不應漠視諸決策選項可能產生的后果。如德國立法的預測原則(Prognosepflicht),要求立法者在立法前必須預測法律可能實現的規制成效以及可能對相對人法律地位產生的損害程度,即體現了這種“后果考慮”。

矢量二,環境之于行政。即行政法應引導政府對公共環境變化保持敏感度和回應力。一方面,基于對決定作出后環境變化的控制。司法控制常基于“重大明顯違法”的粗略框架來評價行政行為,愈發難以擔綱對行政決定正確性的判斷,但政府自身在效率、人民可接受性、專業知識等因素的考量上,具有很大優勢,其評價結果可作為行政自我糾錯、自我完善的基礎。另一方面,面對復雜多變的環境,不能寄望政府作出一勞永逸的終局決定,在法治框架下保持對行政行為的靈活儲備十分必要。特別在風險行政中,若允許政府在不確定事實基礎的情況下對公民自由權作出限制,那就必須在獲得新認知時及時修正和完善先前決定。

三、實踐譜系:行政法“適應性”的制度表達

(一)對于行政決定的后果考慮能力

德國法學家Wolfgang Hoffmann-Riem認為,行政行為是以法律形式出現的決定產出(output),它影響著相對人的行動。譬如,駕駛證的發放影響交通通勤秩序、補貼為企業帶來生產激勵等。從短期看,行政行為會產生影響(impact),從長期看會產生宏觀效應,即結果(outcome)。行政法對政府越開放,在其權衡和判斷行動方案時,越應考慮可能產生的后果。近年多國廣泛運用的規制影響評估,常作為對決定后果進行考慮的主要法治框架。

就評估目標而言,規制影響評估是為了保障行政質量,即基于“更好監管”理念:第一,對規制質量和績效的更高要求;第二,簡化行政,避免增加不必要的行政成本;第三,限制政府決策形成的官僚性、政治性和任意性。就我國而言,影響評估具有強烈的任務導向。如《中華人民共和國濕地保護法》第17條規定對濕地規劃行為的評估,直指維護濕地生態生物多樣性的環境保護任務。此外,影響評估常要求政府考慮多元知識情境,蘊藏著管理社會諸子系統知識碎片的目標。如加拿大《影響評估法》(Impact Assessment Act)6(1) (e)、(f)條中強調促進聯邦和地方府際間的合作和協調、促進與加拿大原住民在影響評估方面的交流與合作,并在(j)款中強調確保影響評估考慮到科學信息、原住民知識和社區知識。

就評估主體而言,主要由監管部門負責。如《中華人民共和國反壟斷法》第33條規定,作出對經營者審查決定前的影響考慮,由國務院反壟斷機構負責;《中華人民共和國地下水管理條例》第12條規定,地下水保護利用、污染防治等規劃行為的事前評估,由縣級以上人民政府水行政、自然資源、生態環境等主管部門負責。域外部分國家規范設計較為細致。如英國人類受精和胚胎學管理局、食品標準局出臺關于科技、食品相關政策時,負責進行影響評估,并制定相關工作指南。這些機構在組織上都嵌入“更好監管”單位(BRU),不僅受職能部門橫向領導,且必須接受商業、能源和工業戰略部(BEIS)下設“更好監管”部門所設計的評估框架。德國較為特殊,除《聯邦各部聯合議事規則》規定各部門進行影響評估外,還專門訂立了《建立國家監管控制委員會法》,建立獨立的國家監管控制委員會,以“監管者的監管者”身份對決策進行質量控制。內容涵括監管目標和必要性的闡述、考慮更多決策選項、生效時限設置等。

就評價步驟而言,主要包含:(1)信息收集。包括潛在受影響利益相關方以及專家意見等信息。(2)問題定義。描述規制方案所要解決問題的性質。(3)明確目標。說明擬制方案需實現的目標。(4)對擬訂方案的描述。內容涵蓋確定決策起草、實施和執行的機構,并概述具體執行的步驟。(5)替代方案識別。應考慮所有潛在的可替代解決方案并進行評估。(6)評估標準和方法。評估標準應多樣化,如合法性(授權依據、比例原則)、成本收益(如成本有效性和成本收益比)、最小化行政負擔等標準。(7)首選方案確定。描述首選方案的優勢及理由。(8)制定監控和評估框架。即模擬執行情況,并預測執行支出成本等必要數據。

我國對決定“后果考慮”的規范要求散見于諸領域。如在公民健康領域,《中華人民共和國基本醫療衛生與健康促進法》第6條規定:“各級人民政府應當把人民健康放在優先發展的戰略地位……建立健康影響評估制度,將公民主要健康指標改善情況納入政府目標責任考核。”在民生領域,《“十四五”就業促進規劃的通知》(國發[2021]14號)要求“健全就業影響評估機制,制定實施宏觀政策時要充分考慮對就業的影響,提升重大政策規劃、重大工程項目、重大生產力布局對就業的促進作用”。關于程序性規定較為完善的是《中華人民共和國環境影響評價法》第7條、第8條中對行政規劃行為的環境影響評價要求,該條規定國務院有關部門、地方政府及有關部門對土地規劃、建設利用規劃或專項規劃可能造成的環境影響進行分析、預測、評估,并詳細規定了征求意見、草案說明、附送審查等流程和步驟。但是,總體而言,缺乏總領性、體系性、高位階的規范設計以及評價問責機制。

總之,面對諸多不確定性,行政決定需依情境考慮更完整、知情和合理的推理鏈,確保政府與相對人的利益最大化。為此,Wolfgang

Hoffmann-Riem建議將“后果考慮”納入規范方案領域(Normprogrammbereich)中。因為傳統法教義學并不認為所有后果都是法律上的,或者說并不涵蓋所有生活中產生的后果,需澄清哪些經驗上可預期的決策后果具有規范意義,以及后果在多大程度上可能成為法律意義上的后果。如果法律行為是需考慮特定后果的活動,那么高度開放的行政行為也必須受法律約束。行政法應確定政府在哪些情景需考慮后果、考慮哪些后果、如何考慮后果以及不同決策選項如何選擇?規制影響評估則提供了有益的制度樣板。

(二)對于公共環境變化的回應能力

1.保持對環境持續觀察:控制環境的負饋信息

行政決定的影響必然產生諸如民意輿情、經濟波動等信息負饋,政府需保持觀察,判斷實際后果與預期目標的吻合程度。這與德國新行政法學派強調的“行政控制”契合:“行政行為并未在立法包容中窮盡,而且必須符合其他正確性標準,因此還應更廣泛地開發控制系統。”控制并非僅指對事物的掌控,而是“控制論”意義上的觀察與反思,“是為了控制過去的事件……旨在確定與計劃的偏差”。這實際上是為了確保行政系統/公共環境在控制關系中保持信息、知識的流通,支持行政系統從反饋中學習并調整身身。本文以主體為標準,劃分為三類控制。

第一,依靠行政自身控制。近年各國政府為保障行政質量,聚焦收集決策后的信息負饋。如美國《政府績效和結果現代化法案》(GPRAMA)要求政府參與政策績效管理任務,如設定政策目標、衡量政策結果和報告政策進展,各監管機構制定戰略、績效計劃,并對目標與結果進行分析,生成質量報告,供白宮管理和預算辦公室(OMB)審計、調整。我國決策的“后評價”“后評估”較之類似。首先,針對一般政策決定的評估。如《中華人民共和國重大行政決策程序暫行條例》第4章規定,決策執行單位在依法執行重大行政決策后,應及時向決策機關報告決策執行情況,并設置“后評估”啟動的三種法定情形。其次,這種實踐還存在部門行政中。如《中華人民共和國旅游法》第22條確立了對旅游發展規劃行為的后評估要求。在生態領域,如《中華人民共和國大氣污染防治法》第12條規定了對“大氣質量標準和排放標準”執行情況的定期評估。另外,還有對類型化行政行為的觀察。如《中華人民共和國行政處罰法》《中華人民共和國行政強制法》第15條規定,應定期組織對處罰、強制行為的評價,并對不適當的執行標準進行適時調適。

第二,依靠公民群體控制。公民群體控制可分為“權利型”和“義務型”兩種情形。典型的“權利型”方式是《國務院辦公廳關于建立政務服務“好差評”制度提高政務服務水平的意見》(國辦發[2019] 51號)要求建立的政務“好差評”制度。通過線上線下一次一評、一事一評、綜合點評、監督查評的方式,使政府工作及時獲得公眾反饋。這既能促進各級政府增強服務意識,提供全面規范、公開公平、便捷高效的政務服務,又能提升行政便利度和獲得感,便于后續行政活動的質量改進。“義務型”則是通過義務性規范要求公民提供決策反饋。如《中華人民共和國關鍵信息基礎設施安全保護條例》第18條規定,經授權的關鍵信息基礎設施運營者在發生重大網絡安全事件或者發現網絡安全威脅時具有報告義務;德國《電信法》(TKG)§5規定電信運營商在獲得電信運營許可后對運營情況具有報告義務,都為尋求許可后的信息反饋。此外,有些信息是通過法定的內部私人協助者提供,如《中華人民共和國網絡安全法》第21條規定的“網絡安全負責人”、德國《核安全官員和報告條例>(AtSMV)§4中的“核安全官”。通過公民群體反饋的監管信息,能促進行政機關調整、改進其活動。

第三,依靠社會機構控制。如德國“行政市政聯合機構”(KGSt)的成員來自德國、奧地利和瑞士等不同規模的城市、地區、自治市的行政組織,該機構通過書面建議、報告的形式評估該機構成員的施政品質,并提供相應的政策改進意見。又如美國評估協會(AEA)旗下“評價政策工作組”致力于決策評價,幫助政府在廣泛領域的實質性政策改進。如上所述,行政機關會依靠自身和其他機制持續觀察其活動產生的實際后果,強化決策過程在時間上的認知延展跨度,控制環境所產生的信息變量。

2.應對環境的復雜變化:行政行為的靈活儲備

作為法律行為的行政行為具有穩定性,但穩定性逐漸難以應對多元、復雜的行政任務。斯密特·阿斯曼認為,行政行為在其形成條件以及規制效果中,具有明顯的“彈性化儲備”,其彈性與穩定性是互補的。這要求政府應以法治因應形式保持對知識、信息更新的學習能力。

第一,多階段行政行為。多階段行政常出現在規劃、許可中,諸如大型項目(如核電建設)的許可,需查明和裁決眾多復雜問題,全盤考慮公共利益和個人利益,依賴政府及其他關系人多階段地參與決策過程。面對復雜任務,多階段行為呈現出一種“韌性結構”,其效力由其在多階段的網絡關系中確立的、不斷更新的事實而變動。先前決定隨著知識與信息變動,在后續決定中對相對人權益進行排除/涵括。如《中華人民共和國城鄉規劃法》第37條規定,以劃撥方式取得國有土地的建設項目,建設單位需經有關部門批準、核準、備案,方可根據位置、面積、允建范圍申請規劃許可證,而后續土地的劃撥又以取得規劃許可為條件。又如《中華人民共和國排污許可管理辦法(試行)》第29條規定,環保部門核發排污許可證的前置要求之一是取得環評審批意見或政府的證明材料。此時,審批意見或是行政證明就是排污許可的前階段行為,為后續決定提供知識參照。這既維護了法的安定性,亦能夠在程序漸進中保持對事實變化的靈活因應。

第二,暫時性行政行為。暫時性行政常用于應對具有復雜性、不確定性的行政任務,其不確定性主要有兩種情形:一是事實不確定,但又具有決定的緊迫性。二是事實已經清楚,但尚不可作出最終決定。為應對不確定,一方面,政府須在時間維度中依據風險程度和認知更新保持行為的靈活性。另一方面,暫時行為的“不穩定”亦是對最終決定的積極預測。我國亦廣泛存在相關實踐。如《中華人民共和國內河交通安全管理條例》第23條規定,海事管理機構可以根據不同情況對河內水運采取限時航行、單航、封航等臨時性限制;《中華人民共和國社會保險法》第42條規定的政府“先行支付”制度;《中華人民共和國出口危險貨物包裝質量許可證管理辦法》第4條規定,商檢機構對“無法形成規模生產的特殊包裝的生產企業”可采取臨時許可。這都是在事實不清、法律效果不明且急需維護公共利益、保證行政效能情況下的必要舉措,允許政府持續觀察規制對象的狀況演變。

第三,具有“附款”的行政行為。從附款行為的基本構造看,行為在一定時間范圍內(期限)受制于一個條件(未來確定或不確定的事件),具有終止或發生的效果。“附款”的方式主要分為條件、期限、負擔、負擔保留及廢止保留。以“負擔保留”為例,指對某種義務的事后接受、變更或補充的保留。當行政主體面對可能發生但又不完全確定或行政主體保留對情況變化的反應時,就可適用負擔保留。此時,相對人被賦予了做、不做或容忍的義務,并且這種義務在未來情況變化時,可更新相對人的義務(負擔),為因應未來變化創造空間。這與復雜社會的“時間化”相關,即效力的發生或終止與所依賴的未來事件之間建立了聯系。我國規范并未明確具有附款的行政行為,但在司法裁判中業已體現。如在“譚高基訴廣州市國土資源和規劃委員會案”二審中,法院認定《建設工程規劃許可證》實際上是附生效條件的行政許可,以相關專業管理部門的結構安全意見和公安消防部門意見為生效條件。

第四,行政行為的改變。雖然改變行政行為可能與行政行為的穩定性或既定力原則相沖突,但行政決定不能如司法判決那樣具有較強既定力。面對事實或條件可能發生的變化,先前的穩定方案可能不再被認為是公平、相稱的,改變具有信賴利益的行政決定完全可能。行政行為的改變一般包括撤銷、廢止和變更。如德國《聯邦行政程序法》(VwVfG)§49搭建了撤銷合法不利行政行為和合法有利行政行為的基本框架。另外,在《社會法典(第十卷)》(SGB-X)§44-48中更詳細地區分了撤銷違法有利/無利、合法有利/無利的行政行為,并確立了行政行為廢止的情勢變更情形,幾乎涵蓋了所有行為樣態。就我國而言,《中華人民共和國行政許可法》第8條雖規定許可能基于客觀情況、公益需要進行變更,但涵蓋類型有限,且缺乏程序控制。司法上,“焦志剛案”雖然否定了行政行為改變的隨意性,但并非絕對不可改變,而只是將其邊界限制在程序的“非隨意”上。王青斌教授就認為,在政府具有廣泛撤銷權的裁量空間下,“行政撤銷權的程序限制就顯得尤為必要和不可或缺”。復雜社會中,行政行為改變的法治化問題尤顯關鍵。

結語:促進行政的認知能力結構化

行政法不僅在教義學的自我指涉中發展,還促進行政與環境的認知關系,將效果與變化聯系起來。我國社會復雜性業已顯現,問題產生往往以多因多果、臨時因果呈現。如近期房企“暴雷”,其根源不僅在于經濟系統的資本擴張,亦包含貪婪從眾、融資技術提升、規范不足等因素擾動所致。政府決策需保持前瞻性觀察和后續持續性觀察,根據條件變化調整手段或目標,適應社會發展。行政法的任務就是構建激活行政系統持續觀察的認知裝置,使政府認知能力結構化。主要在三方面實現。

其一,在規范原則上,確立行政法的適應性原則。“適應性”作為社會系統的一般原則,具有整合、團結與協調社會各系統之意旨。行政法的適應性就是要求政府在法治框架下,激活行政自主性,不斷觀察環境變化,并根據變化依法調整自身決策,既避免行政對其他子系統構成“去分化”風險,亦擔保其作出正確決定。這與《法治政府建設實施綱要(2021-2025年)》設定的既將“政府行為全面納入法治軌道”,又提升行政“質量與效能”的目標一致,維系控權與治理的張力。

其二,在規范構造上,重點以組織、程序規范供給為主。如前所述,無論是對決定的后果考慮還是對環境變化的回應,都并非基于行政法的“條件程式”,而指向組織、程序規范。一方面,規制影響評估往往設置保持對決策審慎觀察的組織,并通過設定評估程序(包括完整的評估步驟、評估標準以及選擇標準等),保持對決策影響的觀察。另一方面,應對環境變化,往往通過法律在組織權限上配置相應部門或組織,通過程序和步驟(如后評估程序)來實現信息控制,保持對環境變化的敏感性。在回應手段上,多階段行政、暫時性行政、附款行政、行政行為的改變都依賴配套程序加以實現,否則會使行政行為陷入不穩定狀態。這種組織、程序設計是應對復雜社會的必然選擇。因此,行政法應逐漸以“關系程式”(relational program)為重心,即在法律層面提供組織設計、信息程序,讓政府與監管對象參與到發現和促進共同利益的話語過程中,是實現認知能力結構化的基礎。

其三,在規范難點上,重視行政法中時間的重要性。社會變化、決策調整都在時間維度中實現,若想完成行政任務就必須在更廣的時間范疇、更復雜的時間關系中思考決策所產生的效果。如影響評估程序中評估的頻次與時間跨度為何?暫時性行政行為中“暫時”的尺度為何?多階段行政中,每階段的時間跨度是多少?行政行為的改變依據未來什么具體條件,多久能夠改變?都是暗藏在行政法中的時間問題。其重要性在于,若僅強調組織、程序,而不強調時間,可能破壞法律的預期穩定功能,造成行政恣意,使政府喪失信賴利益。如房價限購、疫情管控等決定都應注重其“時間”刻度:何時生效?何時結束?未來何種條件結束?條件未滿足時,以何種方式延續決定(聲明或者公告)?強調“時間”的重要性,才能在法律穩定預期與激活認知中求得平衡。

我國政府在治理中已意識到“適應性”問題,但這種適應略顯被動,往往依賴社交媒體上的輿論壓力或者事件“暴雷”才引發政府的自省,并未使行政的認知能力結構化。因此,將其納入法治軌跡,通過組織、程序規范的創制與細化增強政府決策的適應力,是未來行政法應努力的方向。必須強調,行政法適應性的功能向度可能在交通管制、治安管理等秩序行政中適用空間有限,只有當治理背景呈現高度變化與不確定性時,方能顯出其生命力。

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