創造性評判中原料用量評述的證據意識例析

溫 馨 賴 欣 游學為 楊凌艷 李 超

（國家知識產權局專利局專利審查協作四川中心，四川 成都 610213）

0 引言

發明專利申請的實質審查，主要是審查發明專利申請是否滿足《專利法》第二十二條的新穎性、創造性和實用性的規定，其中以創造性審查居多。審查目的在于評價專利申請是否應當被授予專利權，專利申請的審查過程包括系統全面地分析申請人主張獲得專利權的申請文件、檢索現有技術證據、申請人與專利局進行審查意見答復過程中提供多種證據、通過書面質證等形式判斷專利申請是否被授予專利權等。發明專利申請的實質審查是一項法律工作，其核心在于準確認定事實，正確適用法律。專利審查作為一種確權程序，證據的作用是十分關鍵的。根據“誰主張、誰舉證”的舉證責任分配，申請人或審查員對各自提出的事實或者反駁對方所依據的事實有責任提供證據加以舉證，未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的，由負有舉證責任的一方承擔不利的后果。

近年來，包含組分用量的產品或方法權利要求的創造性評述成為專利審查的難點，用量的評述常成為爭議焦點。對于權利要求中涉及組分和原料用量時，理論上產品組分和用量兩方面的考量都至關重要，但在審查實踐中，審查員可能更加重視組分的檢索和評述，組分采取證據文獻進行評述，而往往對原料用量的關注和評述不夠充分，在創造性的審查中，經常出現“權利要求中原料用量是本領域技術人員通過有限試驗或常規選擇容易確定或得到的”這樣粗略的評述來質疑保護的技術方案的創造性［1］，導致申請人反過來質疑審查員證據不足，評判標準缺乏客觀性。

在提高審查質量和能效的關鍵時期，如何準確理解發明、客觀看待發明中原料用量的選擇、預測申請人可能爭議點，如何用客觀的證據減少申請人不必要的爭議以提高通知書的說服力，顯得至關重要［2-3］。針對上述問題，本研究選取兩個實際案例探究組合物創造性評判中用量的整體考量及原料用量評述的證據意識，為審查員在審查實踐中關注、考量和評述組合物中原料的用量提供參考，增強通知書有效性。

1 關于證據不足導致通知書效能低的案例探討

1.1 基本案情

本申請說明書背景技術指出針對現有技術外摻料性能單一，提供一種混凝土復合摻合料，本申請說明書中沒有明確文字強調組分的用量及比例，但是從實施例技術效果看，礦粉、粉煤灰復摻能取得一定技術效果，尤其當礦粉、粉煤灰、硅灰三者復摻時的效果最優。權利要求1 技術方案如下：一種混凝土外摻料，其特征在于：所述外摻料按照質量份數包括：60～70 份礦粉、15～25 份粉煤灰、5～10份石膏。權利要求2 進一步限定外摻料中還包括5～10份硅粉。

1.2 審查過程

1.2.1 第一次審查意見通知書（以下簡稱一通）。一通采用對比文件1 單篇評述權利要求創造性。對比文件1 發明內容部分公開一種混凝土外摻料，包括活性摻合料10~78 份，石膏20~80 份；活性摻合料為硅灰、礦粉和粉煤灰中兩種及兩種以上。對比文件1 實施例1 進一步公開16 份礦粉，20份粉煤灰，64 份石膏；實施例2 進一步公開12 份粉煤灰，58份硅灰，30份石膏。

權利要求1 與對比文件1 主要區別在于：權利要求1 進一步選擇了活性摻合料的種類及各原料的用量。對于上述區別特征，審查員認為在對比文件1 公開活性摻合料為硅灰、礦粉和粉煤灰中兩種及兩種以上基礎上，選擇兩種或三種復配屬于常規選擇，對于用量的評述，審查員未提供證據，簡單指出根據性能、成本通過有限的試驗容易確定。

1.2.2 一通回案。申請人將權利要求2 優選作為新的權利要求1，指出本申請是采用礦粉作為主要礦物摻合料，同時加入其他兩種微量材料（硅灰、粉煤灰），并解釋了三者復配及原料用量比例選擇的用意，三摻時效果最好。進一步強調權利要求還限定石膏用量在5~10 份（本申請中石膏用量5~10 份在總膠凝材料中≤4%），該用量范圍內不會影響混凝土耐久性、和易性和泵送性能，當石膏摻量過多時，會嚴重影響混凝土各項性能，甚至不能成型，用量的選擇具有創造性，并非常規技術手段。

申請人強調對比文件1 發明內容部分雖然公開了活性摻合料為硅灰、礦粉和粉煤灰中兩種及兩種以上，但是實施例中均是兩種摻合料進行復摻，且對比文件1 并沒有關注硅灰、礦粉和粉煤灰三種復摻的性能，也沒有公開各原料的用量配比，從對比文件1 實施例看，石膏、礦粉、硅灰等用量和本申請差別較大，對比文件1 不足以否定本申請創造性。

1.2.3 第二次審查意見通知書（以下簡稱二通）。結合申請人意見陳述，審查員全面理解本申請后，進行補充檢索，不僅要重視組分的檢索，同時應考量用量的評述，對于用量和復配機理的研究預測大部分研究集中在期刊論文中，因此在非專利庫進行補充檢索，得到對比文件2，對比文件2 公開了混凝土高性能摻合料的研究，其中不僅覆蓋了礦粉-粉煤灰雙摻的研究，還公開了硅灰、粉煤灰、礦粉三摻復合并使用石膏作為激發劑時的性能，且該論文中詳細介紹了硅灰、粉煤灰、礦渣的特性并研究了復合摻合料的性能，對于三者復合時，還研究了石膏作為激發劑的影響，研究表明當摻合料組合為：硅灰0.5%+粉煤灰20%+礦粉30%，激發劑為石膏1.0%（百分比為占膠凝材料用量比例），早期強度明顯提高，28 d強度接近純水泥熟料的強度。

對比文件2 優勢在于明確公開了硅灰、粉煤灰、礦粉三者復摻，且摻合料整體用量趨勢與本申請一致，對于三摻時，其也是以礦渣作為主要成分，礦渣最多，其次為粉煤灰、硅灰，同時采用了石膏作為激發劑，激發劑用量較少，石膏用量占整個膠凝材料用量小于申請人所述4%。對比文件2 雖然沒有公開完全相同的用量，但是其用量趨勢以及實驗設計和研究方法已經具有啟示，其證據力高于對比文件1。

1.3 案件辨析

審查員一通中僅重視對原料組分的評述，在技術把握和證據方面存在以下兩方面問題：一方面，對本發明和現有技術把握不準確，對本申請組分用量考慮及敏感程度不足，缺乏整體考量，事實上，通過本申請實施例和優選方案能夠預測申請人可能的用量爭議點及修改方向，一通審查時應該充分檢索，檢索更優的證據全面審查；另一方面，審查員的證據不充分，用量的較大不同可能導致技術實質發生改變，在本申請和對比文件用量差別較大的情況下，審查員僅采用“權利要求中原料用量是本領域技術人員通過有限實驗或常規選擇容易確定或得到的”這樣粗略的評述來否定創造性，缺少相關證據予以支持，結論偏向主觀，未盡到舉證責任，導致一通審查能效低，回案后需要重新補充檢索。

回案處理中審查員增強了技術理解和證據意識，高效在非專利庫進行補充檢索得到的對比文件2，利用有效的證據增強了通知書說服力。如果審查員一通中能夠全面把握發明創造，準確預測本申請可能的爭議點及修改方向，充分檢索獲得更優對比文件，全面覆蓋用量的評述，即使申請人在后續修改中將最優復配和用量選擇的技術方案作為新的權利要求1，對比文件證據依然有效，將節約審查流程，提高通知書效能，縮短審查周期。

2 關于以證據為核心的創造性審查案例探討

2.1 基本案情

本申請涉及一種利用廢水生產的混凝土，本申請說明書記載較為簡單，主要記載發明點在于回收利用廢水，降低成本。權利要求1 技術方案如下：一種利用廢水生產的混凝土，其特征在于，具體步驟是：（1）收集廢水；（2）檢測濃度：檢測步驟（1）中蓄水池收集的廢水中固態物質的濃度，若質量濃度在10%以下則直接用于步驟（3），若濃度大于10%，則對廢水進行稀釋使之濃度在10%以下；（3）將步驟（2）所得廢水按照30%~70%的摻量用于混凝土的攪拌，摻量為廢水用量占拌合用水量的百分比。

2.2 審查過程

2.2.1 一通審查。經檢索，對比文件1 公開了一種混凝土攪拌站廢水廢渣與拌合制備混凝土。對比文件1 基本公開了本申請的發明構思，權利要求1 與對比文件1 主要區別在于：權利要求1 限定濃度小于10%時直接使用，大于10%時對廢水進行稀釋，且權利要求1 限定了廢水用于混凝土攪拌的摻量。

對此，對比文件1 公開當漿水濃度小于等于4%（質量分數）時，對混凝土的坍落度、7天及28 天強度的影響不顯著；但當漿水濃度達到6%（質量分數）時，混凝土坍落度驟減，嚴重影響混凝土的工作性。也就是說按照對比文件1 的思路應該將漿水濃度調到6%以下（即不能大于6%），這與本申請中限定濃度10%以下（涵蓋部分大于6%）就可以直接使用似乎相矛盾，而且權利要求1 還限定了摻量30%~70%，權利要求2 優選為30%，對比文件沒有提及用量的選擇，如何評述權利要求1 和權利要求2 用量的進一步優選也成為難點，申請人后續可能爭論本申請相較對比文件1 可以在大于6%濃度（高濃度）下使用，而且還可以爭論對比文件1 沒有公開摻量。

在準確預測申請人爭議焦點基礎上，審查員預測非專利中通常會有很多研究性文章，如果能夠在非專利庫中找到濃度、摻量對混凝土的影響，那么能夠以此為理論證據增加參數選擇的方向性，更好地說明如何選擇這些參數，評述將形成邏輯閉環。

審查員經在CNKI中檢索得到對比文件2，對比文件2 研究了廢水對不同強度混凝土性能的影響，表明不同強度等級混凝土廢水存在最大摻量且最大摻量數值不同，即拌和水固體廢棄物含量最大值不同，對比文件2 公開的上述內容進一步分析如圖1所示。

圖1 混凝土強度與廢水濃度和廢水摻量的關系

由圖1 可知：①不同強度等級的混凝土拌合水的固體廢棄物含量不同，如C20 混凝土不超過3%，C30 混凝土不超過2%；強度等級降低可以適當增加拌和水總固含量。②表面上是濃度、摻量，實質是強度與拌和水總固含量的關系，也就是說濃度和摻量是兩個相互關聯的兩個參數，對于同一等級混凝土而言，兩者的乘積不能超過某一最大值。因此，重點并不在于單一的濃度是多少或者摻量是多少，而是兩者的乘積——固含量與混凝土等級之間的相互配合。③對于C20 混凝土而言，當廢水摻量達到50%時，為了使廢水濃度和廢水摻量乘積即固含量不超過3%，應當維持廢水濃度小于6%。而假設廢水摻量只有30%，此時廢水濃度即可以達到10%，也就是說本申請廢水濃度高也可以使用，并不是取得了預料不到的技術效果，可能是廢水摻量減少相應變化帶來，整體上看，對比文件1 已經公開漿水濃度大于某一值，直接用于混凝土會對混凝土工作性產生影響。對比文件2 雖然沒有直接公開稀釋濃度的標準，但是從原理上已經給出了廢水濃度、摻量對混凝土的影響，給出了選擇濃度、用量選擇的方向性。因此，根據配置的混凝土等級和具體使用的攪拌站廢水成分，參照對比文件2 實驗方法，容易確定拌和水固體廢棄物固體量最大值，然后相應地選擇合適的廢水濃度和廢水摻量。

審查員采用對比文件1結合對比文件2進行創造性評述，比采用對比文件1 單篇評述創造性更具有說服力，對用量的評述更加有理有據。

2.3 案件反思

雖然本申請說明書記載簡單，沒有直接文字載明或者強調濃度、摻量的選擇，但審查員在一通中能夠深入分析本申請技術方案，把握實質，能夠站位本領域技術人員，對本申請和對比文件的技術方案深入剖析，從實質出發對看似矛盾的技術特征進行分析，一通處理時沒有因為本申請記載簡單，將用量進行常規評述，而是在合理預期爭議焦點基礎上制定合適的檢索策略，預測了合適的檢索庫，重視非專利庫的使用，將濃度和摻量考量作為整體，堅持證據優先，利用期刊對比文件教導用量、濃度的影響，使得創造性評述環環相扣，形成邏輯閉環，取得以理服人的效果，提高了通知書的效能。

3 結語

對于包含組分用量的產品或方法權利要求的創造性審查，用量也可能是本申請的潛在發明點，審查員需要全面考慮用量的評述，避免審查意見不客觀、證據不充分。在創造性審查中，準確運用證據，高效與申請人溝通，依法客觀公正進行審查，做到授權有理、駁回有據，提高申請人信服力至關重要，尤其在提質增效的大背景下，通知書中是否采用了充足的證據，直接專利審查質量、申請人滿意度、結案準確率以及審查周期。審查員在審查中要準確理解發明和現有技術，例如關注實施例、對比例以及優選方案的選擇，全面審查，充分檢索，堅持“以事實為依據，以法律為準繩”，牢固樹立證據意識，對于用量的檢索，建議重視非專利文件的檢索，從原理上明確原料選擇的方向性和效果的可預期性，形成以證據為核心的創造性審查方式，提高專利審查質量和效率。