公證案例指導制度的現實基礎與展望

高 舉

山東省安丘市公證處，山東 安丘 262100

近年來，公證制度的創新實踐為法治中國建設提供了重要支持。作為獨立行使證明權的法定機構，承擔信用證明、法律服務、社會監督等公證職能的公證機構，在民眾對優質公證服務的訴求下，面臨市場化、服務化的轉型定位。在服務型政府、法治政府建設視域下，承載著配套和輔助治理能力現代化體系建設的政治承擔。在司法制度改革與創新的時代背景下，需要尋求有效推動行業發展的著力點。目前，隨著司法制度改革與創新逐步走向縱深，深具中國特色的案例指導制度的不斷發展，公證案例指導制度的創設無疑成為現時代公證制度改革的有益實踐。

一、我國案例指導制度的緣起與內涵

借鑒判例制度，為司法實踐提供體系性、標準化指導的案例指導改革試驗，成為近年來我國司法體制創新和職權主義審判模式改革的最強音。長時間的探索中，受學界研究偏好和路徑依賴的影響，過于異質的案例作用機制一度成為研究熱點，但是偏離我國司法制度環境的機制設計，難以有效發揮制度功能。學界和實務界不斷致力于尋找一種能洽融當下司法機制的案例指導機制，案例指導制度隨即應時而生。

2010 年7 月29 日，最高人民檢察院第十一屆檢察委員會第四十次會議通過了《最高人民檢察院關于案例指導工作的規定》。2010 年11 月26 日，最高人民法院發布《最高人民法院關于案例指導工作的規定》，案例指導制度以嶄新的面貌榮登我國司法改革的舞臺，結束了諸如“我國是否能夠引入判例制度”“案例指導制度與判例制度是否同一”等學術爭論。有評論認為，“案例指導制度的出臺，是中國法治建設和司法發展進程中的一個具有里程碑性質的突破，是中國司法改革的巨大成就；是建立中國特色案例指導制度的重大舉措。”［1］

案例指導制度創設后，時隔一年之久，2011年12 月20 日，最高人民法院才首次公布了四個指導性案例。由此可見，破繭而出的司法制度創新實際上經歷了制度設計的艱難磨合，尤其在甄選首批指導性案例上，最高人民法院充分考量了指導性案例的典型性、示范性和遵循價值。

二、公證案例指導制度的現狀與基礎

案例指導制度獲得廣泛認同并有效指引審判實踐后，有關公證活動的三個指導性案例于2017年末才首次正式發布。三個指導性案例分別為意定監護協議公證、未成年子女撫養費提存公證、出租方單方收回租賃房屋的證據保全公證。從內容上看，指導性案例重視焦點問題、回應疑難公證事項、指導公證實踐，在公證業界產生了深遠影響，引發了廣泛的社會關注，效果良好。從指導性案例的文本結構上看，包含法律依據、公證要點、案例意義、專有名詞的解釋，對于公證業務的規范化極具參照意義。

值得注意的是，2018 年6 月26 日最后一批指導性案例發布后，距今已近5 年。公證指導性案例暫停發布的原因目前尚不明朗，但進一步完善公證指導性案例的標準、明確指導案例的效力以及指導案例的推薦主體和程序等內容，因關涉公證體制機制改革的頂層設計，無疑值得關注和進一步研究。

目前看來，公證案例指導制度的發展尚存在以下問題：

一是指導性案例的數量偏少。從2017 年底發布第一批3 個案例至今，司法部5 年多來僅發布了8 個指導性案例，顯然不能適應越來越豐富復雜的公證實踐的需要，指導意義就大打折扣。尤其是公證體制激變、公證業務轉型的今日，亟需專業規范的行業自律和引領，現有的指導性案例顯然不能覆蓋公證領域的主要層面，需要進一步拓展典型案例源，并在規范意義上制作成指導案例，以適應行業的飛速發展。

二是效力機制尚未形成。案例指導制度的動因在于，制定法框架下法律適用的僵化和機械，導致疑難案例或爭議案件的解決只能訴諸權威司法解釋的機制。典型案例指導旨在緩解法律適用與法官釋法的張力，最大限度維護“同案同判”，進而保障法律適用的統一性和司法權威。但即便如此，因為司法活動的本質上的能動品格，嚴格的成文法主義也難以應對因法律理解和適用的個別性差異與以正式法源作為唯一審判依據的矛盾。因此，案例指導制度的價值并不在于強行同一化所有相同案件的審判結果，而是為了進一步規范法律思維的邏輯、依據和方法。此意義上，指導案例的“參照”“指導”才能體現制度功能和價值。就公證指導性案例而言，目前發布的指導性案例在要素選擇（遴選范圍和遴選標準）、結構設計（關鍵詞、要旨分析等）等方面仍需進行體系化設計，說理論證仍需加強，指導性案例的優勢和價值對于在同類公證業務上的意義仍需進一步挖掘。

三是制度功能尚需調整。從現有指導性案例的要素設計、文本結構和主體內容看，與法院司法指導案例的高度職業性、專業化、規范化顯著不同，公證指導案例似乎重在解讀新型公證事項，負載的普法功能過多；與司法指導性案例的發布主體、內容結構的嚴謹性相比，公證領域發布的案例類型多樣，內容各異，表述亦不盡規范統一，如指導性案例、典型案例、執業指導案例等不一而足。功能定位尚不能精準設計，其指導價值和參考意義就大幅減損，其應有的制度功能就不能有效發揮。

三、強化公證案例指導制度的價值和動因

2017 年7 月，司法部、中央編辦、財政部、人力資源和社會保障部聯合印發《關于推進公證體制改革機制創新工作的意見》，要求公證機構以公證特點為基礎，創新管理體制，并通過厘清與司法行政部門的關系，在體制改革中保障公證的自主管理權，著重強調了要突顯公證機構的服務性質和非營利性，這意味著由行政管理職能做后盾的“強勢公證”將徹底變成為以市場為導向的“服務公證”。使公證逐步成為獨立行使證明權的法律服務機構，以推動公證隊伍適應社會轉型和法治政府建設的進程。

“去行政化”的公證體制改革，使公證機構的“準司法機關”的管理職能逐漸削弱，公證業務的機制創新亟需規范化和專業化。此背景下，公信力維護和保障愈加成為公證權基礎建設的根基，需要強化法律監督和提高專業水準。為此，2017年8 月司法部印發《關于公證執業“五不準”的通知》，重申行業規范，并在問題多發領域如抵押和委托公證業務實施了嚴肅整頓。實際上，指導案例的發布在規范公證事項的辦理流程，明確對相關公證事項的理解與執行，明晰公證機構作為公證事項主體的責任，提升公證活動的專業化水平等方面起到了不可或缺的作用。

實踐表明，“去行政化”后的公證機構，因為缺失了國家強制力、政策能力、行政權能，在“服務公證”轉型中的公信力建設變得更為艱難。不僅意味著公證機構公共權威性的獲得主要依靠自身的專業化和規范性，而且更需要借助完善嚴謹的規則以保障行業的良性健康運行。

公證指導性案例以規范的文本形式，創制的規范結構以及相關術語概念的嚴謹界定，遵循邏輯法則對公證文書進行說理性表達，厘清法規、法律原則或行業規范的適用過程。利用指導性案例的典型要素設定，實際上強化了可以一體遵循的辦證規范。進一步完善公證指導性案例，能最大限度保障同類公證業務和案件在不同水平、不同地區的同一性理解和處理，避免從業人員因專業化水準的差異形成對案件的偏差性處理，從而強化公證公信力。

四、公證案例指導制度發展的廣闊空間

我國成文法體制下，成文法律規范（廣義上還包含司法解釋、法規、規章及其他規范性法律文件）為適用法律的唯一法源，判例在司法適用中的作用空間僅限于參考價值。案例指導制度實施以來，盡管在統一司法裁判、約束法官的自由裁量等方面起到了重要作用，但關于指導案例的效力和地位的爭論從未停止。事實上，對指導性案例的效力和作用，兩高的意見尚不統一。在《最高人民檢察院關于案例指導工作的規定》和《最高人民法院關于案例指導工作的規定》中，最高人民檢察院認為指導性案例“可以參照執行”，而最高人民法院則強勢表述為“應當參照”。前者認為指導案例僅是以特定形式依特定程序正式發布的對特定個案裁判意見的認可，“不具有普遍拘束力”，亦有學者據此認為，指導性案例“目的是發揮指導性案例靈活、簡便、快捷地指導工作的作用，以彌補司法解釋的局限”，“不能等同于法律條文或者司法解釋條文直接作為法律依據援引”。［2］而最高人民法院的立場則判然有別，認為指導性案例“具有事實上的拘束力”，“可以在判決中援引并將其作為判決的依據和理由”。

由此，與英美判例法體制通過判例的效力機制營造“法官造法”顯著不同，我國指導性案例的主要作用是約束和限制法官的自由裁量權，其統一司法標準、解決疑難案件的法律適用的機制構造，尤其利于公證機構的體制改革。公證案例指導制度的加強和完善，因為沒有頂層框架的限制，有著更廣闊的適用空間。公證指導性案例在案例選編、要素設定、結構設計等方面可以最大限度發揮指導、參照、參考、示范等作用，可以通過指導案例強化公證規范、約束不當行為、統一業務流程。

五、公證案例指導制度的制度構建和技術創新

最高司法機關創設的案例指導制度，在其發展過程中，因為受制于制定法框架與既有審級和管轄等司法體制，制度構建和技術創新是一個高度受限的系統工程。［3］事實上，在案例產生的審級，管轄區域范圍以及各批次指導案例的效力等問題上，現有案例指導制度并沒有具體規定或暫時無法規定。在大部分情況下，由最高人民法院公布的方式產生，但目前的情況是，來自最高人民法院公布的指導案例多種多樣，具有來源廣泛性的特點。按照《最高人民法院關于案例指導工作的規定》，從甄選原則和條件上看，指導性案例可以來自全國任何一個審級的任何一個法院。而且最高人民法院傾向于鼓勵和支持各級各地法院向最高人民法院提交或推薦案例。那么首要問題是，何種等級的法院才有制作案例的權限？如果沒有限制，是否意味著下級法院，甚至基層法院的判決都有可能被最高人民法院遴選和公布？同時，源自基層法院的審判案例，可否從而成為能夠約束全國任何法院的指導性案例？由此，兩個問題就值得討論和關注，一是指導性案例審級上的效力問題，即下級法院的判決能否約束上級法院的問題；二是指導案例在管轄區域上的約束效力，即山東省高院的判決是否能夠約束上海高院的問題。因此，按照《最高人民法院關于案例指導工作的規定》的立場，一個中級或基層法院作出的判決一旦被作成指導性案例，就不僅對作出判決的法院及其下級法院，而且對上級法院甚至最高法院形成“事實拘束力”。并且，一旦基層法院的判例具有拘束力，其上級法院的上訴審和再審權就難以實現。因此，這種突破既有審級和管轄制度框架的案例指導制度的制度設計就存在創設和發展的障礙。

此外，無論關于案例指導制度的學理討論和制度設計向何方向發展，一個無可爭議的事實是，現有制定法框架和成文法體制是案例指導制度的基本支撐，最高人民法院“事實拘束力”的說法確無法理依據和憲政支持。［4］現行憲政體制下，指導性案例不能成為正式法律淵源，“事實拘束力”不能僅系于下級法院對最高法院權威的事實上的尊重，難以期待指導案例制度的制度構建和技術創新賦予指導性案例以法律效力，其統一司法、約束自由裁量的制度構想還只能求諸“司法解釋”的路徑依賴。

綜上所述，與司法案例指導制度相比，祛除了“司法權”的公證機構，可以通過指導案例的范式，依托成文化的一線經驗，形成經驗理性，有效賦予指導性案例以拘束力，規范和指導公證活動。尤其在新事項、新領域的法律服務領域進一步整合分散的公證法律服務，以制度構建和技術創新參與國家現代化治理。