論合規不捕的價值、正當性與規則構建

陳子奇

（北京大學法學院，北京 100871）

近年來，企業合規改革和“少捕慎訴慎押”的司法政策成為最高人民檢察院在刑事司法領域的重要工作任務。 這兩項工作任務的交匯點，除了合規不起訴，便是合規不捕。 合規不捕是指，檢察機關如果發現案件符合企業合規整改的適用條件，可以對真誠悔過、沒有逃跑風險、社會危險性較低的涉罪企業家依法不批準逮捕［1］，或在捕后做出變更強制措施的決定或建議。合規不捕是合規從寬機制的重要組成部分，相對于備受矚目的合規不起訴，學術討論相對較少［2-4］，相關文獻雖然揭示了合規不捕的多重功能，但對其獨立價值欠缺詳細論證，對其正當性質疑缺乏有力回應，司法解釋等規范性文件也缺少針對性規則，無法釋放合規不捕深化企業合規改革的巨大能量。 究其原因，不僅合規不起訴是合規從寬機制的核心，具有最強的激勵效應，還因為合規不捕在域外并無經驗可循，是一項本土司法實踐自生自發的制度，相關理論仍有待發掘。

較之對普通被追訴人的適用非羈押強制措施，合規不捕的功能更多元，除了防止對人身自由的過度干預外，明顯還具備激勵啟動合規和保障合規順利進行的功能。不可回避的問題是，在合規不起訴、量刑從寬之外，是否有必要設置合規不捕以提供足夠的激勵？ 合規不捕有何獨立價值？ 激勵和保障合規的功能，又是否具有正當性？ 是否會強化逮捕的工具性，導致強制措施的訴訟保全功能邊緣化？ 檢察機關在合規案件中更加審慎適用逮捕，是否違背法律面前人人平等原則，又是否混淆了企業和個人的社會危險性？ 又應當如何設置具體規則，使合規不捕既不違背刑事訴訟的基本原理，又能最大程度地發揮激勵和保障合規的功能？

一、合規不捕的激勵功能及其價值

合規不捕的激勵和保障合規功能為我國司法實踐所獨有。比較法上，刑事合規主要有犯罪構成要件的入罪模式、作為抗辯事由的出罪模式、量刑調節模式和暫緩起訴模式［5］，缺乏強制措施激勵或保障企業合規的實踐。 美國安達信案件中，原資深合伙人鄧肯面臨最高10 年的監禁，并在審前獲得保釋［6］22，但其保釋與激勵、保障企業合規并無因果關系。 因此，梳理我國合規不捕多重功能的規范與原理，揭示其存在的獨立價值，是不可回避的課題。

首先考察的是合規不捕的激勵功能。該功能是指，檢察機關對社會危險性不大的被追訴人不批準逮捕或及時變更強制措施，以激勵其配合合規整改。

（一）激勵功能的規范與原理

合規不捕的激勵功能得到了中央和地方頒布的規范性文件支撐。最高檢等機關頒布的《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》（以下簡稱“《第三方意見》”）第十四條規定，應當將第三方組織合規考察的合規材料作為檢察機關依法決定是否批捕的重要參考。 地方上，《寧波市檢察機關關于建立涉罪企業合規考察制度的意見（試行）》（以下“簡稱《寧波意見》”）第八條規定，對于適用合規考察的企業犯罪案件，相關人員被羈押的，除屬于累犯或系緩刑、假釋考驗期內犯罪等不宜釋放的情形外，應當取保候審。 廣東省深圳市寶安區人民檢察院等頒布的《關于企業合規工作銜接機制（試行）》（以下簡稱“《寶安機制》”）將第三十條命名為“激勵機制”，規定對于積極開展企業合規的涉案企業、相關責任人員，可根據具體情況對涉案企業、相關責任人做出不捕不訴等從寬處理決定。

之所以合規案件中強制措施能夠激勵企業及相關人員積極配合整改， 有學者指出是我國羈押的普遍性使然。 在英美等西方國家保釋是一項憲法性權利，適用普遍，羈押率較低，因此激勵合規不具備足夠大的空間［2］。 但隨著“少捕慎訴慎押”政策的持續推進，我國訴前羈押率從2012 年的69.7%下降至2022 年前9 個月的28.3%［7］，這一觀點可能逐漸喪失了解釋力。 在筆者看來，激勵合規的動力不僅源于被追訴人對人身自由被剝奪等的負面后果的避免，還在于合規案件比其他案件擁有更多避免被羈押的預期。 其一，合規案件有更多降低社會危險性的情節。 承諾啟動合規整改、積極配合整改可以表明較好的認罪悔罪態度，從而降低社會危險性，其他案件則沒有這些情節。 其二，規范性文件如《寧波意見》規定了更細化的取保候審規范，不僅為辦案人員提供了明確依據，也為被追訴人設置了更明確的預期。 其三，合規案件中適用羈押會更審慎。 最高檢權威觀點指出，“少捕慎訴慎押”存在重點適用案件，其中“沒有社會危險性的企業經營者等，不予羈押不致產生社會危險且更符合社會公共利益”即屬于其中一類［8］，合規案件無疑符合此種情形。 2021 年全國檢察機關對非國有公司企業事業單位人員不捕率為40.2%［9］，比同期全國犯罪嫌疑人不捕率31.2%［10］高出9%，一定程度上可以說明“少捕慎訴慎押”在民營企業案件中的傾斜性適用，其中部分不捕率可以歸功于企業合規。

（二）激勵功能的獨立價值

企業合規的動力離不開國家刑事政策的正向激勵和反向歸咎［11］。 合規整改要求企業繳納罰款、裁撤涉案人員、接受長期考驗、建立合規機制等，成本較高，如果缺乏合適的激勵，企業很少會主動進行合規建設［12］。合規不起訴、量刑從寬和合規不捕等從寬機制應運而生。可能被質疑的是，在合規不起訴和量刑從寬之外，合規不捕是否有存在的必要？

目前，有學者立足于我國“逮捕中心主義”的刑事司法背景，指出合規不捕能提高不起訴或判處緩刑、免刑的概率，從而激勵企業負責人領導企業建立和完善合規管理機制［3］。 這一觀點揭示了合規不捕的提前激勵功能——為犯罪嫌疑人最終獲得不起訴、緩刑、免刑等提供穩定的預期，將檢察機關的從寬承諾提前至審查逮捕或變更強制措施時兌現。 不過，這一觀點忽視了“少捕慎訴慎押”背景下取保后仍較可能起訴或判處實刑的事實——2021 年全國檢察機關采取非羈押強制措施提起公訴，法院審理后判處實刑的有8.3 萬余人［13］，而且僅將合規不捕作為合規不起訴、量刑從寬的輔助制度對待。 目前中央和地方對合規不捕的規定少且粗糙，很大程度上可歸咎于沒有認識到合規不捕完整的激勵價值。 在筆者看來，合規不捕絕非合規不起訴、量刑從寬的附庸，至少具有以下獨立價值：

第一，合規不捕存在獨立于合規不起訴的激勵范圍。是否逮捕的核心判斷條件是社會危險性，而是否起訴的核心判斷條件是刑事責任，輔之以公共利益的權衡。 與英美暫緩起訴制度深厚的協商性司法文化不同，我國職權主義的用權方式和罪刑法定的基本原則均對“以協議方式解決刑事追責”的做法高度排斥［14］，因此起訴應遵循“法定主義為主、便宜主義為輔”的基本原理。 在事實清楚、證據確實充分的條件下，對可能判處3 年以上10 年以下徒刑的企業涉案人員，可以不予逮捕，但不可以不起訴。 對可能判處3 年以下徒刑的被追訴人，按照“放過企業、嚴懲責任人”的思路，他們也可能被起訴，但不妨礙對他們取保。在上述兩種情況下，不起訴的激勵功能已然失靈，要依靠合規不捕實現激勵①典型的例子是王某某泄露內幕信息、金某某內幕交易案，參見最高檢頒布的第三批涉案企業合規典型案例。。

第二，合規不捕的激勵作用更直接。 合規不捕直接作用于自然人而非企業，如果該自然人對于開啟、落實合規整改具有決定權，將會提供比合規不起訴更明確、直接的激勵［15］。

從域外引入的合規通說認為，合規不起訴應當秉持“放過企業、嚴懲責任人”的思路，例如《美國檢察官手冊》規定考慮是否起訴一家公司時，一個重要的考量因素便是對個人的起訴是否足夠［6］65。與此相反，最高檢頒布的前三批企業合規典型案例大都秉持“既放過企業、又放過責任人”的思路，而且依據《第三方意見》第三條，不構成單位犯罪但實施與生產經營活動密切相關的自然人犯罪案件也可以適用合規考察制度。 這些做法受到了學界的廣泛批評，以至于有學者指出，“如何改造傳統單位犯罪理論，將企業刑事責任和直接責任人員刑事責任加以分離，已經成為合規不起訴改革的頭號理論難題。 ”［16］至少到目前為止，除非被追訴人本身符合酌定不起訴的適用范圍，在不起訴時“放過責任人”仍不具備合法性。

我國企業的結構、合規考察的范圍等是導致合規不起訴實踐和理論存在巨大張力的重要原因。 我國企業家與企業高度混同，大多企業是家族企業［17］，企業對企業負責人具有高度依賴性。 和域外對企業暫緩起訴制度能提供足夠激勵不同，如果我國合規激勵不能及于自然人，將挫傷企業開展合規的積極性［18］。同時，我國企業合規的范圍還包括中小企業。有些中小企業是否存活不會給企業家自身帶來毀滅性的打擊，被追訴人有時更愿意通過另行注冊的方式重新經營，而不是花費大量成本參與合規爭取企業不起訴的后果［19］。 相對于企業的合規不起訴，合規不捕直接作用于企業法定代表人、實際控制人等涉案人員，他們往往具有決定企業啟動合規、實施合規計劃的權力，合規不捕可能比單純對企業合規不起訴的激勵作用更大。

第三，合規不捕的激勵結果不同于量刑從寬。 合規不捕著眼于審判前的自由，量刑從寬著眼于判決后的自由。 無論被追訴人是否最終會被判處緩刑，或是減少實刑刑期，審前自由都有重要意義。 站在企業的角度，審前自由有助于企業生產經營的正常過渡交接，減少企業的經濟損失，避免企業破產。 從有效辯護的角度切入，審前自由有助于被追訴人與辯護律師的溝通，進而有更多機會爭取審判時從寬處理。 從人身自由的角度講，如果最終被不起訴或判處緩刑，被追訴人在刑事程序中承擔的最嚴厲后果就是審前羈押，也是實際上被監禁的“刑期”，合規不捕可以避免或減少監禁時長。

二、合規不捕的保障功能及其意義

合規不捕的保障功能，是指通過適用非羈押性強制措施，保障企業順利進行合規整改。

（一）保障功能的規范與實踐

合規不捕的保障功能有足夠的中央和地方規范性文件提供規則支撐。 最典型的是浙江省《岱山縣人民檢察院涉企案件刑事合規辦理規程（試行）》第六條，該條規定，檢察機關將與相關部門積極協調，通過羈押必要性審查、變更強制措施等方式保證整改期達到6 個月至2 年間，并可適當延續。 《湖南省人民檢察院關于充分發揮檢察職能依法服務和保障民營企業改革發展的指導意見》第四條規定，需要犯罪嫌疑人主持企業作過渡性經營的，如果犯罪情節較輕，沒有逮捕必要，應當不予逮捕。 前述《第三方意見》第十四條、《寧波意見》第八條等，亦可同時為激勵和保障功能提供規范依據。

最高檢頒布的合規典型案例也彰顯了合規不捕的保障功能。在第二批案例中，有檢察機關為有效避免因企業生產停頓帶來的嚴重影響，在事實已經查清，主要證據已收集完畢的基礎上，建議偵查機關將2 名高管變更強制措施，偵查機關也遵照執行。 在第三批案例中，有被追訴人在公司中長期負責戰略規劃、投融資等工作，因其被羈押已造成多個投融資和招商項目擱淺，導致涉十億元投資的產業園項目停滯，因此該公司主動做出合規經營承諾。 檢察機關在多方核實、調取證明材料的基礎上，綜合考慮犯罪情節、案件查證情況及被追訴人認罪認罰意愿，變更強制措施為取保候審，同時啟動合規工作。

（二）保障功能的三重意義

合規不捕的保障功能進一步凸顯了合規不捕之于合規不起訴和量刑從寬的獨立性，其重要意義主要體現為以下三個方面：

第一，保障合規考察期的有效性。 我國羈押期限未獨立于辦案期限［20］，被追訴人被羈押時辦案期限也會嚴格限制。 合規考察期需要在辦案期限以內設置，但法定的審查起訴期限僅一個月，遠不能滿足少則數月多則數年的合規考察期。 檢察機關常通過三種辦法來爭取合規考察期：其一，用盡兩次退回補充偵查、三次延長審查起訴期限的權力；其二，對自然人取保候審；其三，提前介入偵查將合規階段前移［18］。 為避免“案件比”上升的不利影響，檢察機關會盡量避免第一種辦法［12］。取保候審在每一訴訟階段的期限是12 個月，取保時審查起訴期限不受《刑事訴訟法》第一百七十二條的嚴格限制，設置1 年以內的考察期限也就不存在法律障礙［21］。如果第二種辦法和第三種辦法結合，在審查批捕時不予批捕，或者在報捕前就提前介入引導公安機關不報捕，并在審查起訴階段維持取保，檢察機關可以獲得高達2 年的辦案期限。

第二，維持企業正常運營。 合規的目的是企業的規范運營，如果企業已無法正常運營，即將破產倒閉，則合規毫無意義，因而《第三方意見》第四條將“涉案企業能夠正常生產經營”設置為合規啟動條件之一。 在域外，羈押、起訴企業高管等之所以不會對企業造成致命影響，很大部分原因是其所有權和經營權分離徹底，企業可以通過更換經營管理者的方式恢復企業的正常運營［22］。 但我國合規整改對象很多是中小企業，其中有大量的家族企業，其主要負責人集生產經營權、人事權、產供銷渠道、業務網絡關系等各種權力、資源于一身，其他人難以代替［23］。由于偵查的緊急性，他們被羈押時可能未對企業進行任何安排，企業會立刻陷入停滯。合規不捕可以保障企業在涉案企業家的帶領下繼續正常運營，或進行過渡交接。

此外，審查逮捕和羈押必要性審查大多位于偵查階段［24］，合規不捕將有助于合規啟動提前至偵查階段，可以減少偵查對企業的過度干預，防止企業客觀上喪失合規的條件和能力［25］。公安機關在偵查時，不免會采取強制措施或對企業財產采取查封、扣押、凍結資金等強制性措施，甚至對企業的財產進行實質性處置，可能造成“辦理一個案件，搞垮一個企業”的后果［26］。 偵查階段即啟動合規，檢察機關可以控制偵查行為，確保企業的正常運營，還可以引入第三方組織參與，進一步監督偵查行為。訴訟階段的嚴格區隔，致使檢察機關在偵查階段提前介入容易遭到公安機關的反對［27］。通常而言，審查批捕是檢察介入偵查的唯一法定事由［28］，因此相對于提前介入偵查，利用審查批捕保障企業在合規整改啟動前后的正常運營，目前仍是最有效的手段。

第三，支持合規整改的實施。 尤其在人員結構較簡單的中小民營企業，企業負責人被羈押時，頻繁會見和傳導企業合規信息、溝通合規事項較難實現，在法定審查起訴期限內對企業完成合規整改非常困難［29］。合規不捕能夠避免這一困境。此外，合規不捕推動了合規準備工作的前移，有檢察機關啟動合規程序的預期后，企業會盡早自查犯罪原因，擬定初步合規整改計劃，聘請合規專家顧問，為后續接受合規考察奠定基礎［1］。

三、合規不捕的正當性基礎與界限

激勵和保障功能足以論證合規不捕在合規從寬體系中不可或缺的地位，在實踐中也取得了較好的效果。 但是，合規不捕濃厚的實用主義傾向，突破了傳統非羈押強制措施的人權保障功能，引發了一系列關于其正當性的強烈質疑。 必須從刑事訴訟基本原理出發，從理論上對相關質疑予以回應。 同時，并非實踐中所有合規不捕的做法都具有正當性，有必要對合規不捕正當性的邊界做出明確劃定。

（一）對合規不捕正當性質疑的回應

1.程序即是懲罰

第一類質疑是合規不捕用強制措施從寬來激勵被追訴人，容易把強制措施與寬嚴相濟的刑事政策掛鉤，從而將羈押異化為懲罰手段，有違無罪推定等刑事訴訟基本原則，偏離強制措施訴訟保障、證據保全的核心目的。 “懲罰性地適用逮捕羈押手段，是我國刑事司法實踐中的一大頑癥。 ”［30］所以，不能認為逮捕就是從嚴取保就是從寬［31］，強制措施與所謂“懲罰手段”或“激勵手段”沒有任何關系［32］。

但在現實中，羈押的懲罰性并不以其適用目的而轉移。 在美國，有學者為解釋基層法院被告人拒絕律師免費辯護等與其行使正當程序權利相悖的現象，提出了“程序即是懲罰”理論。他發現，程序本身就是懲罰，被追訴人在陷入刑事訴訟程序后，所損失的時間、精力、金錢和機會很可能超出來自裁判和量刑的懲罰，無論被告人有罪無罪均是如此。 就涉嫌輕微犯罪的被告人而言，即便最終被保釋，因被抓起來而誤工就有可能讓他們損失大量薪金甚至丟掉工作，更不必說長期被羈押的巨大成本［33］。對于我國企業負責人等涉案人員而言，羈押的懲罰性更大。羈押不僅是要被起訴并判處實刑的前兆，也不僅是對人身自由的剝奪，還可能是對企業生產經營的嚴厲打擊。 即使檢察機關完全按照法律的規定，按照保障訴訟順利進行的目的決定羈押，這些后果也仍會發生。 所以，合規不捕對被追訴人的激勵很大程度上是羈押本身所不可避免的嚴重后果賦予的，并未逾越正當性的界限。

2.符合逮捕審查原理

第二類質疑是合規不捕違背了審查逮捕的基本原理。有學者認為，合規不捕可能過分拔高企業合規之于自然人社會危險性評價的作用，混淆企業和自然人的社會危險性，并削弱社會危險性在逮捕要件中的核心地位［4］。 另外，包含法官、學者在內的不少群體認為對民營企業刑事司法保護政策可能有違法律面前人人平等原則［34］，合規不捕自然難辭其咎。 但無論從理論還是實踐角度考察，這些質疑都是站不住腳的。

首先，自然人的社會危險性依然是合規不捕的審查核心。 其一，如上文所述，合規不捕很大程度上是因為合規案件有更多表明社會危險性降低的情節，最終落腳點仍是社會危險性要件的考察。 《寶安機制》第六條規定，適用企業合規程序，必須滿足的一個條件是企業積極采取退賠退贓、補繳稅款、修復環境等補救挽損措施。這些措施是否實施，幾乎是企業相關負責人才能決定的。 如果他們因涉嫌犯罪被追訴，這些情節自然可降低他們的社會危險性。 而且，積極配合企業啟動和落實合規，也可降低涉案負責人的社會危險性。 其二，實踐中合規不捕以社會危險性不大為前提，并非啟動合規就對相關負責人無條件取保。 如遼寧省人民檢察院等十機關《關于建立涉罪企業合規考察制度的意見》（以下簡稱“《遼寧意見》”）第十二條規定，適用合規考察制度案件，對于被采取羈押性強制措施的直接負責的主管人員或其他直接責任人員，在簽署認罪認罰具結書后，經審查認為采用非羈押性強制措施足以防止社會危險性的，應當變更強制措施為取保候審。 該文件明確指出社會危險性的有效防止是合規不捕的適用條件。其三，企業的社會危險性和自然人的社會危險性也并未混淆。 《第三方意見》即要求企業和涉案人員個人都認罪認罰，才能對該涉案人員適用合規考察程序，而認罪認罰恰恰是社會危險性的重要考量因素之一。

其次，合規案件和其他案件逮捕或羈押必要性審查都要先考察被追訴人是否滿足證據、刑期、社會危險性要件。 羈押涉及對基本權的嚴重干預，所以滿足前述三要件之后，還要用比例原則審查，通過審查才能逮捕或繼續羈押。 合規不捕的激勵和保障功能之所以對合規案件被追訴人形成傾斜性保護，原因在于比例原則。 合規案件和其他案件的被追訴人都適用同樣的審查要件，就不會逾越法律面前人人平等原則的界限。

比例原則的子原則之一——狹義比例原則，指的是“限制基本權的手段之強度，不應超過達成目的所需的范圍，同時因其限制所造成之不利益，不得超過其所欲維護之利益。 ”［35］根據該原則的后半部分，檢察機關決定是否羈押，應當計算在適用非羈押性強制措施時，社會危險行為發生所造成的社會成本乘社會危險行為發生可能性的積，是否小于激勵啟動合規、保障合規整改順利進行，積極修復社會關系，預防企業再次犯罪，甚至使企業“起死回生”等社會收益乘獲得這些社會收益可能性的積。如果回答是肯定的，即應適用非羈押性強制措施。 合規案件的被追訴人“少捕慎訴慎押”概率更大的原因，除了合規案件有更多情節降低社會危險性之外，便在于獲得社會收益及其可能性較大。 當然，如果被追訴人對企業啟動、實施合規或企業正常生產經營不具備關鍵作用，被更換、替代也不影響合規、經營的，較難得出非羈押可以獲得較多社會收益的結論，也就難以對其傾斜性保護。 另外，強制措施的目的是保障訴訟順利進行，社會危險行為的成本賦值較大。 逃跑、自殺會降低企業和社會獲得收益的可能性，為隱匿證據而作出虛假合規承諾等紙面合規行為也會降低合規不捕的社會收益。 所以狹義比例原則的利益權衡也不會改變合規不捕中自然人社會危險性較小的適用前提。

3.非羈押性強制措施的多元目的性

第三類質疑是合規不捕可能使逮捕“籌碼化”，偏離訴訟保全的目的，將逮捕措施用作謀求其他辦案目的甚至非訴訟目的的籌碼，減損其程序法上的獨立價值［4］。這一觀點可能混淆了羈押和非羈押的考量因素，并可能限制檢察機關通過審查逮捕、羈押必要性審查深度參與社會治理的能力。

是否羈押被追訴人，核心是社會危險性要件，此點無須贅述。 但是否網開一面，對被追訴人采取非羈押性強制措施，考量因素十分多元，蓋因刑事訴訟除了平衡犯罪控制與人權保障兩大目的外，還有其他價值追求。 出于保障弱勢群體的人道主義［36］，《刑事訴訟法》將患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，系生活不能自理的人的唯一撫養人，列舉為取保候審或監視居住的情形。《人民檢察院刑事訴訟規則》第一百四十條也規定，已滿75 周歲的老年人涉嫌的罪行較輕，沒有其他重大犯罪嫌疑即可不捕。為了保護未成年人，落實“教育、感化、挽救”的方針，《刑事訴訟法》第二百八十條規定應當嚴格限制對未成年人適用逮捕。 為了保護科研創新和民營企業的經濟效益，最高檢頒布的《關于充分發揮檢察職能依法保障和促進科技創新的意見》《關于充分履行檢察職能加強產權司法保護的意見》等文件規定對重點科研人員、民營企業中的關鍵人員應慎用逮捕。 即便以上群體具有一定的社會危險性，也滿足逮捕的證據要件和刑期要件，相較于其他被追訴人羈押仍被慎用，其法理基礎即源于狹義比例原則的利益權衡。 因此，合規不捕所謀求的激勵和保障企業順利啟動、實施合規的目的，也未違背刑事訴訟的基本規律。 相反，保障訴訟順利進行成為羈押適用的唯一目的的觀點卻十分危險——其結果是“有社會危險性即捕”，這與“夠罪即捕”的陋習在性質上并無二致，可能導致比例原則被棄而不用［37］，檢察機關也無法在逮捕、羈押必要性審查中追求其他的訴訟價值。

（二）合規不捕正當性的邊界

1.不得侵犯企業合規的自主性

合規不捕在實施過程中也并非完全沒有增加羈押的懲罰性質，將羈押“工具化”，從而侵犯企業合規自主性的風險。

為了足夠地激勵供給，實踐中有些檢察機關強硬推行企業合規，對本身沒有社會危險性但不配合企業合規的被追訴人以“不合規即告逮捕”相威脅，或者對涉案成員先行羈押，而后以“合規即予釋放”為由進行引誘［4］。企業合規本身是一種類似制裁方式［38］，企業需要履行繳納罰款、賠償金等修復社會正義的義務，或是更換高管、強制披露信息，這些都是合規所要付出的巨大成本。 因此，企業是否啟動合規整改程序，必須是自愿的，否則合規不捕即喪失正當性。至于何謂自愿，可以參考認罪認罰自愿性的判斷標準，主要考慮被追訴人是否受到了不當的“額外的不利益”［39］，如果對被追訴人羈押沒有事實依據，或違背法律關于社會危險性等規定，即可認定威脅、引誘導致了企業的非自愿合規。同時，合規不捕在適用上應符合單向性原則。在社會危險性不大的情況下，被追訴人積極配合合規整改可以不捕，但絕不能因為被追訴人不配合合規整改就予以逮捕或拒絕變更強制措施。 合規整改企業要付出巨大成本，拒絕配合啟動合規并不一定意味著涉案企業負責人認罪悔罪態度差或社會危險性較高，很可能是經營策略使然。

2.不得違反法律的強制性規定

我國刑事訴訟法對逮捕有一些不容司法機關裁量的強制性規定，合規不捕不得逾越此類規定的紅線。《刑事訴訟法》第八十一條第3 款規定：“對有證據證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕。”這是刑事訴訟法關于逕行逮捕的有關規定。在現代漢語中，“逕行”一詞的本意是指“直接行動而不必考慮其他因素”。 所謂“逕行逮捕”的語義，當為免予審查社會危險性要件而直接予以逮捕之意［40］。被追訴人就算實際上沒有社會危險性，法律也將其擬制為具有社會危險性，必須予以逮捕。 合規案件中的被追訴人即使積極配合合規整改，在合規整改過程中發揮巨大作用，發生社會危險行為的可能也較小，只要滿足《刑事訴訟法》第八十一條第3 款的規定，就不得取保。

實踐中，有極端案例顯示可能判處10 年有期徒刑以上刑罰的責任人在合規語境下獲得了被取保的特殊機會［4］。這種以違法取保換合規的情況，嚴重違反了逕行逮捕的強制性規定，必須予以反對。

3.不得嚴重違背法律面前人人平等原則

合規不捕雖然對特殊主體形成了傾斜性保護，但這種保護不得以嚴重違背法律面前人人平等原則為代價。 2023 年海南省人民政府辦公廳印發《關于支持民營經濟發展的若干措施》，提出對民營企業家涉案人員能不捕的不捕，能不繼續羈押的及時予以釋放或變更強制措施等舉措，引發了輿論的強烈質疑。 究其原因，是因為法律和司法解釋缺乏對民營企業涉案人員不批捕的具體標準，社會公眾擔憂公權力機關過度偏袒民營企業，可能突破法律面前人人平等原則。

以罪名適用為例，實踐中就有檢察機關對涉嫌交通肇事罪［41］、故意傷害罪［42］等與生產經營無關的案件，以助力優化營商環境為由，對涉案民營企業家適用不捕或在捕后變更強制措施。 民營企業家以外的普通人也可能涉嫌這些罪名，傾斜適用非羈押強制措施會嚴重違背法律面前人人平等原則。 社會公眾對司法公正的理解、對司法權威的尊重也是一種社會效益，如果合規不捕在罪名等適用上嚴重違背法律面前人人平等原則，將會導致司法權威動搖等負面后果，最終得不償失。 司法機關在具體適用狹義比例原則時應當把社會公眾對司法公正的理解作為一種社會效益放入具體的利益權衡中，把此類案件排除在合規不捕的范圍之外。

四、合規不捕的規則構建

司法解釋等規范性文件和學者提出的對策，重心都是建構合規不起訴和量刑從寬的具體規則，導致合規不捕的規范水平僅停留在司法政策層面。 司法解釋既沒有規定具體的適用范圍、情形和程序，各地規范性文件的標準也未統一。 如此，司法機關的自由裁量權過大，合規不捕不僅可能逾越合法界限，其激勵、保障功能的充分發揮也受到嚴重制約。 目前，至少在司法解釋層面為合規不捕制定統一的規則已具備較成熟的條件。 近期《關于依法妥善辦理輕傷害案件的指導意見》等司法解釋的出臺，說明按“少捕慎訴慎押”重點適用案件的類型具體制定司法解釋是可行的。 從實踐中的突出問題來看，合規不捕規則需要從適用對象、適用條件、啟動時點和評估機制四個方面統一和細化。

（一）適用對象

合規不捕的適用對象應從企業、涉案人員及罪名三個維度進行限定。各地司法機關對于企業范圍的理解存在一定出入。 如廣東省高級人民法院《關于刑事訴訟中規范民營企業負責人取保候審指引》（以下簡稱“《廣東指引》”）對所保護的民營企業作出了“具有一定規模”的限定，至于何謂“一定規模”，并無具體解釋。 《江蘇省人民檢察院關于服務保障民營企業健康發展的若干意見》則把小微企業也納入民營企業的范疇。 我國企業合規的目的，除了實現對企業的嚴管便是保護和挽救［43］。 各類市場主體均應受到平等的保護，所以筆者認為，包括中小企業、小微企業、非上市公司在內的各類企業涉案人員，只要符合條件都可以合規不捕。 但是如果企業屬于為違法犯罪活動而設立，在設立后主要從事違法犯罪活動，或是有涉案人員盜用單位名義實施犯罪的情況，則不應適用。 企業中對企業正常運營、合規啟動和合規計劃實施有關鍵作用的人員可能包括法定代表人、實際控制人、經營管理人員、技術骨干等，但在合規不捕適用時應訴諸個案判斷，用狹義比例原則計算損益。 例如，法定代表人等相關責任人只是在企業掛名，并不參與實際運營，也沒有合規相應決策權，則難以適用合規不捕。 罪名范圍應限于《第三方意見》第三條所規定的經濟犯罪、職務犯罪等案件，且與生產經營活動相關，如非法吸收公眾存款罪、虛開發票類犯罪、串通投標犯罪等，具體原因前文已述。 此外，實踐中很多實際上是單位犯罪的案件并未按照單位犯罪處理［22］，或者很多罪名雖然法律規定是自然人犯罪，但本質上和單位犯罪沒有差別［12］，因此合規不捕的罪名范圍不限于單位犯罪。

（二）適用條件

合規不捕的適用條件，即刑期條件、社會危險性條件等應有更明確的規定。最高檢法律政策研究室頒布的《辦理涉民營企業案件的11 條執法司法標準》，將少捕慎訴慎押的前提設置為“沒有社會危險性”。 按照《刑事訴訟法》，被追訴人沒有社會危險性本來就不應該逮捕，這種復述法律規定的文件起不到任何指導作用。 關于刑期條件，《廣東指引》第三條明確規定對于可能判處10 年以下徒刑，犯罪事實已經查清，證據確實、充分，認罪態度較好，積極賠償或者退贓，采取取保候審能夠保證訴訟順利進行的，均可取保候審。 這一規定的內容值得參考。 雖然這也可從法律中推導出來， 但如果沒有明確規定指示， 辦案人員很可能不敢對可能判處3年以上10 年以下有期徒刑，社會危險性較小的被追訴人取保候審。 關于社會危險性條件，應當規定合規不捕的適用前提是被追訴人自身社會危險性較小。 一方面防止辦案機關合規考察啟動后不實質審查自然人社會危險性即取保，另一方面防止辦案機關在自然人完全沒有社會危險性時才同意取保，對比例原則棄而不用。

另外必須探討的是被追訴人本人認罪認罰是否是合規不捕的前提條件。關于此點，不同地方有不同規定，學者也有不同看法。 《第三方意見》《遼寧意見》將自然人認罪認罰作為合規不捕的條件，但《寶安機制》卻未將認罪認罰作為企業合規的前提，而是規定對于事實證據存疑、單純性違法、不認罪認罰但有合規意愿的情形，也可根據具體情況參照適用企業合規程序。 有學者認為，認罪認罰以效率為導向，企業合規制度則強調合規整改的有效性，需要投入大量的時間和司法資源，這兩項制度的價值導向相互沖突，不應強行綁定［16］。 還有學者認為，企業合規也節約了司法資源和犯罪預防的成本，所以兩項制度并無對立，在理論上具有同源性［44］。 筆者認為，無論這兩項制度價值是否沖突，認罪認罰都不應該成為合規不捕的前提。 以逮捕原理觀之，認罪認罰并非降低社會危險性的唯一因素，退贓退賠、與被害人達成和解、雖對量刑建議存在異議但仍認罪悔罪，都可以表明社會危險性的降低。 以訴訟效率觀之，認罪認罰最正式的階段是簽署具結書，但因該行為位于審查起訴階段，將認罪認罰設為前提可能會限制合規不捕在偵查階段的適用，壓縮激勵和保障功能的空間。

（三）啟動時點

合規不捕的適用時間應當盡量提前。當企業已經表達了接受合規整改的意愿，辦案機關經初步審查認為企業符合啟動合規考察條件，且涉案人員社會危險性不大的，即可適用合規不捕，不必等到企業已經正式開啟合規程序或第三方組織已經介入之時①最高檢頒布的第二批企業合規典型案例中，有三個案件在合規考察開始前或開始時就對被追訴人取保候審，第三批也有兩個案件。。如果僅將《第三方意見》第十四條所規定的第三方組織合規考察書面報告、涉案企業合規計劃、定期書面報告等合規材料作為是否批捕的根據，在合規考察期間甚至結束才可適用合規不捕，未免為時過晚，不利于激勵和保障功能的發揮。

須解決的問題是如何與偵查相銜接。目前，檢察機關在審查逮捕環節鮮有向涉案企業提出合規檢察建議的情況，一個重要原因是審查逮捕期限過短，檢察機關難以在此期限內查明與合規相關的事項［3］。 實踐中有兩種解決辦法。 第一種是提前介入，檢察機關在偵查階段即調查有關事實，并引導公安機關偵查取證，建議公安機關不提請批捕或變更強制措施。 不過，囿于訴訟階段的區隔，實踐中檢察機關一般應公安機關邀請才可提前介入偵查。 第二種是《寶安機制》的做法，直接賦予公安機關啟動合規程序和調查評估的權力，且當公安機關擬對轄區內重點企業名單庫的企業、人員采取強制措施時，應向合規驗收考察監督專業委員會通報。 可以參考以上兩種做法，賦予公安機關啟動合規的權力，或至少賦予社會調查的權力，在偵查階段即評估企業的經營狀況、社會貢獻、犯罪原因，即時通報檢察機關，必要時邀請提前介入，為合規不捕的提前創造更充足的條件。

（四）評估機制

合規不捕的規則構建還需完善合規不捕的事前、事后審查評估機制，明確評估的相關后果。目前，由于缺乏相應的評估機制，司法機關難以獲取被追訴人的社會危險性、配合合規整改的意愿及在合規整改中所起作用大小等相關信息，致使合規不捕的適用缺乏事實前提。 評估內容除了企業的社會貢獻度、發展前景等，還有非羈押性強制措施究竟可以發揮多大的激勵和保障作用。 為防范紙面合規或利用合規承諾逃避偵查等情況，在不予逮捕和變更強制措施后，仍應持續考察企業合規狀況和被追訴人的社會危險性。

合規不捕的事前評估包括社會調查和羈押聽證。公安機關、檢察機關等可以通過自行走訪調查、委托第三方調查等形式，綜合考察涉案人員的一貫表現、認罪悔罪態度、配合企業完成合規整改、履行挽損義務的意愿以及在企業合規中所起的作用等，全面評估被追訴人的社會危險性及對其采取非羈押性強制措施激勵、保障企業合規的效果。 必要時可以舉行對席聽證，聽取偵查機關、涉案企業、犯罪嫌疑人、辯護人、被害人等的意見，使相關決定的作出建立在一種由控辯雙方在中立裁判者面前充分對抗的司法格局之上［45］，以全面獲取信息。 需要注意的是，評估社會危險性時存在兩個層面，第一個層面是被追訴人實施社會危險行為的可能性，第二個層面是取保候審及其配套措施是否足以防止社會危險行為的發生， 而后者常被忽視［46］。2022 年“兩高兩部”《關于取保候審若干問題的規定》第三條規定：“對于采取取保候審足以防止發生社會危險性的犯罪嫌疑人，應當依法適用取保候審”，即是對第二個層面的強調。 這一層面的考察，與科技、警力資源等司法資源密切相關，科技水平越發達，警力越充足，社會控制能力愈強，社會危險性也就相應更低。目前，隨著“非羈碼”等電子監控措施的廣泛適用，被追訴人的社會危險性整體降低，對合規案件中被追訴人的羈押也應更加慎重。 當最新的監控措施都無法保證取保期間社會危險行為發生的，方可予以逮捕或繼續羈押。

在取保后，辦案機關仍應通過走訪調查，審核合規材料等，繼續考察被追訴人的社會危險性、配合合規整改的意愿及在合規整改中所起的作用大小。 當發現被追訴人有轉移犯罪證據、涉案財產等行為或具體危險時，抑或無正當理由怠于履行合規整改的義務、原先提交證明其在企業運營中起關鍵作用的證據系偽造的，可以逮捕。 當企業合規考察開始后企業合規被撤銷的，是否逮捕應具體分析。 如果被追訴人故意不履行義務，可以判定其認罪悔罪態度不真誠，社會危險性較大，予以逮捕。但如果其并未故意阻礙合規整改，或者阻礙合規整改的原因是成本太高導致企業資金不足可能破產的，在社會危險性沒有變化的情況下，應盡量維持非羈押狀態。

五、余論

合規不捕的價值遠不止于完善合規從寬體系。合規不捕所蘊含的激勵和保障合規的功能，突破了傳統非羈押強制措施人權保障功能的局限。 在“少捕慎訴慎押”政策推進的過程中，越來越多的辦案人員已經充分認識到非羈押性強制措施不僅有助于社會矛盾的化解，被追訴人的改造，減少羈押資源的投入，還可以避免被羈押人員不能正常生產生活、創造價值等隱形成本［47］。合規不捕的實踐啟示我們，大可以利用狹義比例原則中成本收益分析的開放性，融入更多減少羈押的元素。 社會效益構成了羈押在經濟學意義上的機會成本，既包括激勵企業合規、保障企業正常運營、促進未成年人復歸社會，又包括維持家庭的日常收入和穩定、積極賠償被害人以修復社會關系等——幾乎所有被追訴人都可以在等待審判期間創造社會效益。 這些效益相對于人權保障而言更加直觀，可能也更容易為一線的辦案人員所體悟。