家庭視野下隔代探望的必要性與法律保障

陳明月

廣東海恩律師事務所，廣東 佛山 528200

我國當下的人口結構和家庭模式已經顯著改變，“4+2+1”的三代家庭模式逐漸成為社會中的主流家庭模式。處于中間層面的中年人因為工作壓力，不得不將子女撫養托付給父母，此種背景意味著在我國當代社會中，隔代之間的親情聯結十分緊密。但是，當處于中間層面的夫妻因為各種原因離婚，祖父母對于孫子女的隔代探望權卻未能夠在法律層面落實，這既不符合兒童最大利益原則，也顯然未正視祖父母與孫子女之間已經構建起來的緊密的親情關系。對此法律如何處理，如何為隔代探望權提供保障，是本文將要重點展開研究的內容。

一、家庭視野下隔代探望的必要性

（一）家庭觀與隔代探望

隔代探望，是指夫妻離婚后，祖父母對于孫子女所享有的探望、聯系、會面、交往和短期共同生活的權利。［1］在司法實踐中，父母離婚后，探望權的主張早已經超過了離婚的父母范圍，而擴大延伸到了祖父母一層。這種突破之所以產生，是由于我國特殊的國情所導致的。

一般而言，支持隔代探望的理由主要為：從兒童最大利益原則出發，祖父母對孫子女之所以有隔代探望的需求，通常是因為兩者之間建立了深厚的感情基礎，此種情況下，保障祖父母對孫子女定期的探望權利，可以使得孫子女能從家庭成員這里獲得更多的愛與關懷，從而彌補父母不在一起生活給其帶來的精神傷痛。從祖父母一方而言，隔代探望能讓祖父母心靈上更多得到慰藉，提高老年人的精神生活幸福度。從社會倫理角度看，注重親情、倫理和孝道等是中華民族傳統美德，不賦予祖父母隔代探望的權利，從某種程度上而言，是對這種傳統美德的背離。從法律層面看，隔代探望并未被法律所禁止，在民法領域，法不禁止則允許，意味著隔代探望在一般情況下應當為司法實踐所支持。［2］

上述的理由言之有理，但最為根本的原因，支持隔代探望必要性的要素，在筆者看來，是中國當下社會中主流家庭模式所帶來的。探索隔代探望是否必要的問題上，核心實質指向了家庭成員之間情感紐帶的緊密程度，如果現代家庭父母子女關系之外并不存在其他家庭成員之間緊密的情感紐帶，那么他們之間實際上并無隔代探望的情感需求。但是，實際上由于父母工作上的壓力，現代家庭模式中，祖父母和孫子女之間存在著遠比西方國家多的共同生活的經歷，彼此之間建立的情感基礎也十分深厚，毫不遜色于父母子女之間的關系，這種情況下，考慮到這種三代之間的情感紐帶，在家庭視野下，為了更好地維護兒童最大利益原則，也保護整個家庭成員之間的情感交流，即便在夫妻之間離婚的情況下，也不能認為祖父母和孫子女就基于這種法律上關系的解除而自動解除了情感關系。故此，家庭視野下，隔代探望的必要性不僅體現在祖父母一方，更體現在孫子女一方。

（二）隔代探望的法律性質

就隔代探望的法律性質，學者們有其到底為權利還是義務的探討。［3］贊同者一般是基于司法實踐中夫妻一方常常阻礙另一方的祖父母探望孫子女的實際情況，認為探望孫子女是祖父母應當擁有的一項權利。反對者則認為，權利和義務之間應當對等，祖父母既然不對孫子女有撫養義務，那也不應當賦予其單方的探望義務。除非，祖父母能夠證明，自己對孫子女也承擔了撫養義務。［4］因此，反對者指出，與其說隔代探望是一項權利，不如說它是一項義務。之所以將其定位為一項義務，是因為考慮到兒童最大利益原則，祖父母隔代探望是為了滿足未成年的心理和情感需求。［5］對此，筆者表示贊同，因為從法理角度看，它可以更好地解決如下問題：第一，祖父母并不承擔撫養兒童的義務，所以隔代探望并非意向對等權利，而是考慮到孫子女的情感需求；第二，它可以解決法律上無法可依的情況，被視為父母盡到對子女監護、撫養等義務的延伸；第三，它容易被論證，通過考察孫子女的意愿和需求，以及祖父母和孫子女之間過往的情感基礎，法官可以很好地判斷，孫子女是否需要祖父母的隔代探望。

因此，隔代探望是一項祖父母的義務，它從某種程度上而言，是父母子女關系下父母對子女應當盡到的義務之延伸。父母對子女的撫養，既包括了物質層面的滿足，也包括了精神層面的滿足。當下，父母對子女的親權與監護義務采取了合二為一的立法模式，意味著隔代探望可以被融合進這種對子女保護、教養的監護義務中。

二、隔代探望權利行使的法律困境

現階段，隔代探望權利的行使，不僅在立法中遭遇法無明文規定的困境，而且在司法實踐中，也存在對隔代探望權認識不充分、不全面的情況。

（一）立法中缺乏明文規定

《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第一千零八十六條明確規定了父母的探望權，規定夫妻離婚后，不直接撫養子女的一方，有探望子女的權利，另一方有協助義務。探望的方式、時間當事人進行協議，協議不成，法院進行判決。只有在探望不利于子女身心健康的情況下，法院可以依法中止探望權利，中止事由消失以后，法院可以恢復夫妻一方的探望權利。該條可以說完全沒有涉及祖父母對孫子女是否可以探望的內容。

但是，實際上我國在漫長的立法過程中，不斷在考慮和提出隔代探望的問題。2016 年11 月，《最高人民法院關于印發〈第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要〉的通知》（以下簡稱《八民會紀要》）中第一次對隔代探望有所提及，但是主要是對隔代探望進行限制。其中規定，只有祖父母對孫子女盡到了撫養義務，且尊重孫子女權利的基礎上，法律才能支持隔代探望。2018 年《中華人民共和國民法典（草案一審稿）》中考慮了隔代探望，采取的基本上為這一范本。但是2019 年6 月在“草案二審稿”中對隔代探望的限制條件做了修改，將其改為“盡了撫養義務或孫子女、外孫子女的父母一方死亡的”，實際上是將限制條件進一步放寬。但是，2019 年10 月公布的“草案三審稿”中卻直接刪除了對隔代探望的規定，原因在于立法者之間對此缺乏統一的共識。最終通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）仍舊沒有涉及隔代探望的內容。這意味著司法實踐中得以參考的依據，只有《八民會紀要》中提出的，祖父母能夠對孫子女隔代探望的前提條件，是其盡到了對應的撫養義務。

（二）司法實踐中的行使困境

司法實踐中，隔代探望的基本處理模式為：“探望權+被探望人同意+同居親屬協助”。［6］也即，探望權的行使上，老年人具有完全民事行為能力，并且本人有意愿，是隔代探望得以行使的前提。如果被探望人對探望表示拒絕，則即便別居的其他近親屬有探望權，也不得協助行使探望。只有被探望人同意或者期待隔代探望，同居親屬才有協助義務。此外，司法實踐中對隔代探望列舉的理由還包括：將其列入對老年人的贍養義務中，作為精神慰藉的內容處理；將其納入到公序良俗原則中，認為這是一項自然權利；將其納入家庭關系和諧穩定的考慮中。

但是目前為止，司法實踐中對于隔代探望是否允許的主要問題，仍舊為司法實踐操作上的分歧，即相比于更加具有絕對性質的父母探望權而言，隔代探望畢竟是相對的，它究竟是一項義務，還是一項權利，學理上還存在不小的爭論。對此，具有相對性的隔代探望權究竟應當被如何行使，哪些條件下應當被行使，哪些條件下應當被拒絕，司法實踐中缺乏統一的規則，具體操作上存在不一致的情況。特別需要注意的是，在某些情況下，隔代探望反而會導致家庭矛盾的激化。因為，子女探望的安排，很顯然也在父母對子女的管教權范圍內，父母要對子女實現良好教育，必然會有權決定，子女和哪些人交往，這些交往會對子女產生什么樣的影響。［7］在一些家庭中，允許隔代探望反而會導致其與子女最大利益原則、父母管教子女權產生激烈沖突。需要注意的另一個問題，是如何確保隔代探望能被執行。司法實踐中，隔代探望乃至探望權執行難的問題也已經被充分印證。［8］

三、隔代探望法律保障的完善建議

根據如上的分析和司法實踐中隔代探望實施的各種問題，下文針對性提出如下完善建議：

（一）明確隔代探望的實施原則

隔代探望實施原則應當進一步落實為有利于兒童利益最大化原則。兒童利益最大化原則符合聯合國《兒童權利公約》和我國《中國兒童發展綱要》中的規定。隔代探望對于祖父母而言，雖然其可以提出，但是與其說它是祖父母的一項權利，不如說它是父母監護權延伸的一項義務，這意味著，如果兒童對此有所需求，祖父母對此提出，對兒童負有監護義務的撫養子女一方的父母，有義務協助其落實。考慮到孫子女的年齡問題，可能無法清晰表達自己的意愿，應當規定，當祖父母提出探望的時候，只要能確認孫子女對此表示同意，而沒有明確拒絕，即表明孫子女對于祖父母的探望有情感需求，監護人對此應當滿足。所以，從本質上看，祖父母探望孫子女，是兒童利益最大化原則的具體體現，它首先考慮的不是其他主體的需求，而是兒童的情感需求。

（二）明確隔代探望的啟動條件和具體實施方式

隔代探望的啟動條件是否僅限于祖父母對孫子女盡到了撫養義務，值得探討。從某種程度上而言，筆者認為這一啟動條件的限制過窄，沒有充分考慮到中國家庭中的各種情況。實際上，既然隔代探望是以兒童最大利益原則為指導原則，就意味著更加需要考慮的核心要素是孫子女的情感需求。祖父母是否盡到撫養義務，只是一項外在的物質要件，它可能和情感要件之間存在極大的不一致。所以，筆者認為，隔代探望的啟動條件，還應當添加“祖父母與孫子女之間有較深的情感基礎”，對此祖父母可以舉證如自己對孫子女曾經在較長時間內進行了照顧、撫養，或者自己以往一直定時、頻繁探望孫子女，孫子女定期來自己這里短住等。

就隔代探望的實施方式上，當下各地的實施方式操作不一，它主要體現為探望地點和探望時間以及探望方式。在雙方之間未能達成一致的情況下，各地法院對探望時間的規定一般在2 小時到6 小時之間，探望地點一般為孫子女常住地或其他指定地點，探望的方式有電話探望、視頻探望、親身拜訪等。筆者認為，對此應當盡快出臺法律規定進行統一性規定。司法實踐中，對于探訪的地點和方式可以進一步豐富化，以不影響兒童和監護人正常的生活、學習和工作節奏為原則，在此基礎上可以自由協商。

（三）細化隔代探望的相對性情形

《民法典》設置了探望權履行的中止情形，筆者認為，隔代探望的中止情形同樣應當被設置。從原則上看，如果孫子女對此表示拒絕、不同意，則隔代探望不應當被允許。在孫子女表示同意的情況下，隔代探望得以被禁止或者中止的情形還可以有：

第一，祖父母存在不適合探望孫子女的情況，包括祖父母有犯罪行為或其他惡習，過往有對孫子女的傷害、侵害、虐待等行為，有傳染性疾病可能危及孫子女健康等行為等；第二，祖父母對孫子女的探望可能導致孫子女事后身體或精神上的不利，嚴重影響到孫子女之后正常的學習、生活等；第三，祖父母對孫子女的探望可能導致監護人一方正常的生活和工作被嚴重影響等。對于這些情形的判定，最終應當以法院的認定為準。

（四）落實隔代探望執行的保障條件

隔代探望執行應當也被法律所保障。在考慮到隔代探望是一項義務的情況下，如果應當履行協助義務的監護人一方有意拖延、拒絕合理的隔代探望，法律對此應當規定一定的法律責任，從而督促監護人一方不人為設置阻礙。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》中，對探望權行使上拒不履行的一方規定的法律責任為拘留、罰款等。對此可以繼續參考延伸到隔代探望中。一般而言，拘留這一懲罰措施過于激烈，司法實踐中應當考慮將罰款作為關鍵性的懲罰手段，并附加如社區教育等更為溫和的方式。

四、結語

現代社會中，在家庭視野下，隔代探望不僅僅是一項祖父母所期待的權利，更是一項符合兒童最大利益原則的監護人義務。在義務視野下，考慮到兒童的情感需求滿足，隔代探望應當被保障。隔代探望如何被具體實施，法律上需要進一步明確相關原則、啟動條件、實施方式、限制情形和實施保障等內容。