“準征收”視域下耕地開發權管制的法律表達

摘要：研究目的：探求我國耕地開發權管制的本質，為我國耕地保護立法提供妥適的制度設計方案。研究方法：規范分析法、文獻資料法。研究結果：改革我國現行耕地開發權管制法律制度，是我國耕地保護立法不可回避的重要議題。法理上，嚴格限制耕地轉為建設用地的土地用途管制，其實質是對耕地開發權的管制。從財產權“準征收”角度審視，著眼于“對象識別基準”“結果識別基準”和“綜合識別基準”，考量平等、比例等原則，積極回應當下城鄉關系發展態勢，應承認我國現行的耕地開發權管制構成對耕地開發權的“準征收”。研究結論：我國耕地開發權管制法律制度的建設，應在構建耕地開發權“準征收”法律制度的基礎上系統性展開，這是提升其規范性、體系性，實現我國土地法學從傳統政策性研究范式向現代規范性研究范式轉型的內在要求。我國耕地保護立法應以此為導向展開相應的制度設計和規范表達，如此方可實現不同主體間的利益平衡，進而助推糧食安全目標的有效實現。

關鍵詞：準征收；土地法學；耕地開發權管制；耕地保護立法

中圖分類號：D922.3 文獻標志碼：A 文章編號：1001-8158（2023）01-0040-08

基金項目：國家社科基金一般項目“統一國土空間用途管制法律問題研究”（21BFX134）。

我國于1998年修訂的《土地管理法》確立了以“土地用途管制”為核心的土地管理權行使模式，取代了之前的“統一分級限額審批制”的用地管理模式[1]，標志著我國對土地資源的管理邁入了更加規范化、科學化的軌道。實踐證明，以“土地用途管制”為核心的土地管理權行使模式，在解決土地資源利用不相容問題、優化土地資源配置、保護國家糧食安全和推動社會經濟發展等方面發揮了重大的作用[2]。然而，伴隨我國市場經濟的迅速發展，土地要素市場化進程的不斷推進，土地財產權價值的不斷釋放，多元化的土地市場主體利益訴求正日益凸顯。實踐中，為追求農地非農化利用帶來的增值利益，違反現行法律法規，將耕地轉為建設用地從事開發建設的違法現象有禁不止[3]。從一定意義上講，我國現行土地用途管制法律制度因其管制的低效率，而逐漸步入了制度運行失靈的困境[4]。然而，2019年修正的《土地管理法》對此并未作出實質性修改。法理上，基于權力與權利的邏輯關系，以限制耕地轉為建設用地為內容的土地用途管制，其本質是對耕地開發權的管制[5]。因而，土地用途管制的失靈，其實質乃是耕地開發權管制的失靈。

目前，無論是官方抑或學界對于耕地開發權管制需要改革已無爭議，但在確立何種改革方向，如何設計改革的具體路徑等方面，尚未形成統一的可供采行的方案[6]。從域外經驗看，圍繞耕地開發權管制法律制度的建設，是在立足于財產權“準征收”理論的基礎上建立了一套系統性的法律制度規范體系，以此實現不同主體間的利益平衡，從而確保這一制度的有效運行。為此，本文嘗試從財產權“準征收”角度出發，并結合域外相關經驗，遵循中國的地權結構形態，立足于我國耕地保護立法的時代背景，從法理層面就我國現行耕地開發權管制是否構成財產權“準征收”，在構成財產權“準征收”情形下如何改革等法律問題展開系統性的法理研判，期冀為我國耕地開發權管制法律制度的深化改革、耕地保護立法的順利推進、國家糧食安全目標的有效實現提供理論參考。

1 財產權“準征收”的一般原理

鑒于我國現行實定法尚無“準征收”的規范表達和制度安排，學理上圍繞這一議題的研究亦僅處于初級階段，在“準征收”的生成邏輯、概念界定、構成要件等法律問題上尚處于爭議狀態。是故，本文首先從法理層面對財產權“準征收”原理進行釋明，以揭示這一原理的基本譜系，進而為下文的理論展開提供邏輯前提上的助益。

1.1 財產權“準征收”概念界定

盡管目前學理上就財產權“準征收”概念的界定尚無定論，但一般認為，所謂財產權“準征收”主要是指未經正當的征收程序而使私有財產權遭受實質性剝奪（taking）、物理性侵占或者不合理的限制時，權利人如何尋求補償的情形[7]。換言之，當政府行使公權力限制私有財產權達到一定程度致使其價值大大減少或者允許公眾利用私有不動產時，雖然此時該不動產并沒有被直接剝奪，但權利人卻可以因此主張政府行為構成了征收而尋求補償救濟。簡單而言，當對私有財產權的限制構成實質上的剝奪，致使財產權人為此而承受特別的犧牲時，可以將其界定為財產權“準征收”。從實踐看，謝哲勝曾指出，除了既成道路外，尚有公共設施保留地、古跡保存規定、“森林法”限期造林規定、機場周圍和高速道路兩旁承受噪音情形以及“野生動物保育法”禁止販賣野生動物規定等，這些不同的情形，權利人均在“國家”以公益名義的限制下而受有特別犧牲，雖無征收之名，但有征收之實的情形，故可將其界定為“準征收”[8]。本質上，財產權“準征收”乃是國家公權力對私有財產權的變相剝奪，財產權人為此而承受特別的犧牲，且“這種損害是嚴重的和不可期待的”[9]。

1.2 財產權“準征收”基本樣態

從財產權“準征收”呈現的基本樣態看，“占有準征收”（possessory takings）和“管制準征收”（regulatory takings）是其兩種主要類型。前者發生于當政府本身或其授權的第三者，物理上的侵入且占有私人不動產，理論上其偏重于保護財產的“占有”；而后者系用于經濟管制法規和大部分形式的土地使用分區管制，以及其他在土地使用限制情形，理論上其偏重于保護財產的價值[8]。顯然，在“占有準征收”中，由于對財產權物理性的永久占有，本質上即構成財產權“準征a收”，較易認定，一般爭議不大。而“管制準征收”，作為英美判例法上的概念，是指國家對私人財產權采取過度的限制性法令措施而造成的征收，就其設立的目的而言，是在政府管制日益增多的情況下，為了保障私人使用不動產的權益而產生的一種新型征收理論。只有當符合一定的標準才能認定政府對私人使用不動產的“管制”轉化為“征收”，即出現“管制征收”[10]。

1.3 財產權“準征收”判定基準

對財產權“準征收”而言，由于在認定的時候會牽涉到諸多需要考量的因素，比如對象、結果、社會觀念、國家政策等，因此，無論是國內還是國外，圍繞其判定基準的設定一直存在較大爭議①。從域外經驗看，關涉財產權“準征收”法

2.3 從“綜合識別基準”切入

耕地開發權作為土地權利人的一項重要財產權，在法律性質層面，宜被界定為一項“準物權”[21]。就這項財產權自身而言，并無內在的危險性，并不屬于法律所禁止行使的財產權序列；此外，伴隨我國社會經濟發展水平的不斷提高，對耕地權利人的財產權保護力度的不斷強化，現行土地用途管制所踐行的單一命令和服從式的強制性管制模式，已難以回應多元化的土地市場主體利益訴求，難以適應現代社會的不斷發展。尤其是在城鄉差距不斷擴大的今天，如何改變農村相對落后的面貌，從而推動我國農村經濟的迅速發展，已然成為國家在政策和制度設計層面面臨的重大性議題。

這在英美等國家也體現得很明顯。早期，美國主管機關認為土地使用分區的劃設與用地編定根植于“警察權”（police power）行使的基礎上，對土地使用限制的權源系國家主權的一部分[22]。申言之，限制土地區內的土地所有權人并不能對所生的損失享有求償權，這在司法實踐中有許多典型的案例支撐。然而，伴隨社會經濟的發展，尤其是財產權保障思潮的興起，土地分區管制背景下的土地使用限制被美國法院視為具有“管制準征收”（regulatory taking）的效力，出現了諸多未予以損失補償而被宣判為違憲的案例。是故，處理好財產權“準征收”下的補償問題意義重大。鑒于此，為擺脫傳統土地分區管制帶來的“暴損——暴利的困境”（“windfall-wipeout dilemma”），土地開發權轉讓制度應運而生，通過清晰的產權界定和較完善的市場機制相結合的方式，較好地實現了效率與公平的雙重目標[23]。可以說，土地開發權轉讓制度構成了土地分區管制的配套性制度，是對分區管制構成“管制準征收”情形下的一種具體補償模式，以此實現在堅持土地分區管制前提下的公私利益平衡目標[24]。實踐證明，這一制度在保護稀缺的耕地資源、維持有限的開放空間、保障公共綠地以及歷史文化遺跡等方面發揮著重大的作用[25]。

需要指出的是，由于財產權“準征收”的認定牽涉到偏向“財產權保障”和偏向“公益維護”或者“財產權社會義務”兩大向度，如果從偏向“財產權保障”角度來看，對財產權“準征收”的認定可以持相對寬松的立場，但如果從偏向“公益維護”或者“財產權社會義務”向度而言，對財產權“準征收”的認定宜持相對嚴格的立場。顯然，在個案中究竟是偏向“財產權保障”向度還是偏向“公益維護”或者“財產權社會義務”向度，與一國的社會經濟發展水平、社會觀念以及國家的政策等諸多因素有著密切的聯系。就我國現階段的基本國情和經濟發展水平看，偏向“財產權保障”向度，將土地用途管制視為對耕地開發權的“準征收”，更能順應當下社會發展的態勢和訴求，更能體現財產權價值保障的社會共識和價值訴求。

從我國當下現實看，因農業是弱質產業，農產品的市場需求彈性和收入彈性不足，與工業品等其他產品相比缺乏市場價格優勢，加之國家對糧食價格的調控，相同數量的土地和資金從事農業生產所能獲得的收益要遠遠低于其他產業[20]。可以說，在當下中國，“城鄉之間的關系大多呈現出城市的‘強者姿態和鄉村的‘弱勢地位”的非均衡狀態。在這一狀態下，城市居民和農民之間在生產、生活等利益分配方面處于明顯的失衡狀態。國家為城市居民的生活、生產提供了全方位、多層次的良好保障，在社會政治、經濟和文化等方面享有明顯的優勢，而農民卻無法分享國家在就業和社會保障等方面的利益，只能通過土地解決其生產和生活的基本需要。在這一情境下，考慮到鄉村振興背景下法治鄉村建設的需要[26]，倡導“城市包容鄉村”的發展理念，甚至是“城市利益讓渡”與“城市援助鄉村”的發展戰略，以充分發揮城市在中國社會發展中的“容器”功能，應該值得嘗試[27]。實際上，改革開放至今，優先發展城市、優先發展工商業，農村、農業和農民在一定程度上為國家的發展作出了巨大的犧牲。現階段，在政策上，給農村、農民一些優惠的待遇，即充分發揮工業對農業的支持和反哺作用、城市對農村的輻射和帶動作用，建立以工促農、以城帶鄉的長效機制，促進城鄉協調發展，無疑是順勢而為的理性抉擇。由此，在堅持對“農民權利傾斜性保護”的理念下，順應國家在當下處理城鄉之間關系政策的需要，承認土地用途管制構成對農用地開發權的“準征收”，不僅是歷史發展的必然結果，更是制度構造走向理性化、科學化的本質要求。

總之，在現行土地用途管制背景下，耕地權利人對土地享有的開發權這項重要財產權受到了實質的剝奪或者損害（substantial damage）。而該制度正是為了保護稀缺的耕地資源，維護國家糧食安全這一全體社會成員的重大公共利益，并且受到限制的對象僅為土地用途管制下的耕地權利人。眾人的負擔由少數人承受，正是“準征收”制度所欲防止的對象。鑒于此，將我國土地用途管制對耕地開發權的管制認定為對耕地開發權的“準征收”，不僅具有法理正當性基礎，而且也符合當下社會發展趨勢，順應社會情勢的變遷。

3 “準征收”背景下我國耕地開發權管制的法律表達

上文已從多方面證成我國耕地開發權在形式層面所受到的管制，類似于實質上的剝奪，構成了耕地開發權的“準征收”。因此，在耕地保護立法的時代背景下，構建耕地開發權“準征收”法律制度規范體系，確保耕地權利人被剝奪的開發權的獨立財產權價值的有效實現，應成為我國耕地開發權管制法律制度建設的理性路向。為此，將來出臺的《中華人民共和國耕地保護法》宜對以下議題作出積極回應。

3.1 明定耕地開發權法律制度體系

承認耕地開發權為一項獨立的財產權，并對其法律性質、內容和歸屬等問題展開具體的規定，以推動其法律制度的體系化建設，是“準征收”背景下我國耕地開發權管制法律制度建設的基礎。我國現行實定法并無耕地開發權這一獨立的財產權類型，但無論是從理論發展的訴求，還是從土地管理改革實踐看，都有必要在未來的耕地保護法中明確規定耕地開發權這一獨立的財產權類型。就這一權利的生成邏輯而言，學理上存在究竟“屬于土地所有權的固有內容”抑或“由國家的土地規劃管制權而產生”兩種觀點之爭[28]。顯然，這兩種觀點之爭的背后，是關于土地開發權究竟屬于土地所有權人還是國家的分歧。本文主張，在應然層面，承認耕地開發權屬于土地所有權的固有內容以及耕地開發權的生成乃是土地所有權處分權能之權利化的結果，這是我國土地法律制度改革的未來理性選擇[29]。實際上，我國近年來土地制度改革實踐呈現土地開發權下放并回歸集體土地權利人的顯著趨勢。譬如，2019年修正的《土地管理法》明確賦予集體經營性建設用地入市地位，其本質就在于回歸土地開發權為集體土地所有權人所享有，盡管其范圍僅限定在集體經營性建設用地層面[30]。

就法律性質而言，應將耕地開發權這一財產權界定為一項用益物權。一方面，從形式上看，耕地開發權的客體為特定地塊的空間容量，對特定地塊的空間容量能夠在法律上實現其直接支配效力和排他效力，耕地開發權符合用益物權的形式特征。另一方面，從實質上看，耕地開發權的用益物權定位不僅是拓展和深化土地權利體系的需要，亦是我國土地管理市場化改革實踐的需要。同時，這一定位能夠充分利用現有的法制資源，推動其法律制度的系統性建設[31]。就權利歸屬而言，立足中國語境，應踐行耕地權利人享有耕地開發權的權利歸屬模式：一方面，我國現行集體土地所有權，存在主體虛位、權能缺失以及法律保障機制缺位等諸多弊病，雖然學界亦提出了諸多的破解方案，但爭議并未因此而化解，因此，如果確定耕地開發權歸集體所有，亦會面臨權利主體“虛化”的困境，并有可能發生村委會等村集體代表侵害農民利益的情況，這顯然是在沿襲和重復過往的模式，與制度設計的指導思想背道而馳；另一方面，在“集體土地所有權使用權化”的背景下，確定耕地開發權歸集體土地使用權人享有的權利歸屬模式，究其根本，是由保護農民土地財產權的現實需要所決定的。

3.2 確立耕地開發權“準征收”制度

引入財產權“準征收”法律制度，承認我國土地用途管制對耕地開發權的管制構成了耕地開發權的“準征收”，是“準征收”背景下我國耕地開發權管制法律制度建設的關鍵舉措。我國現行實定法確立的財產權征收樣態主要是傳統意義上的財產權征收，即以剝奪財產權利為常規手段，而對于實踐中廣泛存在的國家公權力對私有財產權過度限制構成的“準征收”并沒有給予應有的關注。可以說，財產權“準征收”在我國現行實定法層面處于法外空間，因此而產生的糾紛難以得到有效的法律規制。因此，基于對現實訴求的積極回應，有必要在我國法律體系中引入財產權“準征收”制度，以改變傳統財產權征收制度適用范圍偏狹的弊病，進而實現公益征收的二元化樣態——傳統征收+“準征收”。前已述及，我國現行土地用途管制對耕地開發權形式上的管制構成實質上的剝奪，耕地權利人為此而承受了特別的犧牲，故從保障受限耕地權利人的利益角度出發，應將其界定為耕地開發權“準征收”。我國正在進行的耕地保護立法應確立耕地開發權“準征收”法律制度，無疑是必要而又迫切的。

3.3 建立耕地開發權交易機制

對于受剝奪的耕地開發權，應基于財產權保障的理念，借助“耕地開發權購買”和“耕地開發權轉讓”等方式來保障其受損的財產權價值，是“準征收”背景下我國耕地開發權管制法律制度建設的配套舉措。在證成了我國現行土地用途管制對耕地開發權管制構成“準征收”后，需解決的問題是如何保障耕地權利人受限的開發權，對這一問題的回答，從比較法切入，不論是英美還是德日等國家，“耕地開發權購買”和“耕地開發權轉移”是較為常見的做法。所謂“耕地開發權購買”是指國家對受到限制的耕地開發權人所承受的特別犧牲而給予的補償，這一做法在域外被稱為“購買農地保護地役權模式”（Purchase of agricultural conservation easement，PACE）[32]。而“耕地開發權轉移”主要是指開發商或者私人業主與保護區業主（開發權受限制地區土地權利人）之間達成開發權轉讓契約，由前者購買后者的開發權并用于特定地區（一般是具有進一步開發潛力的地區，可以是舊城區，亦可以是郊區或者農村）的土地開發[33]。從域外的經驗看，開發權轉讓的價格與開發權購買的價格相類似，即以土地開發后的凈收益與土地開發前的原有用途之間的差值為大體標準。開發權轉讓后，開發商憑借購買的土地開發權數量，可以在指定的開發區內進行超越原有的配額標準進行開發建設，其開發的密度包括原有規劃許可分配的開發權指標加上從保護區購買的開發權指標[34]。通過“開發權轉讓”不僅可以實現開發權受限地區土地權利人利益的保障，促進規劃區內的土地開發建設，亦能有效地實現土地分區管制運行目標，達到保護農業區的土地用途不變，以及對濕地、生態脆弱地等環境敏感地帶和各種歷史文化遺產的保護。實際上，基于財產權“準征收”原理的內涵，無論是“土地開發權購買”還是“土地開發權轉讓”，其本質上都是土地開發權“準征收”補償的兩種模式。這一模式的運用可以充分發揮市場在土地資源配置中的基礎性作用，可以較為妥當地平衡不同主體之間的利益訴求[35]。

在此，需要注意的是，在中國語境下，無論是“耕地開發權購買”還是“耕地開發權轉讓”模式，其適用都是有條件限制的，并且其功能亦是有限度的。具言之，對于“耕地開發權購買”模式而言，雖然其對公共資金具有明顯的依賴且增加了國家的財政壓力，但在實踐的運行中具有相對簡單、效果相對確定等優點；而“耕地開發權轉讓”雖然最大限度地利用市場機制和多元主體資金，但存在明顯增加交易成本和諸多潛在的不確定因素等弊端。因此，在中國語境下引入這兩項模式，須結合本國的實際情況，有選擇地加以運用，而不能一刀切地采用單一模式。

4 結語：亟需提升耕地開發權管制制度的規范性、體系性品格

近年來，法學研究方法轉型的議題備受學界關注。學理上，在“事實問題規范化、規范問題體系化、體系問題秩序化”的要求下[36]，法學研究范式應從立法論為中心轉向以解釋論為中心。然而，令人遺憾的是，與其他部門法相比，我國當下的土地法學研究范式，在研究方法轉型層面似乎顯得較為遲鈍。脫離規范品格和思維的土地政策型研究較多，法體系語境要求下的教義法學分析較少。這不僅不利于這一部門法制度的內在邏輯和規范的理性化展開，而且因其學科獨立話語體系的缺失而影響其獨立性地位和司法功能的發揮，更遑論其“內價值體系的融貫性”[37]。

本文所探討的耕地開發權管制議題就是一典型例證。學理上，圍繞這一議題研討的文獻，幾乎一致采行的是“動輒得咎”式的政策性話語，而從法的規范性、體系性等角度研判者較少。鑒于這一背景，本文嘗試立足權利義務的邏輯平臺，從“準征收”視角對這一主題展開系統性的法理研判，并借此契機，希望土地法學界能夠順應當下法學研究方法轉型的時代背景，盡快從土地問題的傳統政策性的研究范式轉向現代規范性的研究范式，并在此基礎上，吸收法教義學的最新研究成果從而進一步拓展和深化現有文本規范內在的邏輯和理路。唯有如此，我國土地法制度規范體系方可得以建立和健全、土地法學話語體系方可得以獨立化、土地法的規范效應和司法功能方可得以進一步彰顯和提升。

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Legal Expression of Cultivated Land Development Rights Regulation under the Background of “Inverse Condemnation”： Thoughts Based on the Background of Cultivated Land Protection Legislation

ZHANG Xiangui

（School of Law， Shanghai Maritime University， Shanghai 201306， China）

Abstract： The purposes of this paper is to explore the essence of cultivated land development right regulation， to provide a proper institutional design scheme for cultivated land protection legislation. The research methods include normative analysis and literature review. The research shows that reforming the current legal system for cultivated land development rights regulation in China is an unavoidable and important issue in cultivated land protection legislation. Legally， strictly restricting cultivated land conversion into construction land is essentially the regulation of the right to develop cultivated land. From the perspective of “inverse condemnation” of property rights， it should be recognized that current regulation of cultivated land development rights constitutes “inverse condemnation” of cultivated land development rights. In conclusion， the reform of the legal system for cultivated land development rights regulation should be systematically launched based on the construction of the legal system for “inverse condemnation” of cultivated land development rights， which is an inherent requirement to improve its normative and systematic nature. Cultivated land protection legislation should be guided by the corresponding institutional design， so as to achieve the balance of interests between different subjects， and then to promote the effective realization of national food security.

Key words： inverse condemnation； land law； cultivated land development rights regulation； cultivated land protection legislation

（本文責編：陳美景）