中美證券監管合作的困境檢視與完善進路

杜相云

中概股危機暴露出中美兩國在跨境證券監管領域的顯著差異，一方面體現在中美審計底稿的監管沖突；另一方面則深刻反映了兩國在數據跨境流動政策方面理念的不同。事實上，中概股危機的解決需要立足跨境上市的數據出境監管機制。完善進路層面，首先，通過確定審計底稿的出境形式以及明確允許出境的審計底稿內容以提升中美審計底稿的監管合作空間；其次，我國在堅守數據安全的基本理念基礎上積極探索數據跨境流動情境下的域外管轄立法機制。

一、問題的提出

始于瑞幸咖啡財務造假事件的中概股危機在經歷了滴滴事件后在2022年達到了高潮。事實上，中概股自2020年特朗普政府通過《外國公司法案（HFCAA）》以來便頻頻遭遇打壓，盡管離《外國公司法案（HFCAA）》規定的實質退市大限（2024年）還有一段時間，但中概股的機構投資者已經陸續離場，在美中概股面臨前所未有的拋售壓力。本文擬以兩國數據跨境流動政策為視角，爬梳中概股危機背后中美監管分歧的制度與理念原因，并對未來我國在跨境上市層面的數據監管提供建議，以期對中美證券合作監管實踐有所裨益。

二、中美證券監管合作的困境檢視

審計底稿是一個企業最詳盡的會計數據的載體，其所有權屬于會計師事務所，審計底稿體現了審計師在審計過程中所收集的大量關于企業經營活動、投融資活動的數據，不僅直接反映了企業自身的詳細數據，還間接反映了一個行業、一個區域甚至整個國家的信息。因此審計底稿對國家宏觀經濟的間接反映使其不再僅僅關乎企業的商業秘密、更關乎國家安全。

（一）中美關于中概股審計底稿的監管博弈

中美之間關于中概股審計底稿的監管權爭議始于2010-2012年第一輪中概股集體危機，大量通過“反向收購”方式在美上市的中概股遭遇了嚴重的財務造假問題和公司治理失敗，SEC和PCAOB在對中概股公司的財務造假問題進行調查時，需要查閱這些中概股公司的審計底稿，如當時中概股“東南融通”［1］因財務造假問題遭遇證券集團訴訟，PCAOB因調查所需向當時負責審計的德勤（上海）要求提供該公司的審計底稿，被德勤以中國法律禁止審計底稿出境為由拒絕。

美國對于在美上市公司的審計底稿監管權來源于2002年《薩班斯法案》，其賦予了PCAOB定期檢查在PCAOB注冊的會計師事務所的權力，包括對審計底稿的查閱權。［2］但是中國2009年《關于加強在境外發行證券與上市相關保密和檔案管理工作的規定》第六條規定了境外發行上市的公司在境內形成的工作底稿未經有關主管部門審批不得出境。由此看出，美國對于在美上市公司的審計底稿的監管規則與中國有關審計底稿的數據出境規則發生了沖突。

《外國公司法案（HFCAA）》的通過標志著美國對于中概股審計底稿的獨立監管權的法源上升到了聯邦立法的高度，［3］該法案將PCAOB對于審計底稿獨立監管權限的實現規定為中概股在美國證券市場上繼續存續的前提，中美之間關于中概股審計底稿的監管合作陷入了困境。

（二）中美審計底稿監管沖突的原因分析

國際上關于數據跨境流動的政策按照OECD最新發布的《貿易和跨境數據流動》按照數據跨境流動的自由程度分為四類：（1）數據可跨境自由流動；（2）只要求將數據的副本存儲于境內，對數據跨境流動本身無限制；（3）數據必須存儲于境內，但并不限制數據跨境流動；（4）數據必須存儲于境內。［4］這四種政策的數據跨境流動的自由程度呈遞減趨勢，美國屬于第一種政策立場，即主張數據可完全自由跨境流動，我國則介于第三種立場和第四種立場之間，對數據本地化有著明確的要求且對數據出境有一定的限制。

1.中國數據本地化的政策立場。我國數據跨境流動的基本政策為數據本地化。其主要目的是維護國家安全和網絡安全，限制境外間諜活動和網絡犯罪。［5］中國國內立法無論在高位階法“三駕馬車”中，還是在具體的行業規范中，都對數據本地化有詳細的規定。

因中概股企業的主營業務通常都在中國大陸，因此審計底稿作為詳細記錄公司主營業務的經營數據和財務數據依照中國的數據本地化政策應當在境內存儲，我國目前對于審計底稿的數據跨境流動政策可以分為兩個層面：第一，證券業的數據跨境流動政策——2023年發布的《關于加強境內企業境外發行證券和上市相關保密和檔案管理工作的規定》要求上市過程中所有的工作底稿在境內存儲，未經審批不得出境；2019年《證券法》更是強調了證券業的數據本地化政策。第二，“三駕馬車”數據立法下的數據跨境流動政策——《網絡安全法》和《數據安全法》都提到了“重要數據”的本地化政策和處境安全管理。

2.美國數據跨境自由流動的政策立場。美國主張數據跨境自由流動的基本政策。美國實行這一基本政策的方式之一是在雙邊或多邊協議中將限制數據跨境流動的行為視為貿易壁壘。在2015年美國主導的TPP體系中專門設置了“商業信息跨境自由傳輸”條款，其中有多項規則用于限制數據貿易壁壘，明確TPP參與國應當允許商業貿易中的數據跨境自由流動，不得單獨設置其他限制數據出境的貿易規則。［6］又如美國主導的APEC《跨境隱私規制體系》（CBPR），其倡導不具備完善數據保護機制的國家也積極參與數據同盟，弱化數據跨境流動的限制。［7］

美國的證券市場同樣遵守著數據跨境自由流動的政策立場。美國的證券市場注冊制的背后是強有力的證券監管和完善的司法救濟制度，主要體現在SEC的強大執法權力和證券集團訴訟制度。［8］在2020年瑞幸咖啡被曝財務造假后，越來越多的中概股公司因財務問題陷入了集團訴訟，同時面臨著SEC的嚴厲監管。而一旦中概股涉訴或被SEC調查，審計底稿無論對于訴訟中明確各方主體的責任劃分還是對于SEC實施監管的依據而言，都有著不可替代的重要作用。［9］因此自美國2002頒布《薩班斯法案》以來，PCAOB在該法案賦權下對境外審計底稿監管權限的爭取一直在進行，最終，PCAOB以聯合檢查或其他合作的模式，成功取得了絕大多數國家的審計底稿監管權限。目前，僅剩中國大陸和中國香港的“監管大門”未被打開。PCAOB通過簽訂雙邊合作協議的方式向世界各國爭取審計底稿監管權限的做法，正是美國數據跨境自由流動的基本政策在資本市場的反映。

三、中美證券監管合作的完善進路

中美數據跨境流動政策的分歧是中美證券監管合作陷入困境的重要原因之一，因此中美證券監管合作的推進需以雙邊數據跨境流動政策的協調為基礎。在中美審計監管合作方面，我國應當立足于審計底稿的內容分類與流動方式，推動審計監管合作的實質進展；［10］在數據主權保護方面，我國可以在堅守“數據存儲地標準”之余，嘗試構建數據領域的域外管轄機制。

（一）尋求中美審計底稿監管合作機制的突破

中國證監會在2023年2月24日發布了《關于加強境內企業境外發行證券和上市相關保密和檔案管理工作的規定》（下文簡稱《保密新規》），其對美國PCAOB入境檢查中概股企業審計底稿的訴求作出了回應，即應當依照跨境監管合作機制進行。構建中美跨境監管合作機制的重點是協調美國PCAOB的證券監管訴求與我國對數據安全、國家主權的訴求。中美雙方此前一直采用雙邊備忘錄的形式展開合作，但由于備忘錄本身并無強制執行的法律效力，因此建立在雙邊備忘錄形式下的監管合作容易受到雙方關系的影響，不確定性較強。就審計底稿監管合作的內容來看，審計底稿的出境形式與出境內容是關鍵所在。

1.健全審計底稿的出境形式。合理的審計底稿出境形式旨在平衡審計底稿跨境流動的效率與安全，是中美監管合作機制中的重要環節。《保密新規》將審計底稿在私人部門層面的跨境流動作出了無例外地全面禁止，而僅僅留出了“跨境監管合作機制”這個通道。筆者認為中方在堅守“數據安全”價值理念的同時也要嘗試為中美合作機制的構建作出適當讓步，美國與德國、奧地利等歐洲國家的審計底稿監管合作機制中原則上規定僅能在兩國政府之間進行審計底稿的跨境流動，但與我國不同的是該監管合作機制中包含一項例外規定，即私人部門在滿足一定條件后可以進行審計底稿的跨境流動。筆者認為該合作協議中的例外條款值得我國在建設中美跨境監管合作機制時予以考慮，一方面其并不違背我國以“數據安全”為審計底稿跨境流動的核心價值的大原則，另一方面也對美國的監管訴求予以了回應和適當讓步。

2.明確審計底稿的出境內容。明確審計底稿的出境內容本質是對審計底稿進行分類管理。《保密新規》提到涉及“國家秘密、機關單位工作秘密”的文件、資料出境的，應當經有關部門審批和備案，但對于“國家秘密、機關單位工作秘密”的認定標準卻依然需要依賴于我國保密行政管理部門和相關業務主管部門的主觀認定，由此可見《保密新規》并未對審計底稿的分類提供客觀標準，盡管將審計底稿的涉密性判斷的自由裁量權交由我國監管部門可以最大程度地維護我國的數據安全，但并不利于跨境監管合作機制的構建，我國亟待建立一套客觀的審計底稿分類標準，在剝離涉密信息后，盡可能為雙邊監管合作提供便利。循此以進，拙見以為可由國家保密部門依據國家秘密的標準對審計數據進行分類，分類為“涉密審計數據”“不涉密審計數據”與“可能涉密審計數據”，對于第一類“涉密審計數據”的跨境流動明確只能在政府部門之間進行；對于第二類“不涉密審計數據”可以允許私人部門向有關政府部門備案后自行操作跨境流動；對于第三類“可能涉密審計數據”則可以根據審計底稿所涉及行業制定審計底稿涉密元素的正面清單，再由中國注冊會計師協會等自律監管部門對“可能涉密審計數據”進行涉密元素的分離，分離后的審計數據可參照第二類“不涉密審計數據”進行跨境流動，對于涉密元素則參照第一類“涉密審計數據”進行跨境流動。

（二）完善數據跨境流動情景下的域外管轄機制

歐盟GDPR以“效果原則”為核心構建的數據跨境流動情境下的域外管轄機制值得我國借鑒，GDPR規定任何對其境內的數據主體的數據處理活動都受到GDPR的管轄，對任何對歐盟居民個人數據進行處理活動并提供服務的企業施加數據保護的法律責任，依據“充分性保護水平認定規則”來認定相關主體對個人信息的保護是否達到了歐盟的同等水平。［11］我國對于中概股數據跨境流動的規制在網絡安全審查的基礎上，可能的路徑是依據《證券法》第2條第4款將數據跨境流動的域外管轄納入證券域外管轄的機制中。《證券法》的證券域外管轄條款所規制的對象是“在中華人民共和國境外的證券發行和交易活動”，盡管中概股企業的數據跨境流動活動并非直接意義上的“證券發行和交易活動”，但若該數據跨境流動活動是為了應對境外的證券監管而發生的，將其認定為廣義的“證券發行和交易活動”存在一定的解釋空間。此外，《證券法》的證券域外管轄條款采取“效果原則”，要求“證券發行和交易活動”須達到“擾亂中華人民共和國境內市場秩序、損害境內投資者合法權益”的效果，由于中概股的主要業務都在中國境內展開，且《證券法》并未明確“市場秩序”僅指代“證券市場”，因此中概股如為應對境外證券監管而將部分境內數據進行披露或轉移影響境內市場穩定的，則也應當可以理解為該數據跨境流動活動影響了“境內市場秩序”。

四、結語

如今以中美競爭為主的國際格局下，中美證券監管合作未來或許還將面臨更多挑戰，本輪中概股危機的爆發有中概股公司自身的原因，但更多的是中美證券監管合作多年來累積矛盾的必然結果。我國應當透過中美證券監管合作困局看到雙方真正的矛盾點——跨境上市過程中的審計底稿監管及數據跨境流動政策分歧問題，通過完善本國數據法治、積極參與數據全球治理構建更為完善的審計底稿監管體系，以推動中美證券監管合作的實質性進展。

參考文獻：

［1］冷靜.超越審計糾紛：中概股危機何解？［J］.中國法律評論，2021（01）：179-193.

［2］韓洪靈.瑞幸事件與中概股危機——基本誘因、監管反應及期望差距［J］.財會月刊，2020（18）：3-8.

［3］ 熊啟躍.美國強化中概股監管的影響效應研究［J］.國際經濟評論，2022（05）：115-130+7.

［4］方元欣.數據本地化政策的全球博弈分析［J］.中國信息化，2019（12）：101-104.

［5］裴煒.全球互聯背景下數據本地化發展趨勢與展望［J］.中國信息安全，2021（05）：72-74+81.

［6］ 弓永欽.TPP電子商務條款解讀以及中國的差距［J］.亞太經濟，2016（03）：36-41.

［7］Kirby.TransborderDataFlowsandtheBasicRulesofDataPrivacy，StanfordJournalofInternationalLaw，Vol.16，p.27-66（1980）.

［8］王年詠.美國證券注冊制及證券監管對我國的啟示［J］.西南金融，2019（10）：46-56.

［9］Gelter.COVID-19andComparativeCorporateGovernance，JournalofCorporationLaw，Vol.46：3，p.557-628（2021）.

［10］蘇莉.新形勢下中概股的破局之路［J］.國際金融，2022（03）：60-65.

［11］ 葉開儒.數據跨境流動規制中的“長臂管轄”——對歐盟GDPR的原旨主義考察［J］.法學評論，2020，38（01）：106-117.

作者單位：華東政法大學國際金融法律學院，研究生。