我國商標法對侵權懲罰性賠償問題研究

章文燕

（桂林電子科技大學法學院，廣西桂林 541000）

一、商標侵權懲罰性賠償的立法現狀

近期以來我國對于商標的立法工作重要關注的內容之一，就是加大對商標侵權行為的賠償。在2013 年以前我國商標侵權懲罰性賠償制度一直在立法上處于空白狀態，即對于商標侵權沒有規定懲罰性賠償，對于商標侵權的懲罰力度還是比較小。然而我國的立法者通過不斷的努力，在2013 年修訂的《中華人民共和國商標法》中初次將懲罰性賠償制度納入其中，在其剛開始頒布的時候，對于遏制商標侵權取得了比較好的效果。它需要承擔的責任可能比它因侵權獲得的利益更重。[1]隨著經濟水平的不斷提高，司法實踐中的此類糾紛也逐漸地增多。三倍的懲罰性賠償數額已經無法對侵權人產生足夠的威懾力。直到2019 年《商標法》又經歷了一次修改，其中就對于懲罰性賠償的條款也進行了修改。這次修改也是一次特別大的進步體現與時代的緊密結合。它把原本規定的三倍頂格賠償提升至五倍的頂格賠償。它增加了商標侵權人的侵權成本，一定程度上促進了商標權的保護。但是對于如何認定侵權人的惡意以及情節嚴重沒有作出進一步的說明。它依舊是援引了之前的條款的表述。這段期間由于法條對于這兩個概念內涵沒有明確，所以司法實踐中對其解釋出現不一致的現象非常嚴重。隨即在2021 年最高人民法院出臺了關于懲罰性賠償的《司法解釋》。在這個司法解釋中將《商標法》中的“惡意”解釋為了“故意”并且列舉了認定“故意”的情形。與此同時，對于“情節嚴重”的認定也給予了指引。從上述對于商標懲罰性賠償的立法歷程，可以總結出立法機關對于商標的保護程度在不斷地提升。但是在司法實踐中對商標懲罰性賠償的適用往往還是存在一些問題。

二、司法實踐存在的問題

（一）法定賠償與懲罰性賠償關系模糊

目前法院在審理商標侵權糾紛案件時，雖然法定賠償和懲罰性賠償不是一樣的，但是法官往往會混用或者傾向于選擇適用法定賠償的條款。[2]之前立法機關引入法定賠償的理論時僅是以為在知識產權損害賠償的案件中涉及的問題大多數都是簡單的，只需按照法律的規定處理，不需要運用法官過多的自由裁量權。[3]但是透過現在的司法實踐發現法官習慣于運用法定賠償，其表現在法官通過在判決書中大都是引用法定賠償的條款作為法律依據，對于懲罰性賠償的條款的引用非常之少。[4]通過觀察我國《商標法》的規定，可以得出法院在適用法定賠償條款時也是需要遵循一定的順序。法院不能直接在審理案件的過程中首要選擇的就是法定賠償的條款。法院選擇適用法定賠償的情形下往往就是被侵權人提供的證據不足，無法支撐其提供的訴訟請求。法院此時會在裁判書中表明綜合考慮到涉案注冊的商標的商業信譽以及侵權人的主觀上的過錯程度等各種因素，從而酌定賠償作為其判決的理由。從法院的判決中的理由說明其在審理判決此類案件的時候潛意識是傾向于適用法定賠償的條款。究其原因主要是懲罰性賠償與法定賠償關系模糊。學術界有觀點認為，這兩者在同一案件時是無法兼容的，因為根據我國的法律規定懲罰性的賠償適用是有順序的，法院在適用的過程中需要優先考慮懲罰性賠償，當無法使用這個賠償制度的情形下才運用法定賠償。但是也有學者認為這兩種賠償方式可以一起適用。主要的理由就是在當前的司法審判實踐中，由于商標侵權具有的隱蔽性等特性，被侵權人的舉證責任的難度大，法官以其無法提供充足的證據證明存在懲罰性賠償，即選擇適用法定賠償。因此懲罰性賠償與法定賠償交叉適用、混淆不清的問題比較嚴重。[5]

總而言之，法官在審理商標侵權案件時，適用法定賠償不能單純的考量某一具體的因素。同時在酌定賠償數額時，實際上也會將有關懲罰性因素融入其考量的因素之中。且由于在2019 年《商標法》已經再次地經歷了修改，若是法官還是采取之前的判案思維即首先還是選擇適用法定賠償，則無疑是忽視了立法的進步。

（二）被侵權人舉證困難

1.舉證規則

商標侵權損害賠償和被侵權人的舉證責任存在著緊密聯系的關系。即若是被侵權人能夠提供足夠的證據證明其被損害的程度，這也就說明獲得的賠償數額就越大。我國的《民事訴訟法》規定了舉證的規則。主要的規則就是誰提出主張，誰就要對自己提出的積極主張承擔相對應的證明責任。[6]雖然在法律上還規定了一個例外的證據規則，指的是將證明責任的規則與正常的證明責任的規則相反，也就是我們通常提及的證明責任倒置。然而，通過對關于商標侵權懲罰性賠償的法律規范的解讀和司法實踐的運用中沒有體現出舉證責任倒置的情形，它都是由被侵權人承擔證明責任的義務。具體的證明責任是指被侵權人若要想獲得賠償，既需要證明侵權人存在侵權行為也需要證明其所遭受的損失數額。

2.獲取證據難度大

商標類的侵權案件與其他的侵權案件是有差異的。具體來說，一般的民事侵權案件其造成的損害的結果都是客觀的，可以直接發現的。而商標類的侵權案件則往往是具有難以被及時發現存在侵權行為，即它具備了虛擬性和隱蔽性的特征。且商標類侵權案件中的馳名商標侵權案件，它分布的地域比較廣闊，如果被侵權人需要去收集此類案件的證據，則需要耗費其大量的人力物力資源，并且其最終達到的效果也不是最理想的。另外一個方面，對于商標權的價值沒有形成完善的評估標準，原告對于自己遭受的侵害無法精確地計算出數額。并且若是商品的商標被侵權的話，影響商品的銷售可能也會受市場主體需求影響，而不是單單地由于商標侵權這一因素。但是，對于這種證據一般都是難以獲取的，它通常不會以公開的形式予以公布。雖然在法律中規定了一個“證據妨礙的規則”，但是在司法實踐中就沒有達到預期的實施效果。[7]例如，法院常常會認為侵權人和被侵權人存在競爭關系，如果被侵權人以此證據涉及到商業秘密繼而不予提供，這時法院也會同意其理由。

（三）賠償系數的確定規則不統一

目前，我國的司法實踐中對于懲罰性系數的適用沒有統一的標準，因為沒有相關的法律加以明確從而造成法官有比較大的自由裁量權。多數的法院不會在判決書中說理部分言明其依據的賠償系數，而是直接寫出具體的賠償數額。有少部分法院會列明其賠償的系數，但是缺少了說理論證的部分。如簡單地陳述為“綜合本案中的上述這兩點，應加大對于浙江公司的懲罰力度，在本案中確定兩倍的賠償”（江蘇省蘇州市中級人民法院（2016）蘇05 民初41 號民事判決書）。在實踐中由于不同的法官對于相似或者相同的案件判決的賠償系數結果是截然相反。我們看到有時在不同的審判程序中，法官的判決系數的尺度是有差異的。眾所周知，商標侵權案件一般涉及的數額比較大的，如果選擇不同的系數，在實際案件計算中會產生極大的差距。學界的研究中對系數問題也存在不同的觀點，有學者認為應當在實踐中設置幾個典型值，如1.5 倍、2 倍等，逐步具體化到每個系數需要的具體條件。總而言之，賠償系數在司法運用的過程中沒有明確統一的規則加以規制。

三、完善我國商標侵權懲罰性賠償的路徑

（一）厘清懲罰性賠償與法定賠償的關系

1.法定賠償不可作為懲罰性賠償基數

目前，法院在裁判案件時存在著泛用法定賠償的情況。因此，在學術界就有學者提出，對于懲罰性的賠償計算基數的確定可以是法定賠償。論證的理由是這一做法可以提升懲罰性賠償的適用。但是，筆者對于這一觀點是不太認同。主要有如下理由：一方面，在2019 年《商標法》進行了修改后，法定賠償的額度則大幅度地提升了，由原來的200 萬元直接提升到500 萬元。這一重大的修改表明了法定賠償也是具有一定程度的懲罰功能和威懾作用的，同時也體現了立法是與時代的發展同步的。另一方面，對于法定賠償這一規定，它是法官在被侵權人不能證明存在懲罰性賠償的情形下，運用其自由裁量權采取的對被侵權人的末位救濟手段。因此，若將法定賠償納入懲罰性賠償的計算基數，將更加放大法官自由裁量的權力，可能會引發其權力濫用的風險。

2.承認法定賠償具有懲罰與補償雙重關系

若懲罰性賠償計算的基數不包括法定賠償，僅是適用法定賠償也存在一定的局限性，無法滿足被侵權人的訴訟請求。即法院在最終作出判決的賠償數額無法達到彌補侵權人對被侵權人造成的損失。這也就不能很好地發揮懲罰性賠償所具有的懲戒和威懾的功能。在現階段法院泛用法定賠償的這一背景下，若要充分運用商標侵權損害賠償中的懲罰性賠償，可以借鑒國外的一些國家的做法。比如美國它是將商標侵權損害賠償的構成中融入懲罰性賠償，從而使商標侵權損害賠償就具備了懲罰和威懾的雙重功能。[8]這種做法還有另外一個好處，就是可以適當的降低被侵權人對于賠償數額的預期。商標侵權中的懲罰性賠償的適用對法官的綜合素質要求特別高，主要是懲罰性賠償的適用特別復雜，需要結合各種因素進行全面的考慮。然而在這個過程中，法律沒有規定一個具體的標準，完全依靠法官的主觀意志。此時，法官的自由度相對較大，容易產生權力濫用的現象。對此筆者認為，可以形成一個不同層級賠償數額的標準，通過這個標準可以指導法官在判案過程中做出公正的裁判。比如可以依據侵權人的主觀上的過錯大小，以及被侵權商標的知名度影響范圍等設置不同層次的賠償標準。另一方面，在賠償數額的確定過程中，法官的主觀意志因素占的比例大。[9]所以筆者認為可以加強法官在自由裁量部分的說理，讓其形成書面文書，以使裁判更加透明化，增強案件當事人的信服力。

（二）合理分配舉證責任

在司法實踐中，被侵權人主要涉及兩個方面的證據是不好收集的：一方面就是從它被侵權開始之日起，侵權行為給它帶來的一個實際的損失；另一方面就是侵權人因它的侵害行為給他帶來的收益。造成被侵權人舉證不能的困境主要原因是其證明責任負擔重。對于這個問題，筆者認為可以讓一部分的證明責任轉移給被告去承擔，也就是說讓被告也有提供證據的義務。即可以參照民事訴訟法上關于證據的舉證責任倒置的規定。具體的可以是由被侵權人僅需承擔遭受損失事實的存在即可。其他剩余的相關證據就是由案件的被告來證明。如果在審理案件的過程中一直拒絕提供這些證據的情況下，法院據此作出不利于侵權人的判決。通過這樣的舉證責任的分配，案件的證明風險的壓力也就大部分地轉移給了被告，在一定程度上也是增加侵權人的舉證責任，有利于解決侵權人故意推脫提供證據的行為。侵權人如果需要減輕自己的賠償責任，則必須得提供相應的財務數據來證實損失與獲利和侵權行為之間的關聯。[10]若建立了規范的財務制度則必然會如實提交的，否則按新司法解釋法院可以參照原告的主張確立懲罰賠償計算基數，侵權者反而可能需要承擔更重的賠償責任。除了需要合理分配舉證責任之外，因現如今侵權者多通過互聯網渠道實施侵權行為，這就涉及提供網絡服務的第三方，第三方對侵權行為的記錄、保全及配合度成為權利人能否搜集完整證據的重要輔助條件。現實中的網絡服務提供者往往以保護用戶個人隱私為由，不能徑直滿足權利人提出的配合要求，故建議法院賦予商標權利人可以委托專業機構向網絡服務提供者搜集證據的權利，但被委托者有義務對網絡服務提供者的商業秘密負保密義務。

（三）細化賠償系數標準

1.賠償系數的確定原則

對于賠償系數的確立，需要遵守的原則之一就是過罰相當的原則。其原因是法律上對于侵權行為的認定程度與侵權人需要承擔的賠償費直接相聯系的。過罰相當原則不是知識產權領域的原則，它實際上是來源于行政法上的一個法律用語概念。實際上也是借助著私人執行法律之便利對侵犯知識產權的行為進行有效的司法規制。[11]過罰相當主要就是指以侵權人主觀上的一個過錯程度來確定其需要承擔的賠償責任。法律上對于商標侵權案件之所以會增加懲罰性賠償的這一規定，其目的也是想增強對知識產權的保護力度。賠償系數的確立也是需要符合立法的目的的，不能單方面地追求對侵權人的懲罰，也是要依據具體的過錯來確定的，不能過度地適用。同時讓侵權人承擔時也應當需要考慮侵權人適當的減輕或其最終支付的數額。這樣的做法可以保持懲罰總量上趨于一個平衡的狀態。[12]另外一個方面是，也要考慮侵權人的一個實際經濟水平的情況。

2.賠償系數的取值

對于賠償系數法律只是簡單地規定了一個幅度區間，即“一倍以上五倍以下”，然而對于這個區間的具體要求沒有作出明確的規定。學術界對于系數的取值產生了分歧，有的學者認為，賠償系數的取值只能是整數，不能是非整數，而且還表明整數的取值必須在二倍以上，否則就不是懲罰性賠償。有的學者認為，實際上也可以選擇非整數且超出一倍就是懲罰性賠償，如1.5 倍。筆者對于這兩種觀點主要偏向于第二種觀點。主要理由有三點：首先，法院對于侵權人加以懲罰性賠償的目的就是懲戒侵權人的侵權行為。即使懲罰性賠償的系數沒有為整數倍，也不會影響實際上對于侵權人造成的處罰。如對侵權人實施的是1.2 倍的賠償，對于這超出部分的賠償實則就是對于侵權人懲罰。其次，從懲罰的效果來分析，假若一定要以整倍的賠償數額才能認定為具有懲罰性，這有點過于機械化。無論是否是整數倍，都能不會改變原有的懲罰功能。最后，從法律解釋的角度來看，無論運用何種解釋方法都無法解釋出一定要是整數倍系數的定論。

總之，《商標法》中的懲罰性賠償的規定，對于商標領域的保護意義重大。但是該制度在目前的司法實踐中其應有的功能沒有得到充分的應用。對此筆者提出了一些完善舉措，希望可以促使懲罰性賠償在司法實踐中更多地適用。同時筆者也相信對于解決懲罰性賠償適用的問題，今后會有一系列的完善措施。