我國虛擬形象商品化權的法律保護研究

陳雅琪

摘 要：隨著商品經濟的發(fā)展，利用文學作品、影視動漫作品中的虛擬形象作為一種新興的促銷方式，與其商品或者服務進行結合，從而提高對商品或者服務的購買欲望，創(chuàng)造了不菲的經濟利益。但正因為虛擬形象背后隱藏的巨大利益，導致濫用、亂用甚至侵權使用虛擬形象的現(xiàn)象十分普遍，極不利于經濟的健康發(fā)展。

對于以上現(xiàn)象，雖然尚未有國家從立法層面專門設立虛擬形象商品化權進行保護，但是國際上普遍形成了要對虛擬角色的商品化權益進行保護的共識。我國對虛擬形象商品化權主要通過《民法通則》、《著作權法》、《商標法》、《反不正當競爭法》等多部法律綜合保護，并未單獨立法。本文以虛擬形象的基本理論為出發(fā)點，分析對虛擬形象的保護的理論基礎，立足于我國司法實踐中對虛擬角色商品權保護的現(xiàn)狀，提出在人格權、著作權、商標權和反不正當競爭四方面綜合保護的模式下進行法律法規(guī)的完善的建議。

關鍵詞：虛擬形象；商品化權；知識產權

一、虛擬形象商品化權保護的理論基礎

（一）虛擬形象商品化權的概念

虛擬形象商品化權可從字面上分解為虛擬形象和商品化權兩部分。虛擬形象是指在電影、書籍、動畫、戲劇、圖畫等文學藝術作品中，通過創(chuàng)作者的創(chuàng)造性勞動和智力加工而塑造出來的獨特藝術形象，通常虛具有特有形象、名稱、性格、口頭禪、標志性動作等特征。虛擬形象在我國社會發(fā)展的現(xiàn)階段主要分為以下幾種：文學作品形象、影視作品形象、卡通形象。

商品化權益則泛指在商品化的過程中與虛擬形象相結合則指虛擬形象在被商品化的過程中所產生的一系列權益。《角色商品化權報告》①中世界知識產權組織認為“角色商品化”是：虛擬形象的典型特征如外在形象、名稱等，經過角色的所有者或者其他經過授權的權利人的改造或者直接再利用，與商品或者服務相結合，成為一種促銷或者宣傳手段，影響公眾在選擇商品或者服務時的偏好，吸引部分消費者基于對虛擬形象的喜愛而做出選擇，進而可以獲得相較于同類商品的競爭優(yōu)勢，獲取更多的利益。

綜上所述，可以將虛擬角色商品化權的概念歸納為虛擬形象的權利人或者經許可的權利人將具有一定影響力的虛擬形象用于商業(yè)化渠道的權利，主要方式是將其典型要素特征與商品或者服務相結合，利用虛擬形象本身的吸引力，增強商品或服務的競爭力，獲取商業(yè)利潤。

（二）虛擬形象商品化權的權利屬性

研究虛擬形象商品化權的法律保護，首先要清楚此種權利的屬性，在此基礎上才能有針對性的根據(jù)司法實踐中該種權利被侵害的方式設計相應法律法規(guī)進行保護。在我國理論界，關于虛擬形象商品化權的屬性主要有以下三種理論：

無形財產權。認為虛擬形象商品化權屬于無形財產權的原因有：首先其客體是無形的，其次虛擬形象商品化權的內容具有經濟利益，可以脫離權利主體獨立存在。

新型知識產權。我國目前大部分學者都對將虛擬形象商品化權的性質認定為新型知識產權的觀點表示支持。原因是虛擬形象商品化權可以納入“智力成果”的類別。

新型人格權。新型人格權不同于傳統(tǒng)的人格權，對于新型人格權的精神利益和財產利益都進行保護。鄭思成學者關于形象權的觀點與之有相通之處，該觀點認為隱私權衍生出了商品化權（即前文所提形象權），所以商品化權作為人格權的衍生物，理應納入人格權的范圍，作為新型人格權保護。

綜合以上幾種觀點，筆者認為虛擬形象商品化權本質屬性為新型知識產權。作為智力成果的具有一定知名度的虛擬形象及其具有辨識性的典型特征本身具有商業(yè)價值，將其用于商業(yè)宣傳或者二次利用與商品或服務結合，會使相關消費者基于對虛擬形象本身的情感色彩選擇商品或服務，創(chuàng)造經濟價值，其財產屬性是毋庸置疑的，因此將虛擬形象商品化權認定為新型知識產權更有說服力。

（三）虛擬形象商品權的構成要素

通過對現(xiàn)有研究成果的梳理，對虛擬形象商品化權的構成要素主體、客體、內容進行整理，以建立對虛擬形象商品化權的理論基礎。

1、虛擬形象商品化權的主體

虛擬形象商品化權的主體即依據(jù)法律的規(guī)定或者當事人的約定，享有虛擬形象商品化權的權利承擔相關義務的自然人、法人或者其他組織。

對于文學作品中的虛擬形象，由于作者是對文學作品享有權利的主體，而虛擬形象又源自文學作品之中，因此文學作品的作者理應作為虛擬形象商品化權的主體。對于卡通漫畫、動漫中的虛擬形象而言，卡通漫畫、動漫的設計者、創(chuàng)造者通常作為權利主體享有對卡通漫畫、動漫中虛擬形象商品化權。

2、虛擬形象商品化權的客體

虛擬形象商品化權的客體因虛擬形象商品化權本身并未被我國現(xiàn)行法律明文規(guī)定，而存在一定爭議。虛擬形象商品化權的客體是指具有一定影響力的虛擬形象在被商品化的過程中，其權利義務所指向的對象。對于虛擬形象商品化權的客體具體是什么，理論界主要有以下兩種觀點。

第一種觀點認為，虛擬形象商品化權的客體就是虛擬形象本身及其具有辨識性的典型特征要素。②實際上，這種定義有其自身的局限性，因為虛擬形象本身及其典型特征要素原本就是虛擬形象商品化權的保護對象。而從根本上來說，真正能使虛擬形象及其典型特征要素發(fā)揮其背后的商業(yè)價值的是本身已經被附加在虛擬形象之上的影響力，也被稱為虛擬角色所具有的能夠被消費者所信賴的商譽或者信譽，這也是第二種觀點所認同的。

3、虛擬形象商品化權的內容

虛擬形象商品化權的內容包括通過行使虛擬形象商品權獲得利益的積極權利和禁止他人使用的消極權利。以下分別對這兩類權利展開分析：

（1）積極權利

虛擬形象商品化權的積極權利是指通過行使權力而獲得利益的專用權、許可權、轉讓權等。專用權是指權利人有權決定是否將虛擬形象用于商業(yè)化途徑及如何投入商業(yè)化途徑的權利，主要包括直接利用和將虛擬形象二次創(chuàng)作后利用。

（2）消極權利

消極權利是指禁止權，即虛擬形象商品化權的權利人可以禁止他人未經授權、許可而將虛擬形象商品化用于商業(yè)用途謀取利益的權利。并且這種禁止性權利不僅可以禁止他人擅自利用或者違約使用整個虛擬形象，還包括禁止他人利用虛擬形象的典型要素特征投入商業(yè)渠道的行為。

二、我國虛擬形象商品化權的法律保護現(xiàn)狀分析

由于虛擬形象商品化權作為伴隨社會經濟發(fā)展而出現(xiàn)的新型權利，尚未被我國法律明文規(guī)定，更無從談起出專門立法予以保護。目前，我國對虛擬形象商品化權的保護主要通過《著作權法》、《商標法》、《反不正當競爭法》以及《民法通則》多個部門法分散的進行保護。但由于虛擬形象商品化權作為一種新出現(xiàn)的權利，具有其獨特的特征，現(xiàn)有的保護模式仍有其局限性。

（一）《著作權法》對虛擬形象商品化權的保護及局限

1、《著作權法》對虛擬形象商品化權的保護

作為保護和鼓勵文學藝術發(fā)展的獨立立法，《著作權法》保護作者有創(chuàng)造性的智力成果，包括文字作品、影視作品、圖像等表達方式。而虛擬形象商品化權的關鍵在于對虛擬形象的商業(yè)化使用，虛擬形象作為文學藝術作品的重要組成部分，《著作權法》理應提供相應的保護。

2、《著作權法》對虛擬形象商品化權保護的局限

（1）保護對象的局限性

根據(jù)以上的分析，虛擬形象商品化權的保護對象包括虛擬形象及其典型性特征要素是否及如何投入商業(yè)化渠道利用，而著作權所保護的對象是作品本身不被侵犯，根據(jù)“思想和表達的二分法”，思想并不能包括在著作權保護的范圍中，那么當虛擬形象及其相關元素僅能被認定為思想時，由于二者的保護對象不是完全相同的，所以僅靠《著作權法》是不能對虛擬形象商業(yè)化權提供完整保護的。

（2）對于侵權的認定局限

《著作權法》對作品的保護方式之一為禁止未經權利人許可對作品的復制、傳播行為，對侵權方式做出了明確規(guī)定，但同時也存在認定侵權過于機械化的局限。在社會生活中，虛擬形象商業(yè)化權的侵權方式往往不僅是單純地對虛擬形象進行復制傳播，而是經過改造后與商品或者服務相結合，或者利用虛擬形象的典型特征要素使消費者產生聯(lián)想，如鄭淵潔就“皮皮魯”維權案中，許多商家多利用諧音的方式注冊商標，使消費者認為商品與“皮皮魯”有聯(lián)系，基于對虛擬形象的聯(lián)想而獲取競爭優(yōu)勢。由此可見，虛擬形象商業(yè)化權的侵權形式靈活多樣，用著作權法中的侵權方式認定侵犯虛擬形象商業(yè)化權是遠遠不夠的。

（3）賠償范圍局限

目前我國現(xiàn)行法律規(guī)定，對于侵犯著作權的賠償按照實際損失或者違法所得數(shù)額來計算。而上文我們已經分析，虛擬形象商業(yè)化權的客體是虛擬形象及其典型特征要素背后所蘊含的能夠讓消費者選擇的信譽或商譽。并且，在商業(yè)化渠道中被侵權使用的虛擬形象往往是具有一定影響力和知名度的虛擬形象，其背后隱含的無形商業(yè)價值是無法被具體估量的，侵害虛擬形象的商品化權后帶來的損害也是難以確定的。

（二）《商標法》對虛擬形象商品化權的保護及局限

1、《商標法》對虛擬形象商品化權的保護

商標是表明商品或者服務來源，并使它們區(qū)別于其他商品或服務的標識。根據(jù)我國現(xiàn)行的《商標法》，商標專用權的取得需要靠權利人申請注冊，且商標的要求只需要顯著、便于識別。具有價值的虛擬形象具有注冊成為商標的可能，因此注冊成為商標的虛擬形象理應獲得《商標法》的保護。

2、《商標法》對虛擬形象商品化權保護的局限

（1）注冊成本高、程序復雜。

根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，相關權利人必須向有關部門申請注冊商標才能享有注冊商標的專用權，從而被《商標法》保護。但從申請注冊商標到實際享有注冊商標的專用權，要經過一系列復雜的程序，并且在這段時間內，所要進行注冊的商標處于無保護的狀態(tài)，這對虛擬形象商品化權的權利人而言，是極為不利的。

（2）對商標的注冊有相應限制

并不是所有標識都能經過注冊成為商標，成為注冊商標也同樣需要滿足一定標準?！渡虡朔ā芬?guī)定，注冊成為商標必須滿足顯著性和可識別性。但在司法實踐中，部分虛擬形象是難以滿足注冊成為商標的條件從而通過商標法予以保護。

（三）《反不正當競爭法》對虛擬形象商品化權的保護及局限

1、《反不正當競爭法》對虛擬形象商品化權的保護

（1）引入了國外商業(yè)標識。商業(yè)標識某種程度上來說是區(qū)分商品和服務來源的標識，包括傳統(tǒng)意義上的商號、商標等，隨著經濟的發(fā)展，域名、網(wǎng)站名稱等也成為新的商業(yè)標識。其中，商號的作用主要是用來區(qū)分商業(yè)活動的主體，此外的商業(yè)標識則是用以區(qū)分經營活動。2017年《反不正當競爭法》對商業(yè)標識的保護范圍予以擴大，保護的標準變?yōu)樵跇嫵缮虡I(yè)標識的基礎上造成混淆。因此，《反不正當競爭法》為虛擬形象商品化權提供了路徑。

（2）對市場混淆的規(guī)定進行完善和細化。明確混淆行為是引起他人誤解為是他人商品，或者誤以為同他人的商品存在特定聯(lián)系。同時，擴大了混淆行為的范圍和類型，因此侵權人將虛擬形象投入商業(yè)化用途，引起消費者誤以為商品或服務與虛擬形象存在特定聯(lián)系，謀取不正當?shù)母偁幚娴男袨?，可以被認定為混淆行為，而通過《反不正當競爭法》進行保護。

2、《反不正當競爭法》對虛擬形象商品化權保護的局限

《反不正當競爭法》的立法目的是為了維護良好的市場經濟秩序，鼓勵良性競爭。因此其規(guī)制的主體是市場中的經營者，而大多數(shù)虛擬形象商品化權的權利人并未參與經營，那么就無法用反不正當競爭法來救濟。因此在司法實踐中，用反不正當競爭法來救濟虛擬商品化權的權利人往往存在局限。

三、我國虛擬形象商品化權保護的完善

（一）著作權法保護的完善

上文通過分析我國現(xiàn)有的《著作權》保護虛擬形象商品化權的現(xiàn)狀，針對其局限性提出以下建議。

明確虛擬形象被著作權法獨立保護的標準。要通過著作權法保護虛擬形象商品化權需要對虛擬形象能脫離作品獨立受到保護的標準進行明確。而我國現(xiàn)行法并未做出此類規(guī)定。我國對文學作品中虛擬形象的保護可以借鑒“清晰描繪標準”，即文學作品中對于虛擬形象的表達越具體越清晰，達到獨特表達的程度，即可對該虛擬形象適用著作權法的保護路徑。

對侵權行為的界定的規(guī)定需要更加完備。依據(jù)傳統(tǒng)的著作權法，侵害著作權的行為大致分為直接侵權和違約侵權兩類。但對于新出現(xiàn)的虛擬形象商品化權的侵權行為，因擴大其認定范圍。首先要考慮的是被訴侵權的虛擬形象與原虛擬形象之間的外部相似性，這屬于較為客觀直接的判斷標準，其次再對利用虛擬形象的商業(yè)影響力和商業(yè)價值侵權的方式進行判斷。

（二）商標法保護的完善

建立和完善防御商標制度。防御商標是指，將有一定知名度商標在該核定的商品或服務上注冊類似的商標，或者在核定的該商品或者服務以外的其他類別上的商品或者服務上注冊相同的商標，來防止他人利用相同或類似的商標，“蹭名牌”來獲取商業(yè)利益，如我國的知名品牌“老干媽”，就有自己的防御商標。對于具有影響力的虛擬形象已經經過申請注冊為商標的，可以通過防御商標制度實現(xiàn)對虛擬形象商品化權的保護，但另一方面，長時間未被使用的防御商標可能會經他人申請而撤銷，不利于對權利的保護。

（三）反不正當競爭法保護模式的完善

反不正當競爭法的立法目的是維護良好的市場競爭秩序，保護市場競爭主體的利益。而市場競爭主體，由《反不正當競爭法》第二條第三款規(guī)定，市場競爭主體為經營者，即從事生產、經營或者提供服務的自然人、法人和非法人組織。而許多情況下，虛擬形象的權利人并非市場經營活動的直接參與者，自然也無法成為反不正當競爭法保護的對象。當其他生產經營者未經允許而將虛擬形象投入商業(yè)化渠道，以提升自己商品或者服務的競爭力，無疑是不正當?shù)母偁幮袨?，并且損害了虛擬形象權利人的利益，但卻無法通過反不正當競爭法維權，這無疑是非常不公的。因此，應當擴大反不正當競爭法中，經營者主體的范圍。同時，增設侵犯虛擬形象商品化權作為不正當競爭的類型之一，對此做出明文規(guī)定，使之成為典型不正當競爭的類型，以加大對虛擬商品商業(yè)化權的保護。

四、結語

隨著市場經濟的發(fā)展，虛擬形象商品化權作為一項新型權利走進我們的視野，并且能在市場經濟中創(chuàng)造巨大的經濟利益。作為一項新型權利，即使尚未被我國法律單獨立法予以明文規(guī)定和獨立保護，但并不意味著在我國此項權利處于不受保護的狀態(tài)。

完善對虛擬形象商品化權的保護，有利于規(guī)制惡性競爭，維護良好的市場經濟秩序，激發(fā)文學藝術創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，有利于對權利人權利的完整保護，避免消費者因對虛擬形象侵權使用的行為而發(fā)生誤認和混淆，有利于經濟的良性健康發(fā)展。

注釋：

①世界知識產權組織（WIPO）國際局 1994 年發(fā)布。

②羅艷：“商品化權與相關概念辨析”，《天府新論》，1999 年第 4 期，第 31—33 頁。

參考文獻：

[1] 吳漢東：“形象的商品化與商品化的形象權”，《法學》，2004 年第 10 期：134-135。

[2] 吳漢東.論反不正當競爭中的知識產權問題[J].現(xiàn)代法學，2013 （01）：37-43.