羅翔：如何改變尋釁滋事罪的泛化適用

徐天

圖/視覺中國

近日，最高人民法院刑事審判第四庭的一份最新調研報告指出：尋釁滋事罪因邊界不清，導致被泛化適用的傾向明顯。

報告稱，調研發(fā)現，該罪在司法認定中存在以下問題：一是被告人的主觀動機難把握，容易陷入客觀歸責；二是對違法信訪行為能否以本罪論處認識不一；三是因邊界不清導致容易被泛化適用的傾向明顯；四是與其他相關罪名的區(qū)分較難；五是行刑銜接不暢，容易導致行政違法行為被拔高作為刑事犯罪處理。

針對上述問題，該調研報告建議加大對尋釁滋事犯罪案件的審判指導，以司法文件或典型案例的形式，指引地方法院準確適用法律，審慎處理因信訪、上訪而引發(fā)的尋釁滋事案件。

有關尋釁滋事罪的探討在學界已延續(xù)數年。有關該罪名探討的核心問題是什么，如何看待此次最高人民法院刑四庭調研報告中所說的“泛化適用”問題，《中國新聞周刊》對中國政法大學法學院教授羅翔進行了專訪。

“口袋罪”的烙印

中國新聞周刊：尋釁滋事罪從何而來？

羅翔：尋釁滋事罪來源于1979年刑法中的流氓罪。為了克服流氓罪的過度模糊，1997年刑法將流氓罪的相關內容分解為若干明確性的罪名，新分解出的罪名全部廢除了死刑和無期徒刑。

1997年刑法第293條規(guī)定了尋釁滋事罪：“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（二）追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的；（三）強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物，情節(jié)嚴重的；（四）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的。”

尋釁滋事的這四種罪狀基本源于1984年最高司法機關有關流氓罪的司法解釋。2011年刑法修正案（八）提高了此罪的法定刑，最高刑由5年提高到10年，并在原第一款第二項中增加了恐嚇他人的規(guī)定。

中國新聞周刊：尋釁滋事罪為什么會被稱為“口袋罪”？為什么會出現泛化適用的傾向？

羅翔：作為流氓罪的一種延續(xù)，尋釁滋事罪不可避免打上了“口袋罪”的烙印。其最大的問題就是模糊，與罪刑法定所要求的明確性原則存在巨大的沖突，罪與非罪的標準模糊不清，往往導致個別司法人員的權力濫用與選擇執(zhí)法，影響了法律所倡導的公平與正義。

羅翔。

立法限縮

中國新聞周刊：對于“口袋罪”的相關問題，立法機關是否曾嘗試解決？

羅翔：值得肯定的是，多年以來立法機關都不斷通過增設新的明確性罪名來避免司法機關對尋釁滋事這種模糊性罪名的過度依賴。

比如擾亂特定場所秩序和網絡上發(fā)布虛假信息的行為，這往往涉及刑法第293條第4款所規(guī)定的尋釁滋事行為（在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的）的適用問題。

對于嚴重擾亂特定場所秩序的行為，1997年刑法第290、291條規(guī)定了三種明確性的聚眾性犯罪：一是聚眾擾亂社會秩序罪（聚眾擾亂社會秩序，情節(jié)嚴重，致使工作、生產、營業(yè)和教學、科研、醫(yī)療無法進行，造成嚴重損失的，對首要分子，處三年以上七年以下有期徒刑；對其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利）；二是聚眾沖擊國家機關罪（聚眾沖擊國家機關，致使國家機關工作無法進行，造成嚴重損失的，對首要分子，處五年以上十年以下有期徒刑；對其他積極參加的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利）；三是聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序罪（聚眾擾亂車站、碼頭、民用航空站、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場或者其他公共場所秩序，聚眾堵塞交通或者破壞交通秩序，抗拒、阻礙國家治安管理工作人員依法執(zhí)行職務，情節(jié)嚴重的，對首要分子，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制）。

成立這三種聚眾犯罪在手段上要采取聚眾方式，三人為眾，如果兩人沖擊特定場所，就不可能成立聚眾犯罪；在結果上必須造成嚴重損失或情節(jié)嚴重才構成犯罪。

然而，有不少司法機關認為，對于不符合聚眾犯的擾亂特定場所秩序的行為，可以尋釁滋事罪兜底適用。

為了避免這種現象，2015年全國人大常委會通過了《刑法修正案（九）》，在290條中增設了兩款犯罪，一是擾亂國家機關工作秩序罪，二是組織、資助非法聚集罪。其中，成立擾亂國家機關工作秩序罪，必須是多次擾亂國家機關工作秩序，經行政處罰后仍不改正，造成嚴重后果的行為。該罪的最高刑是三年有期徒刑，低于尋釁滋事罪的刑罰。立法者充分注意到行政違法與刑事犯罪的界限，因此對于多次嚴重擾亂國家機關工作秩序的行為，行政處罰是前置程序，只有在行政處罰后仍不改正，造成嚴重后果方能追究刑事責任。

又如網絡上發(fā)布虛假信息的行為，2013年最高司法機關《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的……以尋釁滋事罪定罪處罰。”

不過，2015年《刑法修正案（九）》又規(guī)定了編造、故意傳播虛假信息罪，“編造虛假的險情、疫情、災情、警情，在信息網絡或者其他媒體上傳播，或者明知是上述虛假信息，故意在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑。”

立法機關廢除了司法解釋的相關規(guī)定，也就是說，如果在網絡上編造這四種謠言，情節(jié)嚴重，應該論以更為明確的編造、故意傳播虛假信息罪取而代之，刑罰也更為輕緩。

遺憾的是，對于立法機關的上述修改，個別司法人員并未予以足夠關注，以至于立法者的苦心孤詣在司法層面上并未得到有效貫徹。

不僅要懲罰犯罪，還要限制懲罰犯罪的權力本身，防止權力的異化，而這恰恰就是法治的精髓

兜底適用的問題

中國新聞周刊：為什么說立法者的苦心孤詣在司法層面上并未得到有效貫徹？

羅翔：模糊性的法律，不僅與立法技術有關，也與“口袋罪”的解釋技巧與刑法理念有著密切的關系。不少司法機關認為“口袋罪”是一種兜底罪名，因此在無法適用具體罪名的情況下，自然應該以“口袋罪”兜底適用。

比如，刑法第二百七十五條規(guī)定了故意毀壞財物罪，“故意毀壞公私財物，數額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金……”根據司法解釋的規(guī)定，造成公私財物損失五千元以上的構成此罪。

某地有一個小伙子，喜歡街頭涂鴉，被控故意毀壞財物罪，檢察機關提供的鑒定結果認為造成財物損失5400塊錢，故以故意毀壞財物罪起訴。律師非常敬業(yè)，申請重新鑒定，鑒定結果是4700塊，沒有達到5000元的立案標準，法院最后以尋釁滋事罪定罪量刑。理由是根據司法解釋的規(guī)定，強拿硬要公私財物價值一千元以上，或者任意損毀、占用公私財物價值二千元以上的，就構成尋釁滋事罪。故意毀壞財物罪的基本刑是三年以下，但尋釁滋事罪的基本刑卻是五年以下。按照這種邏輯，如果毀壞五千元以上的財物，構成較輕的故意毀壞財物罪，但是如果沒有達到五千元，卻構成更重的尋釁滋事罪。

這樣的一種解釋技巧會讓立法者所有明確化的努力都歸于虛空，無論規(guī)定多少明確性的罪名，但只要存在打擊不足的現象，個別司法機關就以更為嚴重的尋釁滋事罪兜底適用。

再如，編造虛假的警情，在信息網絡或者其他媒體上傳播，嚴重擾亂社會秩序的，構成故意傳播虛假信息罪，但如果張三編造虛假警情，沒有在信息網絡和其他媒體上傳播，而是通過口耳相傳的方法，一傳十，十傳百，有個別司法機關認為這種行為雖然不構成較輕的故意傳播虛假信息罪，但可以更重的尋釁滋事罪兜底適用。

中國新聞周刊：你認為，為什么一些司法機關會產生這種兜底適用的邏輯？

羅翔：這主要還是司法機關本著入罪化的思路，這樣一種入罪化的解釋技巧將使得幾乎所有本來無罪的行為都有成立兜底罪的可能。

比如刑法第341條第1款規(guī)定了危害珍貴、瀕危野生動物罪，第2款規(guī)定了非法狩獵罪。前罪主要針對的是一級和二級保護動物，后罪針對的則主要是三有動物（有重要生態(tài)、科學、社會價值的陸生野生動物），比如說麻雀。根據2022年新出臺的野生動物司法解釋，獵捕（一二級）珍貴野生動物，如果價值不足二萬元，不構成危害珍貴、瀕危野生動物罪。但是在禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法進行狩獵的，破壞野生動物資源，非法獵捕野生動物價值一萬元以上的，構成非法狩獵罪。

當前，不少地方全城全年都是禁獵區(qū)和禁獵期，比如北京，全域為禁獵區(qū)，全年為禁獵期。如果行為人在北京山區(qū)捕獲一只亞歷山大野生鸚鵡，這種鸚鵡屬于二級保護動物，按照《陸生野生動物基準價值標準目錄》，野生鸚鵡的基準價值是2000元，二級保護動物乘以五倍系數，每只野生鸚鵡按照一萬元計算。這種行為不構成危害珍貴、瀕危野生動物罪，但按照入罪化的解釋邏輯，完全可以解釋為非法狩獵罪。因為從邏輯上來看，非法狩獵罪中的“破壞野生動物資源”自然也包括珍貴、瀕危野生動物資源，非法狩獵罪完全可以看成是危害珍貴、瀕危野生動物罪的兜底罪名。

這樣的解釋技巧將使新野生動物司法解釋限縮刑罰權的努力徹底落空。“一只（鸚鵡）入罪”的傳統(tǒng)模式將以兜底罪兜底適用的邏輯卷土重來，司法活動也將淪為機械的邏輯運算。

2022年6月28日，山西太原一公交公司的應急演練現場，防止外來人員到車場尋釁滋事。圖/中新

一元論還是二元論

中國新聞周刊：事實上，也會有人提出疑問，對于一些新型犯罪或者善于鉆法律空子的人，如果限制“口袋罪”，會不會導致其逍遙法外？

羅翔：我想最重要的還是關于刑法理念的問題，刑法的本質是一元論還是二元論。前者認為刑法的本質就是單一的懲罰犯罪，而后者認為刑法在懲罰犯罪的同時還要對懲罰權進行必要的約束。

1979年刑法第79條曾經規(guī)定過類推制度，“對本法分則沒有明文規(guī)定的犯罪，如果認為社會危害性較大，可以比照本法分則最相類似的條文定罪判刑。”類推制度的立法理念側重地就是懲罰犯罪、維護社會秩序。法有限，事無窮。對于法律沒有明文規(guī)定的犯罪行為，可以按照最相類似的條款進行打擊。在某種意義上，一切讓人不爽的行為，都可以在刑法中找到一個最相類似的條款，尤其是1979年刑法本來就規(guī)定了三大超級“口袋罪”——社會生活層面的流氓罪、經濟生活層面的投機倒把罪、公務瀆職的玩忽職守罪。雖然，這種類推制度在程序上被嚴格限定，必須報最高人民法院核準，但是因為這種制度明顯忽略了刑法的人權保障機能，容易導致權力濫用，不符合法治理念，因此在1997年刑法被廢止。1997年刑法明確規(guī)定了罪刑法定原則，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰。

另外，1979年刑法在刑法的溯及力上采取了從舊兼從輕原則，對被告人不利的新法不能溯及既往。但是隨后出臺的幾部單行刑法從打擊犯罪的角度出發(fā)卻采取了不利于被告人的“從新兼從重”溯及力原則。對被告人不利的新法也可溯及既往。這種規(guī)定明顯違背了罪刑法定原則，因此1997年刑法再次重申了從舊兼從輕原則，取消了從新兼從重的做法。

如果只是強調懲罰犯罪，成文刑法的出現是沒有必要的，因為它完全束縛了國家打擊犯罪的手腳。如果沒有刑法的約束，一切令人不爽的行為都可以進行打擊。古人說刑不可知，則威不可測，秘而不宣的刑法較之公開明示的法律更能打擊一切所謂的犯罪行為。

因此，罪刑法定所要求的刑法，其本質必然是二元論的。不僅要懲罰犯罪，還要限制懲罰犯罪的權力本身，防止權力的異化，而這恰恰就是法治的精髓。法治一方面要維護社會秩序，另一方面又要防止維護社會秩序的權力異化成社會秩序的破壞力量。

如果刑法只強調懲罰犯罪，那么刑法甚至可能淪為個別辦案人員的“想法”。欲加之罪、何患無辭的歷史悲劇就會一而再、再而三地上演。即便執(zhí)法機關是正義的化身，這也不意味著執(zhí)法人員就是正義的代表。

總之，尋釁滋事罪是一種模糊性的罪名，能夠很好地實現懲罰犯罪的目標，但是因為刑法二元論的本質，必須限縮此罪的適用。如果限縮的目標無法實現，那就要慎重考慮此罪是否應該繼續(xù)存在。當然，這需要理論界和實務界的進一步研究。法治從來不追求最好，它只是避免出現最壞的結果。世界并不美好，我們仍需努力。

最后，我想再次引用德國學者拉德布魯赫（Gustav Radbruch）關于刑法悖論性的話作為結尾：“自從有刑法存在，國家代替受害人施行報復時開始，國家就承擔雙重責任，正如國家在采取任何行為時，不僅要為社會利益反對犯罪者，也要保護犯罪人不受被害人的報復。現代刑法同樣不只反對犯罪人，也保護犯罪人，它的目的不僅在于設立國家刑罰權力，同時也要限制這一權力，它不只是可罰性的源由，也是它的界限，因此表現出悖論性：刑法不僅要面對犯罪人以保護國家，也要面對國家保護犯罪人，不單面對犯罪人，也要面對檢察官保護市民，成為公民反對司法專橫和錯誤的大憲章。”