新形勢下如何加強公證員的自身素質和甄別能力

吳東香

福建省莆田市學園公證處，福建 莆田 351100

一、公證與司法的關系

我國對公證員的準入有很高的門檻，首先需要通過國家統一法律職業資格考試，具備相應實習經驗，或者具有高級職稱，或者滿足服務年限的法律工作者①《中華人民共和國公證法》第十八條規定，擔任公證員，應具備下列條件：（一）具有中華人民共和國國籍；（二）年齡在二十五周歲以上六十五周歲以下；（三）公道正派，遵紀守法，品行良好；（四）通過國家統一法律職業資格考試取得執業資格；（五）在公證機構實習二年以上或者具有三年以上其他法律職業經歷并在公證機構實習一年以上，經考核合格。。在公證法律關系中，公證員的職責是運用自己的專業化能力服務當事人，因此推定“公證人知法”，執業技能是公證員的責任心、職業倫理、實踐經驗、知識結構、心理素養和人格力量的綜合體現。

第一，根據程序劃分，法官的司法權具有“爭訟+非訟”融合的裁判權，公證只是非訟程序，是為了確認［1］。可以這么理解，公證是預防民事糾紛的第一道防線，公證人是非訟領域的法官。

第二，根據職責劃分，公證職責具有強烈的意定性，公證人的職責依照《公證法》的規定而產生，但是在受理了當事人的申請后，具有特別授權的身份，就會帶來職責部分的意定性，從而擴充了公證人的職能和領域；而法官不同，法官的職責具有法定性，自由裁量的空間不大。

第三，根據確認結果劃分，公證形成法律事實，因此公證在整個法律行為確認的鏈條上，處于前期，具有事前形成性，依賴當事人的自主披露以及主動補充調查；而訴訟的本質則是發現法律事實，具有事后確認性，在庭審的對抗程序中發現事實真相。

二、公證員實施公證行為的職責要求

（一）高度的注意義務

當事人作為公證行為的申請人，應當秉承誠實守信的原則，不弄虛作假，在申請公證時如實充分披露法律行為所涉及的相關基礎信息，這是公證員開始公證工作的第一步，當事人有義務通過提供證明材料、進行陳述、提供證人等方式來披露法律行為所涉及的事實信息。但是對于當事人的事實陳述，公證員不能一味記錄并聽從，公證員需要具備相應強勁的信息審查能力，通過自己的社會經驗和法律常識進行甄別與篩選。例如，在辦理離婚財產分割的公證時，應當審查人證是否一致，以防假冒當事人的烏龍事件出現，因此，公證事項的真實性被列為審查內容之一。公證員對當事人披露的信息仍存有疑義時，不能因為思維上的懶惰而使所訴申請合理化，對于構成法律行為的每一個基礎事實都需要材料進行支撐，如不能確定房產證等證書，或者人民法院、仲裁委員會的生效法律文書，機關單位的證明等文件真偽時，應當在相關官方網站或者行政服務機構進行核實比對，真正做到盡職勤勉義務。我國《公證法》和《公證程序規則》也對核實方式和核實程序作了詳盡的規定。同時，在接收材料時，除了幕后的盡職調查，也需要口頭進行核實，通過觀察當事人的微表情進行初步判斷，如果是存心撒謊之人，眼神會閃爍想逃避，或者過于迫不及待想結束調查；若是涉及存在技術含量的事實認定問題，還需進行現場勘驗，根據實際情況委托專業機構或者專業人員鑒定、檢驗、檢測、翻譯等，最大程度地公證還原事實本來面貌。

（二）盡職調查義務

上述是針對當事人披露的材料進行真偽認定，對于當事人未披露的信息，公證人可根據法律關系認定的法律條件，即“大前提+小前提”的模式，依次套入事實所需部分，主動對當事人沒有披露的信息進行調查，以使法律行為關涉信息更加充分。公證人在第三人角度會對事實的認定更具有客觀性，律師雖然有為當事人盡職調查的義務，但是利益身份不同，可能會隱藏部分信息，這個時候為了彌補當事人的交易信息不足，公證人在自己的知識、經驗和能力的范疇內有為當事人主動進行調查的職責。值得注意的是，公證人的盡職調查需要在當事人完全知情的情況下進行。受公證“類行政行為”的影響，我國公證人對于事實信息的核實更多采取的是積極性履職。實踐中，公證人的補充核實內容可能有：不動產所有權權屬、是否設置抵押、是否存在功效性貶損、土地性質等等，特別是在認定一項法律行為時，需要排除其他法律事實的存在，在這種交叉重疊的情況下，為了本法律行為未來能夠成立，需要確認更多的基礎事實，才使得有關法律行為的關涉信息變得更透明和充分，如此情況下公證人憑借自己的知識和能力彌補當事人知識和能力的不足，便于當事人作出正確決策。

三、如何提高公證人職業素養中的判斷能力

為了幫助當事人形成真實、有效、合法、可行的法律行為，公證人需要為當事人提供到什么邊界程度的協助義務，既不能超出公證人職責范圍內的能力要求，又不能將這種能力要求假設在很低的水平。因此，公證人法律行為職責體系的使命應當是架設能反映公證人能力和知識結構的框架，從而恰到好處地反映公證人知識結構和能力［2］。

（一）審查確認當事人身份

識別與確認當事人的身份是公證員開展公證法律行為的開端。我國《公證法》第二十八條規定，當事人的身份是公證機構辦理公證的審查內容之一。公證機構在辦理公證過程中應當對當事人的身份進行審查，審查的內容包括核查當事人的身份證件是否真實、有效，辨認當事人與其提交的身份證件是否同一。根據《公證機構審查自然人身份的指導意見》，公證員可以采取以下方法：1.使用身份證識別儀；2.若機讀時產生疑問，可以在官網“全國公民身份證號碼查詢服務中心”進行查詢；3.升級人臉識別系統。世界上沒有完全一樣的樹葉，隨著科技的進步，智能的人臉識別系統也在不斷更新升級，但是智能系統也不是萬能的，只能從概率學上進行篩選；4.通過申請人的材料找到互相矛盾的地方，必要時要求提供證明文件；5.可以使用詢問技巧對申請人進行細節問詢，同時告知法律后果進行震懾。例如孿生兄弟姐妹的一方假冒另一方的情形，公證員在可以通過上述方法進行核查，并在筆錄中進行注明。對于公證員沒有核實清楚當時身份的訴訟，司法解釋上并沒有明確的規定，判例上存在兩種截然不同的結果。有法院認為，“公證處已經進行了盡職調查，礙于當時的技術能力和客觀現狀，對各方當事人只能以常人的標準通過眼力識別來辨別，對未識別出真假的結果公證員無主觀過錯［3］”；有法院認為，“審查當事人的身份是公證員的基礎職責，公證人的識別能力顯然是高于常人的，申請人提供虛假材料并找人冒充，公證機構在審查、核實并未盡到盡職審查義務，存在一定過失。”從判決結果來看，法官有自由裁量的權利，對于公證員專業標準的高低是選擇常人識別的標準還是高于常人的標準，筆者認為，公證人長年積累的身份識別經驗顯然是高于常人的，如果降低對從業人員的標準，不僅會造成公證人的職業道德風險，還會降低公信行業的可信度和權威度，對于此項內容的審查還需要依賴公證員的長期經驗，多方位審慎地進行核查。

（二）如何確定法律行為成立的時間① 我國《民法典》規定：“當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。”

很多合同申請公證，可能是因為在操作過程中未留下書面證據，從而為了固定簽署時間。根據《民法典》的規定，合同簽署時間為最后一名當事人簽字時間，一般合同成立就生效，公證的職責就是在這個過程中，應當正確記載法律行為的簽字時間和地點，不得遺漏或進行錯誤記載，但是在實際過程中，經常會發現倒簽合同的場景，例如某項優惠政策規定于10 月21 日截止，在此之前簽署的契約可以享受稅收優惠，如果某項合同于10 月22日簽署，卻將時間倒簽在10 月20 日，顯然這不符合客觀事實。對涉及到更具體的“上午”或“下午”，可以根據當事人的特殊要求，將簽署日期具體到具體時刻。同樣，簽字地點也很重要，會影響到合同履行地、訴訟管轄法院的確定，正確核實簽字地點具有同樣的法律意義。一般而言，描述為市、縣，當事人有特殊要求的，也可以描述到詳細地址，如在某某小區幾棟幾號內簽署。

（三）當事人精神狀況的判定

一般而言，判定當事人的行為能力用兩種方式，一種是審查當事人是否符合成年年齡，另一種是審查其精神狀況。對于成年的當事人而言，如果其系精神病人，則可能影響其判斷能力，進而可能被認定為無民事行為能力人或限制民事行為能力人。對當事人精神狀況的判定，主要是通過公證人與當事人進行交談來確定。對于神志不清晰、意識不清楚、思維不正常、言語不流利等情況，公證人應當通過深度交談來判定當事人對事物的理解和判斷能力，詢問陪同人員當事人是否患有精神疾病。經過交談懷疑當事人確實存在精神障礙的，可以以行為人不具備行為能力而拒絕公證①有記錄歷史、金融工具、信息供給、發展法律等。。針對曾經有間歇性精神病史的當事人，雖其《殘疾證》記載有精神殘疾，但交談中發現神志清晰的當事人、表達能力存在一定問題的老年人，需要采取特別記錄方式，為可能進行的司法鑒定提供可靠依據。特別記錄可以是專門的談話筆錄，也可以是錄音錄像。

（四）證明當事人的簽名、印鑒屬實

在公證行為進行到末端，最重要的任務就是證明文書的簽名、印鑒是否齊全。②我國《公證法》第二十八條規定，公證機構應當審查文書上的簽名、印鑒是否齊全。為保證簽名的真實性，避免被替換調包，當事人應當在公證人面前簽署法律行為文本，公證人應當監督當事人進行簽字。值得注意的是，在公證實踐中，公證書證明當事人的確認方式必須與當事人實際行為一致，避免發生不符的情形。當事人確認法律行為文本的方式有簽名、蓋章、捺印等方式。這些方式都具有法律效力，特別是經公證證明后都具有固定作用③我國《公證程序規則》第十七條第二款規定：“申請人應當在申請表上簽名或者蓋章，不能簽名、蓋章的由本人捺指印。”。如果當事人因為身體原因不能進行簽字、蓋章和捺印的，可以根據當事人的委托，由公證人在法律行為文本上代為簽名，但該情形應該記載在公證書中。如果是筆跡鑒定結果較差，且又是重大法律行為公證的情況，可以要求當事人在簽名的同時捺指印。

四、對公證職責體系構建的建議

（一）提高公證人的法律知識、執業經驗和能力，加強公證行業的培訓功能

公證作為智識性的專業服務，公證活動作為智力活動，公證人依靠的主要是自己頭腦中的知識，故，培訓是公證人提高法律知識、執業經驗和能力的有效辦法。我國公證行業應當高度重視培訓的功能。應當采取多元化的培訓方式，如制定相應的政策，鼓勵公證人到先進發達的公證機構進行交流學習。又如，和某些大學合作作為公證的培訓基地，逐步壯大培訓師資。公證的知識多且龐雜，應將培訓內容擴充到金融、稅務等方方面面，這樣才能充分提升和改善公證人的知識結構。

（二）增強公證行業信息化建設

公證人職責的可行性，要求公證員為當事人提供金融咨詢服務和提供金融工具。如果公證行業可以像司法文書上網一樣實現信息化，形成一套獨立運行、安全高效的公證金融體系的話，將會極大地便利當事人。我國公證行業的信息化水平整體還處于起步階段，目前公證行業信息化的成果還只是建立了公證遺囑信息庫，基本補錄了全國公證機構辦理的公證遺囑信息［4］。我國公證行業可以嘗試建立全國性的委托公證書錄入和查詢的信息平臺，以后需要委托公證書時，使用方根據相關權限進入平臺進行查詢并打印有關委托書副本即可，如此將極大地擴展公證行業的聲譽，使委托公證書成為解決異地簽署法律行為的法寶。公證信息化充滿了各種可能，還需要整個行業的共同努力。

五、結語

我國公證行業對其公證員有效性職責的認識是非常模糊的，法律行為的有效性與否，并非公證員職責范圍內需要證明的內容，經過公證的法律行為也并不必然具備有效性，公證人進行公證行為時只是盡可能去排除對法律行為有效的障礙，法律行為有效要件構成復雜，意思表示真實作為法律行為有效的構成要素，很難外化被客觀確認，公證人也僅能通過外在意思表示來進行判斷。雖然公證行為使得法律行為有效性趨于實現，但這種結論只是具有高度的可能性，并不具有必然性。