預(yù)重整的操作模式及法律適用研究

李曉雅

北京市盈科（揚(yáng)州）律師事務(wù)所，江蘇 揚(yáng)州 225000

一、預(yù)重整的法律概念及特點(diǎn)

準(zhǔn)確來說，預(yù)重整目前還不是法律上的概念，只是法學(xué)界通過對(duì)實(shí)踐的總結(jié)形象化的一個(gè)通俗叫法。實(shí)踐往往是立法之基礎(chǔ)，經(jīng)過各地法院多年的實(shí)踐總結(jié)，最高人民法院2018 年發(fā)布的《全國(guó)法院破產(chǎn)審判工作會(huì)議紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《會(huì)議紀(jì)要》）第二十二條終于對(duì)預(yù)重整有了表述。首次肯定了實(shí)踐中各地的預(yù)重整經(jīng)驗(yàn)，并用“庭外重組”的法律概念來定義“預(yù)重整”，將預(yù)重整中形成的方案明確為“重組方案”。這里提到的民商事領(lǐng)域的重組，是基于以下理解：《公司法》是企業(yè)并購(gòu)重組的基本法律，在《企業(yè)破產(chǎn)法》中將特定程序中的重組稱之為重整。可見，最高院使用“庭外重組”對(duì)“預(yù)重整”進(jìn)行法律表述的時(shí)候，更多體現(xiàn)了程序上的要求。既然預(yù)重整是重整的前置程序，其程序操作也要參照重整的法律規(guī)定，那么依據(jù)最高院《會(huì)議紀(jì)要》的內(nèi)容，對(duì)比于重整，預(yù)重整有如下幾個(gè)特點(diǎn)：

（一）時(shí)間上必須是在破產(chǎn)裁定受理之前

根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，只有法院裁定受理重整申請(qǐng)，才能進(jìn)入法定重整程序。因此，預(yù)重整在時(shí)間上應(yīng)該是在破產(chǎn)裁定受理之前。

（二）形式上必須是庭外重組

廣義上來說，庭外重組和庭內(nèi)重整均為企業(yè)重組，這里強(qiáng)調(diào)的庭外重組，依然是相對(duì)于重整程序而言的。這個(gè)時(shí)候由于法院尚未裁定受理重整申請(qǐng)，案件沒有正式進(jìn)入法定重整程序，債務(wù)人、債權(quán)人及出資人等利害相關(guān)人提前協(xié)商談判，爭(zhēng)取就順利進(jìn)入重整程序達(dá)成一致。這時(shí)候的法院只能在業(yè)務(wù)上給予指導(dǎo)，不參與程序內(nèi)的法定活動(dòng)。

（三）操作上必須堅(jiān)持自愿自治、協(xié)調(diào)一致的原則

由于是庭外重組，預(yù)重整的關(guān)鍵是自愿協(xié)商確定，債務(wù)人、債權(quán)人及出資人之間的協(xié)議是經(jīng)過商業(yè)談判之后協(xié)商一致確定的，沒有法院的主導(dǎo)，也沒有程序的約束。

（四）實(shí)施成果必須經(jīng)過重整確認(rèn)

預(yù)重整的目的是簡(jiǎn)化重整程序，發(fā)揮的法律效力要依賴于重整程序啟動(dòng)后法院的審查和批準(zhǔn)。如果預(yù)重整之后企業(yè)走出困境，不需要再進(jìn)入重整程序，此時(shí)的“庭外重組”就不應(yīng)再稱之為“預(yù)重整”，而應(yīng)該是企業(yè)重組。因此，預(yù)重整的成果必須通過將利益相關(guān)方的意思自治和司法干預(yù)相結(jié)合，重整程序才能得以實(shí)現(xiàn)。［2］

二、預(yù)重整的程序設(shè)計(jì)及法律適用

前面已經(jīng)分析，預(yù)重整是庭外重組和庭內(nèi)重整的過渡，預(yù)重整的目標(biāo)一定是進(jìn)入法定重整程序，進(jìn)入依舊可稱“預(yù)重整”，未進(jìn)入則應(yīng)改稱“重組”。在程序上，預(yù)重整應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞《企業(yè)破產(chǎn)法》對(duì)重整的要求推進(jìn)，在實(shí)體上則應(yīng)在民商法的范疇內(nèi)進(jìn)行商業(yè)談判和磋商一致，通過協(xié)議固定成果，然后形成預(yù)重整計(jì)劃草案提交法院審查批準(zhǔn)。因此，筆者認(rèn)為，預(yù)重整的程序和實(shí)體應(yīng)參照和依據(jù)不同的法律體系。［3］

（一）程序參照適用《企業(yè)破產(chǎn)法》

由于現(xiàn)行的法律法規(guī)對(duì)于預(yù)重整的程序并沒有做出明確的規(guī)定，因此即便是在申請(qǐng)重整之前通過預(yù)重整程序已經(jīng)達(dá)成一定的談判成果，在正式進(jìn)入重整程序之后，也要遵循相應(yīng)的法律程序。但是，預(yù)重整畢竟與重整不同，因此我們還是要考慮其獨(dú)特的程序設(shè)計(jì)及其法律效力。

1.預(yù)重整申請(qǐng)人的問題。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，重整程序的申請(qǐng)人主要是債務(wù)人和債權(quán)人。預(yù)重整程序中，債務(wù)人的配合是預(yù)重整成功的關(guān)鍵，必不可少。債權(quán)人的表決決定了預(yù)重整草案能否順利通過，也是至關(guān)重要的。筆者認(rèn)為，由債務(wù)人與主要債權(quán)人共同來申請(qǐng)預(yù)重整是必要的。

2.預(yù)重整啟動(dòng)的條件。在目前的司法實(shí)踐中，很大一部分案例是金融債權(quán)為主導(dǎo)的庭外重組，聯(lián)系目前中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)（原銀監(jiān)會(huì)辦公廳）發(fā)布的《關(guān)于做好銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人委員會(huì)有關(guān)工作的通知》，要求金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人在進(jìn)行不良資產(chǎn)處置中采用債務(wù)重組的模式，組建“金融機(jī)構(gòu)債權(quán)人委員會(huì)”。這個(gè)機(jī)構(gòu)在預(yù)重整實(shí)踐中也發(fā)揮了很大作用。

3.預(yù)重整備案。在預(yù)重整的程序中，司法何時(shí)介入一直是實(shí)踐爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。因?yàn)椋幢闳缜八觯瑐鶆?wù)人和主要債權(quán)人達(dá)成了預(yù)重整的書面合意，但在未向法院提交申請(qǐng)并經(jīng)法院裁定確認(rèn)預(yù)重整草案之前，預(yù)重整所開展的工作實(shí)際上只是《公司法》范疇內(nèi)談判磋商形成的債務(wù)重組內(nèi)容。即便是法院通過事后審查的方式認(rèn)定方案的合法性和有效性，操作的難度也比較大。因此，筆者認(rèn)為部分法院采用“預(yù)重整方式”備案登記是可行的，這樣的方式可以實(shí)現(xiàn)預(yù)重整和重整程序的有效銜接，并確保法院的監(jiān)督工作能夠完整，也可以降低預(yù)重整計(jì)劃審批通過的難度。［4］

4.預(yù)重整債權(quán)申報(bào)及審核問題。《企業(yè)破產(chǎn)法》及其司法解釋對(duì)于債權(quán)申報(bào)和確認(rèn)的規(guī)定比較明確，但預(yù)重整畢竟不是法定重整，不能全盤借用重整的相關(guān)規(guī)定。要注意，預(yù)重整期間的債權(quán)并非法律意義上的破產(chǎn)債權(quán)，債權(quán)范圍也會(huì)發(fā)生變化。

5.財(cái)產(chǎn)狀況調(diào)查。依據(jù)法律規(guī)定，實(shí)踐中對(duì)于預(yù)重整期間形成的審計(jì)報(bào)告和評(píng)估報(bào)告并不采用，而是在進(jìn)入重整程序后重新啟動(dòng)審計(jì)和評(píng)估，成本浪費(fèi)也不利于提高效率。筆者認(rèn)為，如果債務(wù)人和主要債權(quán)人已經(jīng)就預(yù)重整期間財(cái)產(chǎn)調(diào)查基準(zhǔn)日及方式達(dá)成共識(shí)并形成書面合意，而且通過債權(quán)人會(huì)議表決的方式給予確認(rèn)，那么法院不需要強(qiáng)制要求另行進(jìn)行調(diào)查。

6.預(yù)重整計(jì)劃的表決。無論是在預(yù)重整中還是正式的重整程序，重整計(jì)劃的表決都是重中之重，也是難中之難。在預(yù)重整的程序中，債務(wù)人與主要債權(quán)人經(jīng)過多輪的磋商和談判，最后形成各方利益平衡的預(yù)重整草案，并對(duì)該草案進(jìn)行表決。如果考慮重整程序中對(duì)于預(yù)重整草案認(rèn)可的問題，筆者建議預(yù)重整表決程序還是要嚴(yán)格按照《企業(yè)破產(chǎn)法》對(duì)于主體、要求及結(jié)果的相關(guān)規(guī)定。

（二）實(shí)體直接適用民商法

《企業(yè)破產(chǎn)法》和《民事訴訟法》都是程序法，但兩者之間主要是一般和特殊的關(guān)系。因此在程序的適用中一旦發(fā)生沖突，均應(yīng)以《企業(yè)破產(chǎn)法》為依據(jù)。但因預(yù)重整未正式進(jìn)入法定重整程序，在一般情況下不適宜適用破產(chǎn)法規(guī)則處理有關(guān)實(shí)體問題，如《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十六條規(guī)定的“從破產(chǎn)受理之日停止計(jì)息”及《企業(yè)破產(chǎn)法》第七十五條規(guī)定的“在重整期間，對(duì)債務(wù)人特定財(cái)產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)暫停行使等”。也就是說，在這類問題的處理中，就必須借用商業(yè)談判，經(jīng)過磋商達(dá)成的書面合意，否則就必須使用《民法典》和《公司法》等實(shí)體法律才有效。

三、預(yù)重整中臨時(shí)管理人的選任及主體資格

（一）臨時(shí)管理人的產(chǎn)生及任職資格

預(yù)重整中的臨時(shí)管理人具備專業(yè)資質(zhì)，在預(yù)重整中起到的作用不亞于重整程序中的管理人，但是由于《企業(yè)破產(chǎn)法》對(duì)于法院指定管理人有明確的規(guī)定，因此在進(jìn)入重整程序后，往往需要另行按照法律規(guī)定選定管理人。但前提是，預(yù)重整程序中的臨時(shí)管理人具備管理人資質(zhì)，至少應(yīng)該在法院的管理人入庫名錄中。

（二）臨時(shí)管理人的角色定位

預(yù)重整實(shí)質(zhì)上是庭外重組，預(yù)重整中的臨時(shí)管理人也不是破產(chǎn)重整管理人，即便是預(yù)重整成功后順利轉(zhuǎn)入法定重整，法院也并不必然會(huì)指定臨時(shí)管理人為破產(chǎn)重整管理人。但是，我們不能否認(rèn)預(yù)重整臨時(shí)管理人這個(gè)尷尬角色所需要承擔(dān)的重要權(quán)利和義務(wù)。

1.臨時(shí)管理人的責(zé)權(quán)限制。在預(yù)重整的非法定破產(chǎn)程序下，預(yù)重整臨時(shí)管理人的職責(zé)和職權(quán)都是有限的。例如，全面接管債務(wù)人企業(yè)、決定債務(wù)人內(nèi)部管理事務(wù)、決定債務(wù)人是否繼續(xù)營(yíng)業(yè)以及處分債務(wù)人財(cái)產(chǎn)等。

2.應(yīng)遵循民商事法律中代理委托的規(guī)定處理臨時(shí)管理人責(zé)權(quán)問題。雖然在司法實(shí)踐中，某些地方出現(xiàn)了地方法院授權(quán)預(yù)重整管理人行使財(cái)產(chǎn)處置權(quán)的案例，對(duì)于這種操作的合法性筆者認(rèn)為還需要斟酌。從民商法角度來說，債務(wù)企業(yè)可以授權(quán)委托臨時(shí)管理人進(jìn)行代理，代為行使某些權(quán)利，預(yù)重整管理人接受委托代理，就有了合法的身份。但筆者強(qiáng)調(diào)這里的臨時(shí)管理人一定是基于民商法范疇的“代理身份”而不是破產(chǎn)法意義上的“代表身份”。

四、預(yù)重整實(shí)踐中出現(xiàn)的爭(zhēng)議問題及解決思路

（一）預(yù)重整的啟動(dòng)問題

由于《企業(yè)破產(chǎn)法》對(duì)于重整原因界定比較寬泛，預(yù)重整的啟動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該明確依照重整標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于預(yù)重整申請(qǐng)人主體資格界定問題，筆者認(rèn)為債務(wù)人為了擺脫債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)具有申請(qǐng)的主觀能動(dòng)性，其在實(shí)際操作中的作用也不可或缺，因此債務(wù)人應(yīng)該有申請(qǐng)預(yù)重整的資格。實(shí)踐中，主要債權(quán)人自行組建的臨時(shí)債委會(huì)在整個(gè)預(yù)重整過程中也會(huì)起到非常大的推動(dòng)作用，應(yīng)該具有申請(qǐng)預(yù)重整的資格，但法律上應(yīng)該明確主要債權(quán)人所占的債權(quán)份額。

（二）臨時(shí)管理人的報(bào)酬問題

由于預(yù)重整時(shí)債務(wù)人已經(jīng)出現(xiàn)債務(wù)危機(jī)，很多情況下很難及時(shí)支付該筆費(fèi)用。考慮到預(yù)重整失敗的風(fēng)險(xiǎn)，臨時(shí)管理人收取報(bào)酬應(yīng)單獨(dú)計(jì)費(fèi)，可以根據(jù)《公司法》債務(wù)重組等非訴業(yè)務(wù)確定計(jì)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。這里應(yīng)該考慮三種情況，一是如果預(yù)重整能夠順利進(jìn)入重整程序，并且臨時(shí)管理人可以被指定為管理人，建議在相關(guān)司法解釋中可以明確該筆費(fèi)用在轉(zhuǎn)入破產(chǎn)重整程序后合并計(jì)費(fèi)收取；二是預(yù)重整失敗后進(jìn)入破產(chǎn)清算，該筆費(fèi)用應(yīng)列為共益?zhèn)鶆?wù)優(yōu)先支付；三是如果預(yù)重整失敗但并沒有進(jìn)入破產(chǎn)，該筆費(fèi)用應(yīng)該由債務(wù)企業(yè)直接支付。

（三）預(yù)重整計(jì)劃草案的標(biāo)準(zhǔn)和法律效力

在目前的法律體系中，即使預(yù)重整計(jì)劃草案通過了臨時(shí)債委會(huì)的表決，也并不必然產(chǎn)生法律效力，在進(jìn)入重整程序后，大多數(shù)情況下仍然需要重新進(jìn)行表決，因此，預(yù)重整階段的計(jì)劃草案不需要完全符合《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，應(yīng)在處理債權(quán)方面給予原則性約定，留待后續(xù)在重整程序中進(jìn)行細(xì)化。另外，考慮到預(yù)重整和重整的銜接問題，建議法院批準(zhǔn)預(yù)重整計(jì)劃草案應(yīng)依據(jù)對(duì)重整計(jì)劃程序的審批標(biāo)準(zhǔn)，包括表決程序和表決方式。在實(shí)質(zhì)審查方面，應(yīng)重點(diǎn)審查各方是否達(dá)成了真實(shí)意思表示的合意。

（四）確定預(yù)重整備案制的合法性并合法解決債務(wù)人的資產(chǎn)保護(hù)問題

債務(wù)人與主要債權(quán)人就實(shí)施預(yù)重整達(dá)成書面合意之后，就可以向具有管轄權(quán)的法院進(jìn)行備案登記。備案登記不但成為司法介入的標(biāo)準(zhǔn)，還可以在備案登記之后，允許臨時(shí)管理人在債務(wù)人和主要債權(quán)人的共同授權(quán)下參與預(yù)重整，并有權(quán)代表向法院提出解除保全、中止執(zhí)行等申請(qǐng)，有效保護(hù)債務(wù)人的資產(chǎn)。

（五）預(yù)重整債權(quán)審核的基準(zhǔn)日及債權(quán)申報(bào)要求問題

在實(shí)施預(yù)重整登記備案的前提下，可以將債權(quán)審核的基準(zhǔn)日初定為備案登記日，以此暫時(shí)計(jì)算利息等標(biāo)準(zhǔn)。預(yù)重整期間可根據(jù)《公司法》第一百八十五條關(guān)于公司自行清算的債權(quán)申報(bào)和登記的相關(guān)規(guī)定開展債權(quán)登記申報(bào)工作。在進(jìn)入正式的重整程序之后，再按照法院裁定受理的日期確定債權(quán)金額并補(bǔ)充申報(bào)。

（六）在預(yù)重整階段達(dá)成債務(wù)審核結(jié)果的法律效力問題

在預(yù)重整中，債權(quán)人向臨時(shí)管理人申報(bào)債權(quán)后，臨時(shí)管理人應(yīng)進(jìn)行登記并制作成債權(quán)表。債權(quán)表經(jīng)債委會(huì)審查后作為預(yù)重整計(jì)劃草案中清償建議的依據(jù)。但是，由于預(yù)重整中無法產(chǎn)生法院下達(dá)破產(chǎn)受理裁定書的法律效力，無法產(chǎn)生停止計(jì)息等法定后果，因此對(duì)于債權(quán)的認(rèn)定應(yīng)作出一定保留，即便各方已經(jīng)達(dá)成書面合意，也要以法院裁定確認(rèn)的債權(quán)為準(zhǔn)。

（七）明確預(yù)重整程序內(nèi)主要債權(quán)人表決的效力問題

為了減少后續(xù)重整程序中的表決難度，可以在預(yù)重整階段要求債權(quán)人作出書面承諾，到了重整程序后，在重整計(jì)劃沒有重大變化的情況下，對(duì)預(yù)重整計(jì)劃草案的表決應(yīng)給與認(rèn)可。當(dāng)然了，前提依然是預(yù)重整的表決程序符合《企業(yè)破產(chǎn)法》對(duì)重整程序的要求。

（八）預(yù)重整中的信息披露問題

結(jié)合法律對(duì)破產(chǎn)程序中信息披露的相關(guān)要求，預(yù)重整中建議債務(wù)人的信息披露應(yīng)該在向法院正式提交重整申請(qǐng)之前完成，確保債委會(huì)有充足的時(shí)間履行內(nèi)部程序，保障預(yù)重整程序的快速推進(jìn)。內(nèi)容至少包括債權(quán)表、財(cái)產(chǎn)調(diào)查情況說明及債務(wù)人在訴訟、執(zhí)行及在保全案件中的情況說明。

五、結(jié)語及展望

近年來，由于我國(guó)的經(jīng)濟(jì)工作始終聚焦于供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革，單一運(yùn)用傳統(tǒng)破產(chǎn)重整程序或者通過庭外債務(wù)重組已經(jīng)無法滿足市場(chǎng)的需要。于是，在破產(chǎn)法實(shí)務(wù)領(lǐng)域興起了預(yù)重整模式，這種新型的操作模式是為了挽救困境企業(yè)，在法庭外債務(wù)重組和法庭內(nèi)重整程序之間搭建一座橋梁。由于法律法規(guī)永遠(yuǎn)滯后于實(shí)踐，預(yù)重整給實(shí)踐留下了很大的探索空間，也給操作留下了很多的難題。筆者期待更多的人參與到預(yù)重整實(shí)踐中來，給理論研究提供更多的實(shí)踐案例，在實(shí)踐的基礎(chǔ)上完善法律規(guī)定，不斷豐富和完善破產(chǎn)法體系。