反壟斷視角下互聯網平臺算法共謀規制研究

朱虹影

青島科技大學，山東 青島 266100

一、算法共謀形成背景

（一）線上經濟的發展

近年來我國線上經濟因運營成本低、門檻低、不受時空限制、靈活便捷、擁有最有活力的消費群體等一系列較線下經濟的獨特優勢而實現了快速發展。經營者在宣傳、交流、銷售過程中的痕跡轉化成數據的形式，促進了消費者與經營者、經營者與經營者、經營者與第三方平臺之間的快速溝通。數據在線上快速流動使各經營者較少耗時耗力地收集到數據，在此基礎上算法便有了用武之地，對流動于各平臺的數據進行收集、篩選并分配和處理，以便于商家快速了解市場消費者消費習慣、競爭者經營動態等，進行資源分配、定價等營銷策略的制定。

（二）市場透明度的提高

市場透明度的提高促進了交易效率的提升，但其紅利更偏向于商家：首先，消費者獲取的信息大多是商品經營者提供的，其中不免許多進行虛假宣傳用來掩人耳目的劣質信息。其次，擁有更多資源和便利的商家站在“上帝視角”，輕而易舉地收集到更多數量和更高質量的市場信息，而消費者想要獲取較為完全的信息所耗的成本遠遠高于商家，由此造成的信息的不對稱使商家更輕易地濫用地位實施虛假宣傳、差別定價甚至商家間利用算法進行合謀等損害消費者的行為。

（三）算法技術的進步

算法促進共謀的主要方式是收集、匹配各經營者的相關數據，根據數據發現潛在的共謀參與經營者，向其發送信號，與之達成共謀協議并通過算法監督競爭對手的經營行為。在運用算法形成共謀前，商家們很難在避免明示溝通下共同做出科學決策，且由于收集數據有限，達成共謀的經營者的數量較少，輻射面窄，獲得的壟斷利益小。算法技術的進步改變了傳統的經營者交流模式，使其很容易收集到包括小經營者在內的其他經營者數據，突破了市場集中度的限制，再通過設定的指令篩選數據，在難以被其他市場經營者和反壟斷組織發現的隱蔽環境下達成共謀，在此基礎上對消費者進行針對性推薦，監督競爭對手定價，實施動態差別定價、歧視性定價甚至“協議定價”等經營者合謀行為。

二、算法共謀的反壟斷規制困境

算法共謀行為的規制是目前反壟斷的重難點。一方面，在價值取向上，它涉及經營自由和維護市場秩序間的沖突。如產品定價與后續價格調整是商家自由，但為了維護市場穩定，必須給這一自由上枷鎖，特別是當下頻現的經營者間利用算法合謀協議定價的行為更需要嚴厲打擊，是故如何讓市場保持良好的秩序的同時又“活”起來，需要科學可行的政策與法律規制來保證。另一方面，算法共謀較傳統共謀具有多元性、隱蔽性和高技術性等特征，而目前我國反壟斷的規定和手段又過于傳統，使其出現經營者行為違法性難以認定、責任主體難以確定等問題。此外，我國目前對于反壟斷行為的認定主要是通過事后規制，通過是否限制、排除了競爭來逆向反映和推斷經營者是否實施壟斷行為，這對于經營者事前采取的合謀壟斷行為來說明顯不夠及時，相關證據收集也更有難度。

（一）共謀行為及其性質認定困難

確認經營者之間是否存在壟斷的共謀行為，需要確認主觀的共謀合意和客觀上實施的共謀行為［1］。

1．主觀合意的認定困難。經營者間主觀的共謀合意的確認，最直接的方式就是確認他們是否具有意思聯絡——通常是借助各種形式的壟斷協議進行確認。我國《反壟斷法》明確了三種壟斷協議表現形式，即協議、決定和協同行為。而共謀合意的確認對于默示共謀行為來說很難，主要受制于算法共謀的高科技性和隱蔽性特征，反壟斷機構亦不能為了達到反壟斷的目的而拋棄證據證明，或是過分擴大解釋壟斷協議，這樣可能會牽連打擊到經營者的合法的無意識行為，從而打擊經營者的積極性和市場活力。因此各個經營者為了避免留下壟斷痕跡，選擇不存在實際壟斷協議的默示共謀的行為能否被認定，又怎樣在缺乏協同行為主觀方面的證據的情況下認定為是經營者間的協同行為還有待明確。

2．行為客觀性質的認定困難。“本身違法原則”和“合理原則”的選擇適用。認定經營者行為是否具有壟斷性質，主要看其是否想要達到排除或是限制競爭的結果。作為參考，美國通過“本身違法原則”和“合理原則”來認定“共謀”行為［2］，而我國對于經營者間橫向的共謀協議采用嚴格的本身違法原則認定，對依靠第三方平臺達成的縱向協議采用合理原則。那么在沒有共謀協議的默示共謀情形中，應采用哪種原則認定呢？本身違法原則的適用雖然提高了反壟斷執法的效率，但某些情況，即使經營者看似實施了共謀行為，但實際沒有共謀的意圖，或沒有排除、限制競爭的目的，此時不考慮具體情況就認定行為本身違法顯然失之偏頗。

3．“排除、限制競爭”的認定。我國《反壟斷法》第十三條第二款對壟斷協議做出看似明確的定義——排除、限制競爭的協議、決定或其他協同行為。但學界對于該條款存在爭議。有學者認為，根據反壟斷的打擊目的，應適用“目的說”，即只需要有證據證明經營者有排除、限制競爭的意圖并實施了相關行為，無論是否達到其目的都應認定為壟斷行為，而另有學者認為，應當將行為后果作為認定壟斷行為的構成要件。在司法實踐中也容易存在一審二審法院在以此條款認定壟斷行為時采取不同學說而發生爭議的例子。因此，法律條文或者解釋應當更加明確壟斷協議的認定標準。

（二）責任主體確定困難

算法本身因其只是一種技術，不具有人格，不具備承擔責任的能力而當然不可能成為法律主體，因此根據算法共謀的形式不同，關鍵在于有無經營者的介入，在法律上可能成為共謀行為的責任主體分為兩種：依賴算法共謀獲益的經營者、制定該算法的算法設計者。對于存在經營者介入的共謀行為，責任主體的認定不存在爭議，《反壟斷法》第十三條明確了責任主體是該事件中具有競爭關系的自然人或法人。爭議在沒有經營者介入，而是由算法完全自主形成的共謀行為中，一部分學者認為算法總歸是設計者制定的，因此責任主體是設計者，另一部分學者認為算法設計者可能并無共謀的意識，而算法自身在形成和發展過程中促進了共謀的結果，如果此時直接將算法自主的決策視為經營者的意志并歸責于經營者甚至設計者顯然不合情理。除此之外，還有一種情況也需要納入考慮，在沒有經營者介入的情況下，即使是算法自身進行共謀，經營者明知這一情況卻繼續放任其達成共謀，此時該如何歸責？又該如何知道該經營者“明知”且“放任”呢？

基于以上對于行為及其性質認定困難的問題，本文認為在實踐中仍然需要具體問題具體分析，根據算法共謀的不同形式采取不同的方式認定其違法性。

三、算法共謀反壟斷規制的應然出路

（一）擴張壟斷協議內涵

壟斷協議的認定規定在我國《反壟斷法》第十三條中，但是僅僅是通過部分列舉加籠統定義的形式規定，沒有具體的規定，因此司法機關與執法機關在實踐中需要在參透立法意圖基礎上，根據實際情況自主解釋這一概念。傳統的法律及解釋顯然不能涵蓋各種類型的算法合謀行為，當下應當擴張壟斷協議認定標準，這也是目前許多學者的統一觀點：柳欣玥提出重塑壟斷協議的概念，將算法共謀作為壟斷協議的一種表現形式；周圍認為模糊的默契仍可以成為反壟斷法意義上的協議［3］；唐要家認為應擴展壟斷協議的界定……反壟斷法意義上達成的協議是基于經營者間的意思聯絡，因此可以降低對意思聯絡的證明標準［4］。此外，應當靈活地將經營者間的一致行為和達成限制競爭的結果結合來認定壟斷行為，對“壟斷協議”作擴大解釋，如果經營者們基于排除、限制競爭目的，且后來確實出現價格一致或協同的情況，就應當認定其行為性質為壟斷協議。只有這樣才能將默示合謀納入反壟斷法律規制范圍，全面打擊經營者壟斷行為。

（二）明確責任主體

既然算法機器不能作為責任主體，多數人認為，應追究算法背后“那只手”，即算法設計者的責任，或者通過該算法獲利的經營者的責任，畢竟目前算法發展的程度并未達到完全自主，背后仍然是人操縱，由人的意志和目的產生，它只是經營者獲利的輔助者。有觀點認為，使用算法的經營者才是責任主體，因為算法設計者是受委托制定算法，委托人才是背后的意識操縱者和獲益者，且將設計出的算法用在哪里、如何使用是經營者自主決定，因此應當被追責。有觀點認為，不論如何都是算法的設計者制定了該算法，脫離了設計者的話經營者就算光有意志也無能力去實現運用算法進行共謀這一行為，因此應當將責任歸于算法設計者。本文認為為了公正合理的責任劃定，應當考慮更多因素，如果是機器自主學習或者改變導致共謀結果產生，設計者和經營者本身無違法意識，這樣的歸責顯然有些許嚴苛。為了兼顧對壟斷行為的打擊和設計者、經營者的利益，應當綜合考慮各種因素來判定責任主體以及承擔責任的大小。例如，看經營者在運用算法時，有沒有能力預見該算法的后續發展可能導致共謀，并采取一些措施來規避如此情形的發生。此外，在設計者、經營者承擔責任的時候，也應當分情況劃定各自的責任份額。目前學界的獲益原則和有效控制原則的綜合適用能有效解決問題：根據獲益原則，在司法機關責任分配時，應依據各個主體的獲益大小，責任應當與獲益成正比，根據有效控制原則，則應依據各個主體對于算法的控制程度判斷責任的大小，兩者也成正比關系。

（三）提高反壟斷技術

算法共謀是高科技發展的產物，傳統的反壟斷措施很難應對其帶來的挑戰，以技術來規制技術才是合理可取的途徑。基于此，反壟斷機構可以構建高科技系統，利用該系統，可以監測經營者對于算法的使用情況，并對該情況進行數據分析，發現隱藏在其中的共謀痕跡，同時監測市場中頻繁交換信息、同時或幾乎同時提價的經營者們［5］，將其作為重點關注對象，預防其共謀的反壟斷行為。此外，有學者認為，作為消費者的角度，可鼓勵開發消費者算法，來平衡市場主體間的信息不對稱［6］，這種算法可以幫助消費者進行智能比價，對于經營者們調整價格的行為進行及時的監控和反應，以此來幫助消費者看穿其中的共謀行為，保護消費者利益。

（四）建立事前監督機制

事后的規制具有很大滯后性，而且只能小程度地減少對于市場的破壞，因此應當完善事前的監管措施，預先對算法設計者和經營者提出要求和限制，例如要求設計者在設計的算法中植入反競爭的源代碼程序，或者應當限制其制定的算法類型——對于可能導致限制、排除競爭的程序禁止使用。針對經營者，可以要求其對算法的使用領域和方式、目的進行事先的說明和備案，對于后續經營者的使用過程進行監督，特別是在監測到某些經營者間存在高頻率數據交流時，更應當加強監督，在必要的時候進行制止。但是事前的監管措施也要避免過度的干預，應當符合比例原則，非必要時候不實施針對性措施，以免打擊經營者積極性和降低市場活力。

四、結語

算法技術提升了經營者的反應能力，但利益驅使讓算法設計者和經營者們很難中立地制定、使用算法。算法共謀使共謀行為不再受市場集中度的限制，嚴重破壞市場秩序，損害消費者權益。互聯網并非法外之地，反壟斷機構應當對這一新型共謀模式做出反應。擴張解釋傳統的“壟斷協議”，抓取經營者間各種類型的意思聯絡，以“合理規則”為主、“本身違法原則”為輔的原則對各種類型的算法共謀行為分別進行違法性認定，綜合運用獲益原則和有效控制原則，來確定算法共謀行為的責任主體以及其分別應承擔的責任比例。此外，還應當完善相關立法，并將有關機構事前監管、事中監督和事后懲罰的能力不斷提高，抓住壟斷行為背后操縱之手，進行管控和懲罰，保護消費者利益，維護大數據下市場的穩定健康發展。