律師擔任涉案企業合規不起訴獨立監管人問題探析

王 靜

廣東諾臣律師事務所，廣東 廣州 510000

隨著涉案企業合規不起訴試點工作的進行，其已成為刑法理論和實務界的熱點話題。在一些境外國家，企業合規不起訴制度作為一種企業（單位）犯罪時的司法治理模式，已趨于成熟與穩定，但其在我國尚處于探索階段。引入第三方監管機制及設置獨立監管人是我國涉案企業合規不起訴制度的重大突破，律師作為獨立監管人，其職責不僅包括協助涉案企業制定合規計劃，還在于協助檢察機關監督合規計劃的執行。

一、企業刑事合規不起訴制度的概念與演進

企業刑事合規不起訴制度，是指公訴機關對于涉嫌刑事違法的企業及其雇員，在一定的條件下作出不起訴決定的制度。［1］

企業刑事合規不起訴制度起源于美國，是指國家運用刑罰手段激勵企業制定、實施內部合規計劃，與執法、司法機關合作，以達到合作共治、共同預防犯罪的目的。［2］從歷史淵源來看，刑事不起訴制度源于美國對于未成年人犯罪案件的適用，其在20 世紀初具雛形，而1990 年美國司法部頒布的《美國檢察官手冊》明確將刑事不起訴制度適用于企業犯罪案件。［3］由于企業刑事合規不起訴制度具有預防企業再次犯罪、節約司法資源、提高訴訟效率等功能，其逐漸被歐美國家和地區采納及適用。在借鑒美國的企業刑事合規不起訴制度的基礎上，英美法系國家和地區逐漸確立了企業合規不起訴制度。隨后，大陸法系國家亦逐步適用企業刑事合規不起訴制度來防范企業犯罪。2014年，企業刑事合規不起訴制度進入我國刑事法學者的研究視野，并引發持續熱度。自2020 年3 月起，我國最高人民檢察院在上海浦東等六個基層檢察院開展企業刑事合規不起訴的試點工作。

二、律師擔任企業刑事合規不起訴獨立監管人的價值基礎

（一）律師豐富的實踐經驗有助于保障合規的有效性

與企業內部法務專長于特定領域的經驗不同，律師由于職業特點，有機會接觸各個行業的法律業務，從而具備豐富、多樣的合規實踐經驗。通過大量非訴或訴訟案件的經驗累積，鍛煉了律師的專業技能，使得律師具備更為開闊的視野和思路、對法律風險更強的敏銳度及快速應對復雜案件的能力。同時，刑事律師由于自身的職業特點而更具有實質思維，更加關心合規的“防火墻”是否切實有效，是否能真正保護涉案企業免于刑事責任追究，力圖讓企業合規建設發揮實質的作用，而不是流于形式。

（二）律師作為外部專業人士有助于保障監管的獨立性

相較于企業內部法務，律師作為外部專業人士具備高度的獨立性。在違法違規行為發生后，涉案企業首先需要進行內部調查并對違法不當行為采取糾正措施。然而完全依靠企業內部的力量進行調查與糾問存在著執行困難的問題，公司內設機構容易出于企業高層的壓力與人情的顧慮，對于違法違規行為查處不力，整頓不嚴，導致涉案企業合規計劃無法真正發揮作用，公司違規的風險仍然存在。與公司內設機構相比，外部專業的律師團隊具有高度的獨立性，不受企業中人情所累，在處理企業內部調查、確定違規行為等方面具有極大的優勢，有利于涉案企業合規計劃的有效實施。

三、律師擔任企業合規不起訴獨立監管人的職能實現

2021 年6 月3 日，我國最高人民檢察院聯合多部門發布了《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》（以下簡稱《意見》）。《意見》中明確律師作為第三方監管組織的一員，在涉案企業合規監管的過程中具有調查、評估、監督、考察的職責。

（一）調查職能

對涉案企業的經營范圍、行業布局、業務模式、員工構成、內部組織架構等企業基本情況進行詳細調查，是第三方監管人在處理合規案件工作中的開端，其作為對涉案企業合規整改評估及考察的基礎，為后續分析企業涉罪動因、所涉罪名、構罪行為模式、涉罪主體以及被指控理由等提供了最為真實的一手素材。

（二）評估職能

該職能具體而言包括以下內容，即涉案企業向第三方監管人提交合規計劃，涉案企業實際控制人、主要負責人應當在專項合規計劃中作出合規承諾并明確宣示，合規是企業的優先價值。由后者對合規計劃的可行性、有效性及全面性進行分別審查評估。該項職能的履行同時也是第三方監管人實現監督及考察職能的必要前提。

（三）監督職能

監督職能是在涉案企業合規中體現第三方監管人作用的最直接的一項職能，它主要包括三個方面：一是督促涉案企業提交有效的書面合規計劃，并對其中涉及的企業管理規章、內部監督體系、合規審查體系、刑事風險預警體系、業務違規整改機制等之于建立企業刑事合規體系的有效性進行審查；二是督促涉案企業嚴格執行已審查通過的合規計劃，以促使涉案企業按整改期限實現檢察院能夠作出不起訴決定的交換條件；三是監督涉案企業仍處在合規整改期及合規考察期內的業務行為，避免涉案企業因集中精力整改某一業務問題而導致其他業務面臨刑事風險，以期實現“未來刑事風險的可控化”。

（四）考察職能

第三方監管人對涉案企業的考察處在合規工作進程的后段，根據《意見》第十三和十四條之所述，其考察職能應包括如下四個方面：一是制度考察，即考察涉案企業所提交合規整改方案或合規體系建設的有效性；二是實踐考察，即考察涉案企業在考察期內對于合規計劃的履行情況或對合規整改方案的落實情況；三是延伸考察，即考察涉案企業在考察期滿后對于合規計劃或整改方案的完成情況；四是風險考察，即考察合規完成后的合法合規運行、再次犯罪的潛在風險等。概言之，被納入考察范圍的有：合規計劃制訂后的實施情況、合規體系搭建后的落實進度、合規整改方案確定后的履行效果、合規評估機制運行后的保障。通過履行考察職能，第三方監管人不僅可以實時掌握涉案企業對現存管理漏洞的填補和制度缺陷的改進實效，還可以對涉案企業再犯風險及時預警并予以規避，實現合規融入企業的發展目標、發展戰略和管理體系。

四、律師擔任企業合規不起訴獨立監管人的現實障礙

盡管目前《意見》中明確了第三方監管組織的職責和相關工作，但對于涉案企業、檢察院、合規律師以及其他第三方監管人各自的權責并沒有詳細明確的成文規定。因此，律師作為第三方獨立監管人，在企業刑事合規不起訴制度的實施過程中，在對涉案企業的合規監管過程中，還存在著諸多現實障礙有待于細化解決。

（一）合規計劃評估以及合規成效考察欠缺指導標準

對涉案企業的合規計劃進行評估，以及對其實行成效進行考察是第三方監管機制的重要環節，也是律師作為獨立監管人的主要職責。然而，對于合規計劃的評估標準以及對合規成效的考察標準，目前并未出臺規定，如行業合規評估指標體系等。隨著企業刑事合規不起訴制度的不斷深入發展，該問題愈來愈突出，也成為律師擔任企業合規不起訴獨立監管人的現實障礙之一。對此有研究者提出，關于制定合規計劃和合規成效考察的標準，是一項專業性極強的工作，且通常需要遵循專項合規標準，也就是針對特定的合規風險，確定專門性的合規管理體系。［4］

（二）合規計劃停留在模式化層面，合規整改流于形式

在目前的試點案件中，較為普遍的問題便是合規計劃以及合規整改被模式化、形式化，使得合規計劃成為“紙面上的計劃”，從而難以達到實質的合規效果。即目前實踐中，很多企業為了應對檢察機關的合規整改要求，通常在短時間內建立起一套完整的合規管理體系。其在流程以及形式上看似很完整，但是否真正適用于不同業務類型、規模、行業特點、管理模式的涉案企業，能否達到實際的合規成效，對涉案企業的合規風險能否有效識別、控制，還存在較大問題，這對作為獨立監管人的律師來說無疑又是其監管路上的一大阻礙。對此有研究者提出就涉案企業而言，在考察期內所建立的主要是基于危機應對的合規機制，目的在于找到犯罪根源，建立去犯罪化的經營模式和管理模式。至于涉案企業是否要以此為契機建立完整有效的合規計劃體系，并將合規管理融入企業經營、管理的每一環節，甚至逐步確立依法依規經營的企業文化，便是另一層面的問題了。

（三）律師擔任第三方獨立監管人與事前合規顧問沖突問題

律師擔任第三方獨立監管人兼具“監督”與“指導”的雙重角色屬性。正是這一雙重角色屬性，使得律師能否同時兼任事前合規顧問與第三方獨立監管人成為爭議問題。目前贊成二者可兼任的觀點認為，事前合規顧問更清楚企業合規實施情況，在后續擔任第三方獨立監管人時，可對涉案企業提交的合規計劃、整改方案更具針對性的指導，幫助涉案企業完成整改，最終達到切實預防犯罪的目的；而反對律師同時兼任的觀點則更強調第三方獨立監管人的“監督性”角色，特別是依據《意見》，第三方獨立監管人負有報告義務，即考察期內，監督涉案企業是否有漏罪或又實施新罪，若有則中止監督評估程序，并如實向負責辦理案件的人民檢察院報告。若律師擔任第三方獨立合規監管人又兼任企業聘請的合規顧問，則在發現企業存在犯罪行為并決定是否履行報告義務時會面臨利益沖突，難以保持第三方監管人的獨立性。

五、律師擔任企業合規不起訴獨立監管人的完善建議

目前我國尚未形成完善的企業刑事合規不起訴制度，但企業刑事合規試點工作以及相關理論研究已有成效，設置獨立監管人作為我國企業刑事合規不起訴制度的重大突破，面臨著評估考察缺乏指導標準、合規計劃和整改流于形式、第三方獨立監管人與事前合規顧問沖突等問題，針對這些問題本文提出如下完善建議。

（一）明確涉案企業合規建設的評估考察標準

筆者認為，需要根據涉案企業的類型、規模、業務范圍、行業特點和具體情況，制定符合涉案企業實際的評估指標體系，評估其合規計劃的有效性，其評估內容應包括：一是合規計劃是否具有針對性，涉案企業合規整改的重點是其不正當違法行為，并非事無巨細的整體運營情況；二是合規計劃的合理性，涉案企業合規整改應當有合理的期限，同時需要契合涉案企業的規模、行業特點和具體情況。針對合規成效考察標準，筆者建議區分不同企業類型及不同涉罪名稱而具體確定，避免“千篇一律”標準套用。例如，針對侵犯商業秘密犯罪案件中，要制定知識產權保護的合規標準；針對涉稅犯罪案件的合規考察方面，則要制定稅收的合規標準；針對走私犯罪案件的合規考察方面，則要制定進出口貨物的報關稅則合規標準；而針對涉嫌污染環境罪的企業進行合規評估和考察時，則要考慮制定環保合規標準等等。

（二）針對性指導合規建設并加強獨立監管人培訓

筆者認為，第三方獨立監管人作為涉案企業合規計劃有效性以及合規整改制度的鑒別者，以及對涉案企業落實合規計劃及合規建設內容的監督者，應當在進入案件后，針對具體企業的涉案原因、涉罪情形以及涉罪情況與企業內部制度之間的關聯性進行綜合調查及評判，結合涉案企業不同情況進行定向性、有針對性的合規建設的指導，確定專項合規的具體內容，避免“大而空”的制度模板，導致合規整改的目的落空。

此外，筆者建議加強第三方管委會對轄區內第三方組織及其成員的培訓、考核工作，提升第三方獨立監管人的專業素養以及業務根基。雖然檢察機關把握著對最終作出批準或不批準逮捕、起訴或不起訴的決定權，但第三方獨立監管人對涉案企業的合規完成情況進行全面評估考察是檢察機關作出輕緩決定與否的直接依據。因此，第三方獨立監管人的專業素養、業務能力直接關系涉案企業能否制訂并落實真正有效的合規建設，即對監管人的培養應與制度建設本身并重。

（三）律師不得兼任第三方獨立監管人與事前合規顧問

針對律師能否同時兼任事前合規顧問與第三方獨立監管人這個爭議問題，筆者認為二者是不得兼任的。第三方監管人其最大的價值之一便是獨立性，律師擔任第三方監管人必須保持其中立性才能有效實現合規監管的目的。同時，律師作為第三方獨立監管人所呈交給檢察院的合規報告會作為后者決定是否起訴的一項關鍵因素予以考量，因此律師在此環節中還兼具“準司法人”的特殊屬性，倘若允許其兼任事前合規顧問，會極大影響檢察機關對其合規報告內容的采信程度，進而影響第三方獨立監管人的公信力。

針對參與事前合規顧問的律師對企業具體情況更了解這一優勢，筆者建議擔任第三方獨立監管人的律師應做好與事前合規顧問律師的銜接工作，積極主動去了解涉案企業的各項具體情況，從而進行針對性的合規監管。