電信網絡詐騙下刑法的技術化與結構轉型

廖黃鵬

廣東尚堯律師事務所，廣東 佛山 528000

我國在2021 年10 月19 日公布了《中華人民共和國反電信網絡詐騙法（草案）》并提請十三屆全國人大常委會進行初次審議。2022 年6 月21日，經過十三屆全國人大常委會第三十五次會議二次審議后，《中華人民共和國反電信網絡詐騙法》于2022 年9 月2 日十三屆全國人大常委會第三十六次會議表決通過，并自2022 年12 月1 日起施行。該項立法的直接原因是回應社會需求。近年來，我國電信網絡詐騙犯罪十分猖獗，成為刑事犯罪案件中的一類典型案例。犯罪分子充分利用網絡信息技術，抓住相關網絡監管漏洞，獲取大量個人信息，精準詐騙，給民眾法益帶來了很大威脅。［1］但是我國《刑法》對于電信網絡詐騙犯罪并沒有作好充分應對的準備，因為在電信網絡詐騙犯罪已經充分數字化、網絡化的時候，刑法主體仍舊停留在非數字化時代。因此，刑法為了更好地配合對電信網絡詐騙犯罪的打擊，需要與時俱進，及時自我更新，對于所有相關類型的犯罪，數字刑法實屬必要。

一、電信網絡詐騙的數字化特征

電信網絡詐騙具有鮮明的網絡化、數字化特征，這是其與傳統類型的詐騙犯罪之間最大的不同。對此下文將展開論述。

（一）財產損害的數字化

傳統的詐騙犯罪給人們帶來的損害主要為直接性的財產損害。相比之下，雖然電信網絡詐騙給人們帶來的損害也為財產損害，但是又有些不同。它造成的財產損害往往輻射特別廣，而且數額整體上也大得多。例如，在“殺豬盤”類型的電信網絡詐騙中，被騙者往往首先和詐騙者之間建立了一種前者以為的親密關系，然后被引誘向釣魚平臺投資。相關數據表明，被騙者平均損失金額達到17 萬元左右，這一平均值遠遠高于普通的詐騙。因為在虛擬網絡世界中，被騙人比較容易失去判斷，無法正確衡量，加上存在賭徒心理，所以越陷越深，最終很容易被騙得傾家蕩產。由此，被害人不僅僅遭受了財產損失，還遭受了其他看不見的損害，即網絡交往帶來的心理上的痛苦，一種連續性、持久性的自我挫敗感，它很容易蔓延到線下，讓被害人不僅失去網絡交往的信心，也會在現實交往中對人喪失信任感，變得更加與社會隔離。由此導致的一種社會正常生活秩序的受損，遠大于普通類型的詐騙犯罪。［2］

（二）行為特征的“操縱—配合”

電信網絡詐騙中的另一個典型特征，是被害人往往存在自我損害的特征。行為人利用數據信息和網絡技術，對整個騙局進行了設計、主導，通過獲取被害人的信賴，操縱被害人的行為，讓被害人在整個過程中主動按照詐騙人的意圖去進行對應行為。此種情形下，被害人之所以被“洗腦”，主要在于詐騙人和被害人雙方對特定情境下的相關信息、技術的了解、掌握程度存在巨大鴻溝，這也導致被害人在用現實交往中的經驗去應對的時候并不起作用。［3］所以很多被害人即便到最后一刻，在騙局揭露前的那一刻，仍舊缺乏警惕，對自己深陷騙局一無所知。因為他們在普通社會中所習得的交往理性，在數字社會中將被數字鴻溝所完全打碎，缺乏計算機信息技術、對算法運作機制不熟悉的人無法真正理解網絡交往和對其熟練掌握。這是社會整體數字化變化所帶來的一種對后進者根本性的困局。

（三）風險由局部變為全局

由此，電信網絡詐騙所帶來的風險不再是個體的、局部的，而變為全局性風險。它面向了所有不確定個體的日常生活，并且具有可持續性，它還在一定程度上超越了物理空間的限制，就和傳統的侵犯他人財產的犯罪之間有了本質差別。電信網絡詐騙的方式多種多樣，而且在不斷翻新，它們針對數字化交往和生活中的各種漏洞，讓人防不勝防。有學者將其分為七大類，第一類是仿冒身份型詐騙，詐騙人冒充各類工作人員，向被害人打電話，以各種話術、理由讓其提供個人信息或者泄露銀行卡、手機驗證碼，從而完成詐騙。此外還有購物型、利誘型、日常消費型、病毒型、投資理財型和其他類型。多種類型的電信網絡犯罪滲透到了數字生活的方方面面，可能出現在人們數字化生存中的任何場景中。這就導致了一種全局風險的出現，一旦某種新型騙術效果良好，它所“釣到”的受害人也是不特定的巨大群體。

二、電信網絡詐騙對刑法已有罪名的沖擊

（一）客觀方面構造的局限

我國《刑法》對于詐騙罪設置的罪狀比較簡單，基本構造為：詐騙人實施了詐騙行為，導致被害人認知錯誤，在此基礎上其對自己財產錯誤處分，讓財產轉移到了詐騙人手中。核心特征即被害人自己對財產進行了某種處分，導致財產轉移到詐騙人一方。［4］但是它對于電信網絡詐騙的涵攝力顯得日益不足。在數字化交往中，判斷一個行為是否為詐騙行為的難度本身就提高了，特別是在財產性損害出現之前，許多行為會披上其他外衣，例如“殺豬盤”類型案例中的外衣是戀愛交往，詐騙人可以辯稱其行為并非詐騙行為，而是男女在戀愛交往中正常的財產往來。對此，往往司法實踐中的認定上會存在困難，特別是在某一類案件產生之初更難進行界定，只有這一類案件大規模發生以后，成為典型案例類型，相關客觀情態才能進一步固定化、明確化，但在此之前已經有大量受害人遭受損害，許多人遭受的金錢性損害很難被追回。

（二）法益評價的狹窄

詐騙罪所保護的法益為財產法益，［5］所以司法實踐中往往對詐騙罪的定罪方式為計贓定罪。即便司法工作者們認識到電信網絡詐騙所帶來的危害其實遠遠超出了財產性損失，而伴隨著不同的附隨后果。但是，由于現有刑法整體的局限性，他們主要將附隨性后果限定在財產性損失中，而無法擴展到其他損失類型上。許多被害人的其他法益類型侵害，無法被司法工作者們所關注和評價，這實際上是對電信網絡犯罪的一種片面性認識。如上所述，這種評價方式思路過窄，沒有看到電信網絡犯罪所誘發的一種全局性風險，沒有看到其對整個數字社會秩序導致的危害性。

（三）情節類要素適用模糊

在詐騙罪的構造標準上，情節類要素也會被考慮進來。情節類要素發揮的作用主要在量刑上，例如“其他嚴重情節”“特別嚴重情節”等的出現，會使得一些電信網絡詐騙行為被更加嚴厲地評價和懲處。但是實際上，情節類要素目前的應用比較模糊。很大程度上，它應該獨立于詐騙數額，成為一個獨立的考量要素。但是現實中，司法實踐考慮電信網絡詐騙的時候，仍舊會優先考慮數額，其次考慮情節。而數額在定罪量刑中發揮著決定性作用，情節次之。有的司法實踐中還會將情節作為數額判定量刑的附屬要素看待。但是，實際上在網絡社會中，情節類要素有著獨立于數額衡量的重要意義。例如一個典型的情節要素，是詐騙人向特定主體發送詐騙信息的次數、頻率。［6］但是由于其整體搜集上比較繁瑣、困難，在缺乏具體適用的情況下，其很容易被棄而不用。

三、數據刑法應對電信網絡詐騙的方案設想

綜上可知，刑法回應信息社會、數字化交往是十分必要的，這意味著刑法必須脫離傳統構架的“藩籬”，而邁入數字刑法的行列。所謂數字刑法，即意味著刑法在構架上、在完善上要充分考慮數字化特點，考慮電信網絡詐騙中的數字化、信息化和數據化情形，自我更新，積極回應。

（一）罪狀表述重新定位

電信網絡詐騙罪的罪狀表述也有必要重新定位，數字化特征需要被納入到其構成要素中。由于電信網絡詐騙行為中，“操縱—配合”特征是如此明顯，其應當被納入到電信網絡詐騙中，作為構成要素的一種。這就意味著欺騙行為不僅僅是直接與財產利益相關，僅僅呈現為一種交易關系，還應當被擴大到所有的網絡交往中。只要交往關系符合“操縱—配合”的特征，它就可以被認定為電信網絡詐騙罪狀之一。

此外，被害人的被“洗腦”狀態意味著他在被操縱中的“認識錯誤”狀態也不同于普通詐騙情形，而更呈現為一種技術鴻溝，一種信息了解上的顯著差異。所以對于“認識錯誤”要素的認定上，要更為寬松化評價。例如，在“殺豬盤”類型的案件中，當事人如果被誘導投資，雖然從普通人視角看，他可能應當有普通程度之謹慎，對某些投資平臺應當能認清其詐騙屬性。但是，由于其信任詐騙人，所以其認知能力會因此顯著下降，由此導致了認知錯誤。對于這一特點也需要進行合理考慮。

當事人是否基于錯誤認識錯誤處分了自己的財產，將其轉移到詐騙人一方，在認定上也需要考慮新情況。表面看，有些財產安排行為不符合詐騙罪特征中所要求的“財產處分”，即沒有體現出顯著的對自己財產不利的外部行為。但是實際上這只是利用了被害人在認知上的薄弱。比如，受害人只要點擊了某些偽裝成中獎或者交易標志的按鈕，表面上看其似乎中獎或者完成了交易，實際上可能通過該鏈接導致了被害人在網銀或者支付平臺中的財產的轉移。對此情形，司法實踐中目前仍舊普遍以盜竊罪來認定，但是實際上如果能將此情形代入電信網絡詐騙的根本特征來進行理解，我們會發現它更接近詐騙罪。

（二）擴大法益類型

考慮到電信網絡詐騙的特征和復雜性，筆者認為，刑法在對其進行制裁的時候，所考慮的法益應當超越財產法益，而投射到更為廣闊的各種類型的法益中。有學者對此提出了“信任法益”的觀點，認為它指向了人和人之間因為信賴關系和誠實信用原則所建立起來的一種可被期待交往之利益。其認為，在傳統詐騙罪中，客觀信賴也是值得保護的內容。［7］因此，其認為，刑法在探討電信網絡詐騙的時候，要注意社會層面的信任法益之價值，在保護受害人同時，也要從這一角度入手，從而更好地構建電信網絡詐騙的認定與評價體系。

對其設置方法可以為，在對電信網絡詐騙罪的認定上，首先考慮財產法益，然后考慮信任法益，兩者都將被考慮，但是在考慮秩序和重要性認定上，仍舊以財產法益為主為先，信賴法益為次。作為次級考慮的信賴法益和之前所說的附隨性后果之間的不同在于，前者也能夠構成某類犯罪是否成立的獨立性要件，后者則不會具體影響到某類犯罪的成立。［8］如此，對于電信網絡詐騙罪成立所帶來的影響是，它能更準確擊中這一行為的實質，即人們之所以上當受騙，是因為信任。顯然，在數字社會中，信任實際上是比財產本身更重要的一項要素。因為財產的損失是個體化的、有形的，但是信任的損失卻往往是群體性的、無形的，而且會容易導致整個數字社會的廣泛性信任危機和秩序崩潰。由此，即便不存在任何財產損失的情況下，電信網絡詐騙行為仍舊可能單獨因為信任法益受損而被定罪。這也更好地維護了整個虛擬社會和數字化交往的秩序。

（三）對情節要素獨立化處理

如上所述，情節要素有必要獨立化進行考量，在定罪量刑上發揮自己應有的影響力。雖然在詐騙罪認定中，數額要素仍舊發揮著關鍵性作用，但是我們應當看到，電信網絡詐騙中，其他情節要素的作用也很重要。例如，我們可以將重要情節和數額較大并列，使兩者在電信網絡詐騙的定罪量刑中具有等同地位。

目前，什么樣的情節要素比較重要，還需要司法實踐不斷摸索，不斷抽象化、類型化一些特定的詐騙手段、情形。對其提前設置的好處，是可以讓刑法有機會提前介入犯罪，盡量減少實際損害結果的最終發生的可能性。情節要素可以保持一定開放性特征，通過兜底條款的設置，讓其具體補充在司法實踐中。

四、結語

網絡技術、數字技術深度改變和重新塑造了人們的生產和生活，電信網絡詐騙作為一種新型犯罪基于此而產生發展起來，它需要刑法全面認真應對，通過自身的數字化轉型，從而更好地對電信網絡詐騙進行規制。數據刑法的形成將裨益于所有此類新型犯罪的打擊和控制。對此，相關的理論構建和制度建設仍舊任重道遠。