網絡直播中的刑法規制問題研究

黃 向

廣東尚堯律師事務所，廣東 佛山 528000

網絡直播行業是一種新興業態，其在我國雖然有著比較短的發展歷史，但從當前實況中發現，其發展勢頭卻十分的迅猛，可謂井噴式發展。據相關數據統計得知，截至2021 年底，我國網絡表演（直播）行業呈現出快速的發展勢頭，其在總體市場規模上，已經成功突破1500 億大關，達到了1844．42 億元，行業內共11 家上市主體，中頭部平臺約20 家。截至2021 年12 月，主播賬號累計近1．4 億，2022 年上半年新增開播賬號826 萬個。網絡表演經紀機構數量超過24000 家，為直播產業提供內容生產、分發、商業變現等支持［1］。直播營銷作為一種新的商業模式，在商品生產者和消費者之間建立了便捷的渠道。與通過注冊網商（即網店）銷售相比，前者具有較強的互動性，消費者可以輕松參與商業活動。然而，網絡平臺對直播營銷行為的約束和監督程度較低，這種新型商業行為帶來的風險不容忽視。

與此同時，網絡直播市場蓬勃發展的弊端也有所顯現；需指出的是，針對網絡直播而言，其具有各種突出特點，除了有非常強的實時交互性特征之外，還有時空不受限性、廣泛性等特點。但需強調的是，雖然網絡直播有著比較多的優點，但也有不足的地方，例如其內容審批欠嚴謹，且存在隨意性，受此不足的影響，使得此行業有著比較低的準入門檻；另外，從業于網絡直播行業中的主播群體，其素質可謂參差不齊，外加我國在相關法律法規建設上仍不健全，致使網絡直播市場當中時常會出現各種違法犯罪問題或行為，故需強化此方面的規制。

一、網絡直播犯罪行為的特殊性分析

（一）網絡直播犯罪行為特殊性分析

1．直播行為的實時性

實時性是網絡直播的基本特征。在網絡直播過程中，主播和觀眾都在同一個“房間”里，沒有時間延遲，但這里的“房間”是虛擬的實況房間，而不是物理意義上的房間。網絡主播的任何行為有可能合法或者非法，觀眾可以在第一時間接受主播行為的影響。這種實時通信模式為用戶提供了真實而豐富的體驗，增加了監管的難度。

2．直播影響的廣泛性

通過傳統傳播方式發布的非法和犯罪內容，如在網站上傳色情視頻和在微博上發布侮辱和誹謗言論，可以通過事先審查予以消除，在線直播過程中發生的各種活動，例如賭博、淫穢表演、侮辱和誹謗，都會實時直接直觀地傳遞給觀眾。并且同一直播間往往有不特定的人員在線，在線人數成百上千，甚至過萬，如果主播利用網絡直播違法行為，其直播的影響面極其廣泛，負面影響不可估量，監管部門及直播平臺很難及時對其采取措施。

3．犯罪結果的不可控性

由于直播影響的廣泛性，并且針對不特定主體，其犯罪結果也具有不可控性，具體表現在受害人群的多樣性，受害結果、受害金額等方面的難以估量，數據顯示，近年來，網絡直播犯罪案件呈現出了高發態勢，并且涉案類型多樣化，涉案金額巨量化。

（二）網絡直播犯罪現象分類分析

根據網絡直播犯罪行為所侵害法益的不同，目前絕大多數網絡直播犯罪現象集中以下幾類：

1．經濟類

經濟類的網絡直播犯罪行為主要侵害了社會主義市場經濟秩序，侵害了公民的財產權等，具體表現為對市場經濟秩序的破壞和對公民財產的侵害。對應刑法罪名中主要包括詐騙罪，逃稅罪，生產、銷售偽劣產品罪及虛假廣告罪，銷售不符合安全標準的食品罪與銷售有毒、有害食品罪以及非法經營罪等［2］。

2．涉黃類

網絡直播涉黃類犯罪侵犯的客體是社會治安管理秩序，對應刑法中罪名包含有多種類型，不僅有傳播淫穢物品牟利罪、聚眾淫亂罪，而且還有組織淫穢表演罪、組織播放淫穢音像制品罪等。基于網絡直播行為的廣泛性，行為作用的對象極有可能是廣大青少年，對這類犯罪行為應該進行從嚴處罰。

3．賭博類

賭博罪是指以營利為目的，聚眾賭博的行為。在危害社會秩序、影響生產、工作和生活的基礎上，往往還會誘發其他犯罪。網絡直播罪主要表現為開設賭場罪。信息網絡技術的發展使得“賭場”不僅限于實體層面，還出現了在線賭場。在線直播平臺已成為網上賭博的泛濫之地。

二、網絡直播犯罪行為的刑法特征

（一）網絡直播犯罪所具有的主體特征

所謂犯罪主體，從基礎層面來分析，即為發生對社會造成危害的行為，并且依法需要承擔相應刑事責任的個體或群體（單位）。網絡直播犯罪行為的犯罪主體主要指向主播、直播公司和直播平臺。

1．主播主體的刑法特征分析

（1）法律身份的確定。一般來說，法律責任的確定需要從法律行為開始，即主體在實施某些法律行為后具有一定的法律后果。然而，確定有主播直播的法律行為并不困難。這是直觀的，即通過平臺與用戶實時展示和推廣商品和服務。但主播直播行為背后隱藏的法律主體身份比較難以確定。在目前的直播模式下，主播可以作為商家的代理人向直播對象推薦商品或服務，或者以自己作為生產商推廣自己的產品和服務，從表面上看，主播實施同一法律行為，由于法律主體的身份不同，會導致不同的法律責任。

（2）主觀意識的判定。主觀意識的判定主要說明主播對于行為事實的違法性認識。原則上來分析，對于行為人而言，只要其對既定事實有一定認知，那么便能夠推定其對自身行為的違法性具有認知性，除非其能夠提出有力證據來證明自己的清白［3］。一般而言，在判定直播違法行為時，需考慮各種因素，比如行為人的主觀態度及所處環境的客觀實際，然后開展全面且深入性的剖析；需強調的是，針對行為人來講，只有其從客觀層面上對相關法律、法規進行明確把握與認知，借此規避錯誤行為，并盡自己最大努力去查明自身行為的刑事違法性，這樣才能為其免責提供證據支撐。另外，還需說明的是，在直播平臺所制定的各種直播規范當中，缺乏對行為涉罪的警示內容，卻對行使行為的相應禁區進行了明確劃定，如果主播的行為超出此界限，便不能將其列入缺乏違法性認識這一范疇內，需要追究其違法責任。

2．直播公司的刑法特征分析

直播公司構成犯罪行為涉及刑法的單位犯罪問題。《刑法》第三十條規定，無論是公司、企業，還是機關、事業單位，由其所實施的且對社會造成不同程度危害的行為，均屬于單位犯罪范疇，需要對其刑事責任進行追究。針對此條款而言，僅為對上述主體發生單位犯罪行為的刑法判定所給予的明確，但需指出的是，在單位犯罪的具體概念上，卻沒有明確闡述，與此同時，在相關司法解釋上，也無相應規定。所以，在理解單位犯罪這一概念時，需要著眼于《刑法》第三十條所給出的具體表述，進行逐項且客觀性的揭示。由于目前直播犯罪行為的背后大部分是組織化的形式，直播公司及相關幫助犯具備主觀犯罪意識，并且在客觀上輔助主播實施犯罪行為，應當按照單位犯罪來分析。

3．直播平臺的刑法特征分析

針對在線直播主體來講，如果無直播平臺提供支撐，那么其便難以進行直播活動，因此，直播平臺實為直播活動的基本載體。平臺提供商設置的直播規則旨在有效控制直播間的直播行為。在規則設計嚴密的情況下，主播幾乎沒有犯罪的可能。因此，直播平臺是直播行為中滋生和傳播犯罪相關現象的第一責任人。

直播平臺的刑法特征主要是是否構成共同犯罪，如何區分主犯和從犯。一些犯罪人以直接故意狀態實施違法行為，而一些犯罪人則以間接故意狀態實施非法行為［4］。在司法實踐中，主犯和從犯有著明確的區別。在網播主體共同犯罪中，可以相對確定主播的違法行為，但無法直接確定直播平臺和其他人員的違法行為。在能夠確定直播共犯的情況下，一些犯罪者是整個非法活動的組織者，另一些是非法活動的實施者。

（二）網絡直播犯罪的行為特征分析

本文主要從涉案情況較多的案件分析網絡直播犯罪的行為特征。

1．詐騙罪

網絡詐騙實際就是將非法占有作為基本動機，借助互聯網技術，以隱瞞真相或對事實進行虛構的方式，對公私財物進行騙取并占為己有的一種行為。針對犯罪分子來講，其借助網絡、電話等手段，對一些虛假信息進行隨意編造，并且為了能夠更好地達成犯罪目的，對騙局進行精心、全面設置，以不特定的受害人為對象，開展非接觸式且遠程化的詐騙，誘導其上當受騙，最終對其錢財進行騙取。

2．逃稅罪

對于網絡直播中所得到的收入而言，多數來自網絡主播借助平臺所獲得的一些虛擬禮物等，許多直播平臺在利益的誘導下，為了能夠獲得更多收益，對后臺數據進行隨意更改，或在清算時對換算程序進行修改，以此來逃避偷逃稅等，從中獲得盡可能多的利益，侵害的客體是國家稅收管理秩序，可能觸犯逃稅罪。

3．銷售偽劣產品罪及虛假廣告罪

直播帶貨在一定程度上推動了市場消費，但其背后也存在諸多亂象，如產品質量不合格、主播虛假宣傳等問題，行為嚴重者將承擔刑事責任。部分商家為追求非法利益，銷售各種質量不符合標準的產品，以次充好、以假充真如“偽劣服裝”“假口紅”，并通過網絡直播進行帶貨推廣，當其銷售金額達到該罪的數額限度時，作為銷售者的商家完全可能構成銷售偽劣產品罪，承擔相應刑事責任。而根據《刑法》第二百二十二條之規定，在網絡直播的過程中，如果這些職業帶貨主播違反國家有關廣告管理的法律規定，在直播中對商品的質量、性質等進行虛假宣傳推銷，達到一定嚴重性程度時，主播將構成虛假廣告罪。

4．傳播淫穢物品牟利罪

網絡直播的興起與發展，為犯罪分子實施犯罪提供了有利條件，尤其是為傳播淫穢物品犯罪提供了有力平臺。需強調的是，以網絡直播方式來開展色情交易活動，因直播擁有交互性、實時性等特征，并且直播平臺還具有各種功能（比如復制、錄播等），因此，這便為主播進行色情交易提供了平臺與條件，使其在金錢的誘惑下，肆意妄為，大肆傳播淫穢物品或肆意進行色情活動，以此來謀取利益。

5．組織淫穢表演罪

就本罪而言，刑事責任的承擔者為淫穢表演活動的組織者，認定網絡直播中是否存在組織淫穢表演的行為，可從兩方面進行考量：一是案中是否存在組織行為，在本罪表現為招募、管理表演人員，對表演活動進行策劃，提供相應的設備等行為，需強調的是，對于行為人而言，如果只是單純的表演者，只負責淫穢表演（在直播間內），沒有實施上述組織行為，則無法構成本罪；二是行為人網絡直播的內容是否屬于淫穢表演，淫穢表演具體包括實施性交行為以及脫衣舞、手淫等直接宣揚淫穢色情的活動［5］。

6．賭博類犯罪行為

賭博類網絡直播犯罪行為主要表現為開設賭場罪。信息網絡技術的發展促使“賭場”不再局限于物理層面，催生了網絡賭場的出現，而網絡直播平臺更是成為網絡賭博的泛濫之地。由于刑法在剛設立開設賭場罪時顯然沒有想到賭場的范圍會從現實空間延伸至網絡空間，相關條文未對賭場的概念進行延伸。隨著網絡技術的發展，網絡賭博的泛濫倒逼司法解釋的出臺，對“網絡賭場”的范圍作出了界定，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯合印發的《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》將“網站”作為認定“網絡賭場”的存在依據。

三、網絡直播犯罪行為的刑法規制展望

網絡直播在我國作為一個發展基礎薄弱、發展時間較短、法律法規規制體系不健全的產業，其無論是出現，還是成長，均會影響或阻礙傳統刑法的規制建設。但需說明的是，刑法乃是一種終極規范，并且還是整個法治建設架構當中的核心屏障，但其有著非常強的穩定性，較難依據某個新興行業所具有的特定進行隨意性、實時性變動，因此，針對我國當前的《刑法》而言，盡管已有多條與互聯網管理相關的條款，但是在界定網絡直播的刑事犯罪邊界上，卻比較模糊，且涵蓋欠缺全面性，因此，我們需要結合當前實況及需要，圍繞傳統的刑法體系，對其開展適當的優化與調整，構建完善的刑事立法體系，合理且全面界定犯罪人的犯罪程度及性質。此外，受網絡直播犯罪影響，使得傳統刑事犯罪無論在具體形式上，還是在相應內容上，都有不同程度的延伸，因此，在立法時，需要對現有罪名進行適當的拓展，使網絡直播當中所出現的各種刑事犯罪可以有據可查、有法可依。