民法視域下廣告代言人的連帶責(zé)任研究

張好奇

湖北申簡(jiǎn)通律師事務(wù)所，湖北 武漢 430000

新《廣告法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》確立了消費(fèi)者受損時(shí)廣告代言人承擔(dān)連帶責(zé)任的法律制度，但具體的民事法律責(zé)任分配規(guī)則仍存有爭(zhēng)議，本文基于解釋論對(duì)其進(jìn)行研究。代言人在商品或服務(wù)宣傳中的作用類(lèi)似于擔(dān)保人，依據(jù)虛假?gòu)V告客觀責(zé)任認(rèn)定，代言人與責(zé)任主體的行為構(gòu)成共同侵害消費(fèi)者權(quán)益，因此，代言人應(yīng)當(dāng)負(fù)有連帶責(zé)任。代言人涉及的虛假?gòu)V告連帶責(zé)任是一種具有從屬性和公共政策導(dǎo)向性的特殊侵權(quán)連帶責(zé)任［1］，其特殊性主要體現(xiàn)在違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系、過(guò)錯(cuò)責(zé)任等方面。在司法實(shí)踐中，受虛假?gòu)V告連帶責(zé)任的特殊性影響，歸責(zé)原則適用的層次性（可分為主責(zé)任層次和連帶責(zé)任層次）存在顯著差異。當(dāng)消費(fèi)者因虛假?gòu)V告致使其人身和財(cái)產(chǎn)受損時(shí)，如何明確責(zé)任主體與代言人的責(zé)任分配、賠償份額分配等問(wèn)題是困擾著實(shí)務(wù)界的司法難題，亟需進(jìn)一步完善相關(guān)法律制度。

一、民法視域下廣告代言人連帶責(zé)任現(xiàn)狀

近年來(lái)，我國(guó)明星代言廣告翻車(chē)事件屢見(jiàn)不鮮，而明星被起訴者少，起訴后作出答復(fù)的少，答復(fù)中承擔(dān)起相應(yīng)責(zé)任的更少。具體案件中，代言人均辯稱自己的代言行為是主觀判斷錯(cuò)誤，并非刻意欺瞞消費(fèi)者，而以往法律未明確代言人連帶責(zé)任的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與賠償份額的分配標(biāo)準(zhǔn)，以至于法院判定明星不承擔(dān)相關(guān)民事法律責(zé)任。面對(duì)各方的聲討與維權(quán)訴訟，代言人只是向消費(fèi)者道歉草草了事。更有甚者，所代言產(chǎn)品“暴雷”后，代言人以“隱私權(quán)”為由拒不回應(yīng)，拒不賠償，并只委托代理人出庭。

二、廣告代言人連帶責(zé)任規(guī)定的調(diào)查

新《廣告法》第二十八條第二款第四項(xiàng)規(guī)定，廣告代言人未經(jīng)了解，為商品或者服務(wù)作證明，并推薦給消費(fèi)者，即構(gòu)成虛假代言。新《廣告法》第三十八條、第五十六條第二款和第三款，以及第六十二條等，均要求廣告代言人從事代言應(yīng)當(dāng)秉持客觀、真實(shí)的行為準(zhǔn)則。新《廣告法》第五十六第一款規(guī)定，凡是依靠虛構(gòu)的廣告內(nèi)容，通過(guò)欺騙、隱瞞、過(guò)于夸大效果等不正當(dāng)手段誘使消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)其商品或接受其服務(wù)，當(dāng)消費(fèi)者權(quán)益受損時(shí)，廣告主應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

《廣告法》第三十四條和第三十五條規(guī)定，廣告審查機(jī)構(gòu)有權(quán)并且必須審查市面上投放的廣告及其相關(guān)文件，但并未指明需要審查廣告代言人的真實(shí)性及其代言行為是否客觀真實(shí)。

在我國(guó)現(xiàn)有的法律和法規(guī)中，廣告代言人并不是經(jīng)營(yíng)者，不能認(rèn)定代言人是責(zé)任主體，因而無(wú)法限制其代言行為。

綜上可知，雖然現(xiàn)行法律規(guī)定了虛假?gòu)V告中相關(guān)責(zé)任主體所需承擔(dān)的法律責(zé)任，但是廣告代言人所涉及的具體法律責(zé)任仍未明確，僅2009 年頒布的《食品安全法》、修正的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》將其納入了相對(duì)應(yīng)的法律責(zé)任范圍。由于法律發(fā)展滯后與社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)并存等原因，現(xiàn)行法律法規(guī)與現(xiàn)實(shí)社會(huì)環(huán)境呈現(xiàn)為一種類(lèi)似對(duì)立的狀態(tài)。因此，有必要考察和借鑒國(guó)外的相關(guān)法律制度和責(zé)任劃分經(jīng)驗(yàn)，明確我國(guó)廣告代言人的具體責(zé)任性質(zhì)和責(zé)任范圍，并對(duì)其相關(guān)法律制度完善提出切實(shí)可行的建議和構(gòu)想。

三、廣告代言人連帶責(zé)任存在的問(wèn)題

（一）立法未區(qū)分虛假代言與虛假?gòu)V告

我國(guó)《廣告法》給出了虛假?gòu)V告的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但并未進(jìn)一步明確“虛假?gòu)V告”與“虛假代言”兩者之間的概念差異。更重要的是，廣告代言民事責(zé)任的認(rèn)定是以廣告代言連帶責(zé)任條款為依據(jù)，并以認(rèn)定虛假?gòu)V告為基礎(chǔ)的。

1.虛假?gòu)V告相關(guān)民事責(zé)任的立法現(xiàn)狀

我國(guó)根據(jù)新《廣告法》第二十八條和第五十六條等法律條文的規(guī)定，建立了一種以虛假?gòu)V告認(rèn)定為核心、代言人與廣告主共同承擔(dān)賠償責(zé)任的法律制度。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，首先需要認(rèn)定廣告代言人所代言的為虛假?gòu)V告，法院才能判定代言人是否應(yīng)該對(duì)消費(fèi)者受損的權(quán)益負(fù)有連帶責(zé)任，這是我國(guó)法律制度上的一般規(guī)定。然而，我國(guó)現(xiàn)行法律區(qū)分虛假?gòu)V告與虛假代言的界限較為模糊，進(jìn)而致使司法實(shí)踐中缺乏對(duì)廣告代言人所負(fù)民事連帶責(zé)任的認(rèn)識(shí)。

2.不區(qū)分虛假代言與虛假?gòu)V告

（1）虛假?gòu)V告與虛假代言之間存在特定的聯(lián)系和差異。國(guó)家市場(chǎng)監(jiān)督管理總局認(rèn)為，廣告應(yīng)強(qiáng)調(diào)其所宣傳商品或服務(wù)內(nèi)容的客觀真實(shí)性［2］。當(dāng)廣告的主體內(nèi)容與客觀事實(shí)有出入，應(yīng)當(dāng)將其認(rèn)定為虛假?gòu)V告。虛假代言是指假借“名人”作為廣告代言人，對(duì)其商品或服務(wù)進(jìn)行虛假宣傳，以達(dá)到營(yíng)利的目的。由此可見(jiàn)，虛假代言構(gòu)成虛假?gòu)V告，而虛假?gòu)V告不一定就伴有虛假代言。

（2）虛假代言行為的認(rèn)定。廣告代言人利用其“名人”身份產(chǎn)生的公眾效應(yīng)，對(duì)所代言商品或服務(wù)進(jìn)行不符合客觀事實(shí)的宣傳，致使消費(fèi)者發(fā)生誤解性購(gòu)買(mǎi)，構(gòu)成虛假代言。在涉及虛假代言的虛假?gòu)V告中，其宣傳的商品或者服務(wù)以及主要內(nèi)容是否符合客觀真實(shí)性，成為定性虛假?gòu)V告與虛假代言的主要關(guān)注點(diǎn)［3］。當(dāng)然，廣告代言作為使用最為廣泛的商業(yè)宣傳手段，不可避免地會(huì)存有夸張成分，判定代言行為是否虛假的關(guān)鍵在于宣傳所用的藝術(shù)化處理是否在合理限度內(nèi)。“夸張宣傳”與“虛假代言”二者區(qū)別的本質(zhì)在于宣傳內(nèi)容中的夸張成分是否顯著影響消費(fèi)者的消費(fèi)決策。具體而言，“夸張”與“虛假”都夸大了商品或服務(wù)的品質(zhì)、內(nèi)容等屬性，但“夸張”的表演形式傳達(dá)給人們的認(rèn)識(shí)是其“不可能”，而“虛假”的宣傳向消費(fèi)者傳達(dá)出商品或服務(wù)是有可能達(dá)到廣告詞描述的效果，并不能清晰確認(rèn)實(shí)為“不可能”。

（二）代言人連帶責(zé)任歸責(zé)原則適用不明

1.適用歸責(zé)原則的規(guī)定

在新《廣告法》第五十六條中，其第二款規(guī)定，如若廣告代言人所宣傳虛假?gòu)V告的商品或服務(wù)可能危害消費(fèi)者生命健康，并實(shí)際導(dǎo)致消費(fèi)者生命健康遭受損害的，應(yīng)與其他責(zé)任主體共同承擔(dān)賠償責(zé)任，即連帶責(zé)任。該條第三款還規(guī)定，廣告代言人明知商品或服務(wù)內(nèi)容不真實(shí)的情況下，仍然替廣告主向消費(fèi)者作證明、宣傳、推薦的，需承擔(dān)連帶責(zé)任。由此可見(jiàn)，新《廣告法》的此條款明晰了廣告代言人連帶責(zé)任劃分的原則，并依據(jù)“虛假?gòu)V告是否涉及消費(fèi)者生命健康”的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，將其責(zé)任劃分為兩類(lèi)：“過(guò)錯(cuò)責(zé)任”與“無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任”。源于“商品或服務(wù)是否涉及消費(fèi)者生命健康”的模糊界定，其評(píng)判存在著諸多不確定因素，致使法官在訴訟中難以找到適用于廣告代言人連帶責(zé)任劃分的案例。

2.歸責(zé)原則適用不明的分析

如前所述，所謂“關(guān)系生命健康”標(biāo)準(zhǔn)的定義頗為模糊。食品、飲料、藥物等商品或餐飲等服務(wù)與消費(fèi)者生命健康直接相關(guān)，這點(diǎn)沒(méi)有任何異議。但是，對(duì)于廚具、家電、車(chē)輛、交通等具有潛在危險(xiǎn)性的商品或服務(wù)，有觀點(diǎn)認(rèn)為消費(fèi)者生命健康安全受它們的質(zhì)量、效果、安全性等因素影響，因此該類(lèi)產(chǎn)品亦屬于“關(guān)系消費(fèi)者生命健康”的范疇。確立“關(guān)系生命健康”標(biāo)準(zhǔn)的目的在于，從法律條文上區(qū)別消費(fèi)者所遭受損害的嚴(yán)重性，將重心放在關(guān)注消費(fèi)者的生命健康安全。然而，“關(guān)系生命健康”在現(xiàn)行法律中的分類(lèi)缺乏科學(xué)性，因而在司法實(shí)務(wù)中無(wú)法清晰區(qū)分適用不同的歸責(zé)原則。

四、完善廣告代言人的連帶責(zé)任制度

（一）確立連帶責(zé)任構(gòu)成要件

在新《廣告法》中，無(wú)論構(gòu)成虛假?gòu)V告還是虛假代言，廣告人等責(zé)任主體都必須承擔(dān)主要的民事賠償責(zé)任。另外，在事先明確代言行為性質(zhì)的前提下，如果代言人的廣告代言行為不構(gòu)成虛假代言，那么就不存在侵權(quán)問(wèn)題。在法律上對(duì)代言人的消極評(píng)價(jià)，其根本原因并非在于其本身是否參與了虛假?gòu)V告，而是在于其自身的不正當(dāng)性［4］。在建立法律法規(guī)時(shí)，可以將不屬于廣告代言人的民事責(zé)任和賠償義務(wù)轉(zhuǎn)嫁到實(shí)際的責(zé)任主體上，以此達(dá)到法律公正的價(jià)值。

筆者認(rèn)為，從立法上來(lái)看，代言人連帶責(zé)任由以下四個(gè)要件構(gòu)成：違法行為、損害事實(shí)、因果關(guān)系、過(guò)錯(cuò)責(zé)任。關(guān)于代言人過(guò)失的代言行為，通常是指其在廣告宣傳中發(fā)表了與商品或服務(wù)實(shí)際情況不相符的表述，刻意夸大了商品質(zhì)量或服務(wù)水平等信息，從而誤導(dǎo)了消費(fèi)者的消費(fèi)觀。

（二）確定代言人連帶責(zé)任的歸責(zé)原則

廣告代言人在過(guò)錯(cuò)責(zé)任中應(yīng)承擔(dān)歸責(zé)，而在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任中則需承擔(dān)連帶責(zé)任。現(xiàn)行法律中，代言人所負(fù)連帶責(zé)任的歸責(zé)原則與“是否關(guān)系消費(fèi)者生命健康”的標(biāo)準(zhǔn)關(guān)系甚密。與經(jīng)營(yíng)者相比，代言人在實(shí)際經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中沒(méi)有平衡風(fēng)險(xiǎn)的能力。首先，消費(fèi)者生命健康面臨的潛在危險(xiǎn)主要來(lái)自可能購(gòu)買(mǎi)到的瑕疵服務(wù)或劣質(zhì)產(chǎn)品。雖然代言人在其中扮演了宣傳危險(xiǎn)商品或服務(wù)的角色，但并未開(kāi)啟高度危險(xiǎn)；其次，基于控制論思考，經(jīng)營(yíng)者是商品質(zhì)量或服務(wù)水平的核心參與者，并在商品的原料選擇、生產(chǎn)線把控、質(zhì)量監(jiān)督等占據(jù)主導(dǎo)地位，而廣告代言人并沒(méi)有直接參與商品生產(chǎn)或服務(wù)活動(dòng)中；最后，當(dāng)消費(fèi)者遭受損害時(shí)，即潛在危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化，經(jīng)營(yíng)者可以通過(guò)調(diào)整商品或服務(wù)的價(jià)格來(lái)分散賠償?shù)膿p失，仍然處于掌控風(fēng)險(xiǎn)平衡的核心地位。因此，與經(jīng)營(yíng)者相比，廣告代言人在商品或服務(wù)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中缺乏分散、控制危險(xiǎn)的能力，因而不能依據(jù)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任承擔(dān)賠償責(zé)任。

綜上所述，“關(guān)系生命健康”標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)務(wù)中缺乏科學(xué)性和可操作性，并且虛假代言領(lǐng)域缺乏適用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的理論基礎(chǔ)。基于此，筆者認(rèn)為，《廣告法》的立法中不宜設(shè)置“關(guān)系生命健康”的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）界定代言人連帶責(zé)任的審查義務(wù)

新《廣告法》中確立“實(shí)際使用”原則的初衷是為了有效督促代言人規(guī)范自己的代言行為，遵循客觀事實(shí)進(jìn)行真實(shí)代言，同時(shí)謹(jǐn)慎履行對(duì)消費(fèi)者負(fù)責(zé)的義務(wù)，體驗(yàn)并把關(guān)商品或服務(wù)特性、質(zhì)量、效果等要素［5］。在司法實(shí)務(wù)中，廣告代言人的代言行為是作為消費(fèi)者形象出鏡時(shí)，必須履行“實(shí)際使用”義務(wù)，并真實(shí)使用產(chǎn)品或接受服務(wù)，尤其涉及為商品或服務(wù)向消費(fèi)者作證明、推薦時(shí)，更加應(yīng)該嚴(yán)格遵守新《廣告法》的實(shí)際使用原則；當(dāng)作為非消費(fèi)者出鏡時(shí)，代言人則承擔(dān)較輕的“實(shí)際使用”義務(wù)。

（四）建立代言人連帶責(zé)任賠償限額制度

按照我國(guó)《民法典》第一千二百四十四條中的規(guī)定，涉及高度危險(xiǎn)的責(zé)任需根據(jù)法定賠償限額進(jìn)行賠償。在現(xiàn)代，建立無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任時(shí)，常需將某些危險(xiǎn)分散開(kāi)，而產(chǎn)品責(zé)任就是其中較為典型的一種。由于無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則往往與責(zé)任保險(xiǎn)聯(lián)系在一起，所以，在一些適用無(wú)過(guò)失原則的場(chǎng)合，必須對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格的限定［6］。問(wèn)題在于，如何確定廣告代言人涉及虛假代言時(shí)應(yīng)承擔(dān)的賠償份額。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)頒布的修正版“公平交易法”中規(guī)定，若廣告代言人應(yīng)知或明知商品或服務(wù)存有問(wèn)題，則須與其連帶賠償。在這種情況下，廣告代言人必須區(qū)分名人與普通人，并合理分配相應(yīng)的責(zé)任。當(dāng)廣告代言人為非知名人士、專業(yè)人士或組織時(shí)，但其所取報(bào)酬遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常報(bào)酬，同樣應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償。這是一種限定廣告演講者職責(zé)的有效方法。筆者認(rèn)為，根據(jù)身份、地位等多個(gè)角度分析其對(duì)社會(huì)造成的影響，是合理的。因此，在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任中，廣告代言人的賠償將取決于其身份地位、收入水平、消費(fèi)者是否有過(guò)錯(cuò)、是否有責(zé)任保險(xiǎn)以及現(xiàn)行的賠償限額等方面。

五、結(jié)語(yǔ)

基于現(xiàn)行法律，本文闡釋了民法視域下廣告代言人連帶責(zé)任性質(zhì)、賠償份額劃分以及追償?shù)葐?wèn)題，并對(duì)相關(guān)法律制度的完善提出切實(shí)可行的建議和構(gòu)想。經(jīng)過(guò)30 多年的不斷探索，盡管《廣告法》還有很多地方需要討論和修正，但是客觀上有效規(guī)范了現(xiàn)行法律體系中存在的一些易混淆的概念。相信隨著我國(guó)法治建設(shè)的進(jìn)一步完善，廣告領(lǐng)域存在的亂象將被根治。