刑法“創造性解釋”的司法現狀與控制路徑

文/周光權

按照罪刑法定原則的要求，對立法者所設定的罪刑關系在司法上原本應該嚴格地進行解釋，司法人員的自由解釋空間是相對有限的，但是在面對疑難、復雜案件以及與信息網絡有關的侵犯財產、妨害社會管理秩序等現代型案件時，司法上可能積極地通過“創造性解釋”刑法來化解社會矛盾。這是客觀存在、無法回避的現象。對于這種創造性地變通適用刑法的情形，日本學者佐伯仁志稱其為對刑法的“軟性解釋”。他指出，在出現值得處罰的新類型行為時，司法上總是傾向于通過“軟性地”解釋刑罰法規來應對，這是出于政策考慮，即在刑事立法難以推進的情況下，進行必要的軟性解釋是在所難免的。對此，我國也有學者指出，網絡時代對刑法解釋的能動化、實質化、功能化需求不斷增強。在這種快速變遷、日益復雜的信息時代，刑法解釋論原本就應當更具有目的導向性、實質性、回應性和后果導向性，但問題的關鍵是，刑法“創造性解釋”、軟性解釋的限度在哪里。這是一個很值得探討的問題。在遇到“臨界案件”時，對刑法的過度解釋、任意解釋就會沖擊罪刑法定原則。因此，在司法難題層出不窮的現代社會，如何在處理具體案件時堅持罪刑法定原則、回應法治的要求，是理論上和實務中都繞不開的重大問題。

刑法“創造性解釋”：司法狀況的比較觀察

刑法是由立法者創制的，法官只能適用法律而不具有立法權限。如何通過正確的刑法解釋方法來落實立法者的意圖，回應社會的呼吁，是法官經常要面對的問題。在面對那些復雜案件或新類型案件時，法官既不能拒絕裁判，也不能僅將法條照抄到判決書中就萬事大吉，越是“難辦”的案件，越應該充分釋法說理，此乃常識。為滿足司法裁判充分說理的要求，司法活動就應該表現出一定程度的回應性、能動性，“創造性解釋”刑法就是其中的表現之一。

在域外的司法實務中，面對新類型案件時，對立法上并未明確、理論上爭議很大或者明顯無司法自由裁量空間的問題，也可能通過“創造性解釋”來柔性適用刑法。作為大陸法系國家代表之一的日本的刑事司法解釋頗具特色，理論上相對嚴格地解釋刑法的立場在司法實務中并未得到遵循。德國法院在解釋刑法方面相對消極和嚴格。在日本的判決中，試圖用“靈活的解釋”來妥當地解決的情形，在德國則通過立法來尋求具體妥當的結論。

在我國的刑法實務中，“創造性解釋”一直很少受到質疑。可以認為，刑法“創造性解釋”的方法在我國的司法傳統里一直是得到認可的。近年來，這種“創造性解釋”與實質化思潮結合的趨勢越來越明顯。但是，在司法實務中也有一些刑法“創造性解釋”是很值得商榷的。例如：違背同類解釋原則柔性地適用刑法，突破傳統教義學柔性地適用刑法，類比其他行為類型柔性地適用刑法。

刑法“創造性解釋”：性質辨析

刑法“創造性解釋”在很多時候是從處罰必要性出發，為實現個別正義，化解社會矛盾，避免“就案辦案”所得出的結論，其與實質解釋之間很多時候就是“一紙之隔”。從司法功能主義的角度看，為了積極回應社會需求的刑法“創造性解釋”有其存在的空間，但這種解釋方法使用不當，也會與罪刑法定原則之間存在緊張關系，有滑向類推解釋的風險。因此，需要梳理和研究刑法“創造性解釋”的性質，確定哪些柔性適用刑法的情形是不可接受的，然后再確定具體的判斷規則。

（一）刑法“創造性解釋”可以被認同的場合

解釋是使法律的意思更為明確的方法。有的刑法“創造性解釋”是擴張解釋，其結論可以被接受。在進行擴張解釋時，應當注意刑法條文的規范目的；將解釋對象與其他犯罪的構成要件進行比較，確保刑法解釋結論的協調；進行擴張解釋必須處理好理論與實務、形式與實質、歷史與現實的關系。對此，有學者指出，擴張解釋的具體步驟為：（1）判斷解釋對象的開放性；（2）對法條用語的含義進行拓展；（3）處罰必要性的限縮（法條用語通常含義與邊緣含義之間的反向制約）；（4）法律解釋的商談程序。

就實務而言，能否展開可以被接受的刑法“創造性解釋”或擴張解釋，需要重點從兩個方面進行審查。一方面，對法益侵害性的審查。法益的范圍可能是變化的，有的被害法益可能并不那么典型，但這并不妨礙在處理相關案件時進行“創造性解釋”。當然，如果行為沒有提升法益的侵害性，那么要進行“創造性解釋”可能會受到一些限制。另一方面，對行為類型的審查。一般而言，當行為類型具有一致性時，“創造性解釋”刑法極有可能具有合理性。對于行為類型的一致性進行類比與類推解釋并不相同，其能夠在一定程度上使復雜問題簡單化。在考慮行為類型的一致性時，還需要顧及社會發展對于行為類型判斷的影響，符合時代精神對行為手段進行擴張解釋（但并不超越文義最大邊界）是可行的。

（二）刑法“創造性解釋”從教義學的角度看存在疑慮的情形

對于有的案件，司法實務機關按照刑法“創造性解釋”的進路加以處理，但其結論明顯與刑法教義學的主流觀點存在抵觸。此時，對于刑法“創造性解釋”的合理性就需要審慎判斷。違背刑法教義學所作的刑法“創造性解釋”極有可能是值得質疑的。

（三）以刑法“創造性解釋”之名行類推解釋之實的情形

在民法學領域，類推解釋乃是法律適用中填補法律漏洞的一個重要方法。在刑法學領域，有學者也試圖為類推解釋“正名”。例如，有個別學者認為，擴大解釋與類推解釋之間只有程度上的差異，不應該禁止類推解釋。但是，少數學者所說的“類推解釋”指的不過是“類比推理的方法”而已。刑法學上所反對的類推，是指對法律沒有規定的行為比照最相類似的情形定罪處罰。類推所尋求的是離開法律文本框定的直接適用范圍，是對刑法學領域的法律空白的填充。這種類推與“類比推理”的方法并不相同。在司法實務中，要使案件事實與構成要件相對應，必須使用一定的推理方法，誰也無法否認類比推理方法存在的必要性。因此，在刑法學中須允許存在一定程度的類比推理思維。

但是，這種類比推理的方法與刑法學上所講的類推不同。刑法“創造性解釋”方法中的類推，是指解釋結論超出了規范內容，在實質上制定出了立法上原來沒有預想到的新規范，由此所進行的定罪是不被允許的。所以，應被禁止的刑法類推解釋與類比推理的方法完全不是一個含義。換言之，刑法解釋并不禁止類比推理方法，但禁止使用類推解釋來填補法律漏洞、進行規范“續造”。在刑法解釋領域，是不需要司法人員去填補處罰漏洞的。如果存在處罰上的漏洞，那也是立法者有意留下的。所以，“意圖性的法律空白”這個概念在刑法學中需要被認真對待。靈活地運用刑法解釋方法，試圖去填補法律空白、填補處罰漏洞的做法，難以具備妥當性。

限制類推解釋型“創造性解釋”的進路

自刑法規定了罪刑法定原則之后，很少有人從正面否定它，但是在遇到一些“難辦案件”時，在何種程度上遵守這一原則，將妥當的處罰結論與通常的語義之間的差距控制在合理的范圍內是一個難題。過于靈活或柔性的刑法解釋，是實現罪刑法定原則的極大障礙。如果要堅守罪刑法定原則，限制刑法“創造性解釋”，那么需要妥善處理以下問題：

（一）處罰必要性的預判

“法律詞語并不總是給出明確的指示，以致它是‘需要補充價值的’‘可滲透的’和‘含糊的’。”在根據法條文義進行價值補充時，對于行為是否具有處罰的必要性需要進行預判。處罰必要性和刑法“創造性解釋”的需求之間具有正相關關系。

對于具有處罰必要性的行為，需要進一步結合構成要件該當性和違法性進行妥當解釋，此時進行刑法“創造性解釋”的需求以及空間都可能存在，解釋結論也很可能在合理的范圍內。問題的另一面是，沒有處罰必要性的行為，無論如何都不能基于刑法“創造性解釋”的方法論予以定罪處罰。對于并沒有刑事違法性的行為，在進行處罰必要性的預判、評估后，應當否定進行刑法“創造性解釋”的可能性。

（二）控制刑法“創造性解釋”的關鍵路徑：解釋方法的妥當運用

確實，為了緩和非典型案件與規范供給不足之間的緊張關系，解釋論的能動主義甚至功能主義傾向是解決問題的出路之一。因此，在刑法解釋中，體現解釋論功能主義特色的軟性解釋在所難免。由于刑法“創造性解釋”有其一定的限度，因此把對法條的文義解釋、歷史解釋、體系解釋、目的解釋、合憲性解釋等方法用好用活，就能夠指明法律的適用范圍，減少法官任意選擇適用法律的可能性，增強法律對法官的約束力。在這里，特別值得注意的是要避免刑法“創造性解釋”滑向類推解釋，對解釋結論明顯逾越法條文義最大邊界的刑法適用應當予以禁止。

1.明確刑法“創造性解釋”的“紅線”。罪刑法定原則對于刑法領域的“法官造法”具有根本性的制約作用。某種刑法“創造性解釋”方法是否屬于可以被接受的法解釋方法，還是僅僅為了滿足處罰必要性要求、明顯失當的“法續造”，文義解釋是據以作出判斷的根據。對于法律解釋來說，文義解釋是首選的解釋方法。文義解釋的要義在于必須顧及國民的預測可能性。如果一種解釋結論讓公眾覺得很驚詫、很意外，那么就可能使其在從事社會生活時無法預見其行為的入罪可能性，最終無所適從，刑法的規范指引作用也就無法準確發揮，因此，文義解釋明顯受到制約。

2.逾越文義涵攝范圍的刑法“創造性解釋”：反面例證。在司法實務中，根據司法直覺考慮處罰的必要性，逾越文義涵攝范圍進行定罪，從而使文義解釋對于刑法“創造性解釋”的約束力喪失的判決并不少見。例如，按照1998年12月29日全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條規定，在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照1997年《刑法》第225條的規定定罪處罰。但是，這并不是說只要行為人在形式上有外匯交易行為就構成非法經營罪，還必須在其交易行為足以被評價為“經營”時才能得出有罪的結論。在這里，就涉及對“經營”這一概念文義的理解問題。經營，是指可能反復地、繼續地通過提供商品或服務進行營利的活動。某一行為只有在與市場交易中針對不特定對象的“買賣”有關聯時，才能被評價為一種經營行為。

3.通過目的性限定解釋刑法。目的解釋，是指根據刑法規范的目的，闡明刑法條文真實含義的解釋方法。在解釋刑法時，必須考慮刑法最終要實現何種目的，進而作出符合該目的的合理解釋。在司法實務中，重要的并不是通過目的性解釋擴大處罰范圍，而是對那些在表面上具有處罰必要性，但定罪量刑明顯不合適的案件進行妥當的處罰限定。

（三）控制刑法“創造性解釋”的其他路徑

通過對解釋方法的妥當運用確實能夠在很大程度上避免司法恣意，但是解釋方法本身也可能需要解釋，將控制刑法“創造性解釋”的所有希望寄托在解釋方法的運用上未必可靠。此時，需要進一步考慮類案對于司法決斷的約束，以及刑法教義學對于司法人員準確適用刑法的指導作用，從而將刑法“創造性解釋”控制在可以接受的范圍內。

類案展示了大多數司法人員在長期的司法實踐中提出、改變、反復爭論及“打磨”并最終形成的“普遍的主流觀點”，遵循在類案中展示出來的思考方法，盡量做到同案同判，具有選擇合理性，從而使裁判結論符合民眾的一般規范認同感。對此，德國學者拉倫茨指出，裁判先例不是獨立的法源，除了個別法官基于職責從正確性確信中獲得的法律理解外，它沒有規范內容，而只是法官認知的媒介，“不是裁判先例本身，而是裁判中宣示的標準具有‘約束力’，而且這一標準也是以‘正確的’規范解釋或補充為基礎，或者是以范例性的方式將法律原則具體化”。

體系性的刑法教義學雖然是學理上的，但是其重視問題的實質，具有穩定性，劃定了判決可能選擇適用的理論范圍，確定了規范與案件事實之間的相關性，因此，裁判時需要重視教義學原理，將其與待處理案件相對照，從中尋找論證模式。這可以使疑難、復雜、新型案件變得易于“下判”，能夠在最大限度上防止刑法“創造性解釋”淪為類推解釋或恣意適用。

（四）針對刑法立法的“意圖性的法律空白”，應當果斷作出無罪判決

對于在刑法立法上有意留下的處罰漏洞，司法機關不宜總想著去填補漏洞，在刑法領域絕對不提倡“法官造法”，填補漏洞不是刑事司法人員的責任。事實上，對于刑事司法人員而言，基于刑法謙抑性的考慮，不能輕易說刑法處罰有漏洞。所謂刑法處罰漏洞，只不過是立法者原本就想放過的行為，從而留下了“意圖性的法律空白”，對此類行為不宜輕易予以定罪處罰。

上述分析表明，司法人員處理的有些案件，按照我國現行刑法的規定，在窮盡所有的解釋方法后，仍然可能無法得出行為人有罪的結論。對這種問題，原本就不應當通過解釋論來解決，否則就是法官站在立法者的位置上思考和解決問題。試圖用解釋論替代立法論的思維方式，本身就存在嚴重的缺陷。事實上，隨著積極刑法立法觀在我國的確立，刑法立法遲緩的狀況總體上已不復存在。在需要增設新罪來解決問題的背景下，司法人員沒有必要仍然堅持過于靈活的刑法解釋態度并得出不合理的定罪處罰結論。只有在立法者根據行為的危害性考慮處罰范圍的妥當性，設計出恰當的構成要件增設新罪名之后，司法者的定罪量刑活動才具有正當性。