企業合規第三方監督評估機制的困境與突破

陳金標

江西賢和律師事務所

一、企業合規第三方監督評估機制發展的理論基礎

（一）社會治理理論

社會治理與政府治理系相互對應的概念。以新自由主義學者代表弗里德曼?布坎南的觀點為例，其認為如果政府以其享有的權力對社會公共事務進行大包大攬，勢必會導致生產效率低下，同時政府可能會因不堪重負而面臨破產。適當限縮政府職權，調和與市場的關系將會提高社會治理的有效性和長久性。為此，社會治理理論的內核是在執政黨的領導下，在政府的主導下，結合社會各組織的力量，實現對社會公共服務的良性治理。[1]我國企業合規試點推進過程中，以檢察機關為組織者，聯合部分政府機關設立第三方監督評估機制，通過檢察機關、企業、第三方監督機構（部門、組織）訂立監管協議的方式對企業進行合規監管。真正實現了司法機關聯合外部專業組織協助企業完成合規監管的制度創新。[2]

（二）委托代理理論

委托代理理論的興起與發展得益于社會生產力的高速發展。隨著生產力的提高，社會的專業分工得到進一步的劃分，具有專業知識的“代理人”則具備完成特定管理任務的能力。但是基于“代理人”具備的專業能力，其與“委托人”之間便存在一定的利益沖突問題。為此，為了更好督促“代理人”完成工作，其需要配套相應的管理和激勵機制。[3]在該理論的指導下，第三方監督評估機制成為一種絕對的“社會監督”機制，即通過司法機關另行設立相對獨立的第三方監督委員會并由該委員會遴選相應的專業人員。

（三）系統分析理論

系統分析理論相對于前述兩個理論理解起來更為抽象。該理論可總結為，將系統的整體性作為總綱領，對不同階段、不同部分、不同主體進行細化和分析，實現系統整體的進一步優化，從而提升治理決策或管理制度的有效性。結合我國的企業合規實踐來看，我國現階段的企業合規的推進是以檢察機關為主導，聯合社會多方主體對涉案企業進行“去罪化”治理和監督，既能夠讓涉案企業得到應有的懲罰又能夠督促企業內部建立合法、良性的合規制度與企業文化。

二、企業合規第三方監督評估機制的引入與發展

（一）美國企業合規第三方監督評估機制的實踐與發展

美國的第三方監督評估機制的發展起源于本國暫緩起訴制度。美國第三方監督評估機制發展起步較早，通過多年以來的發展和創新，目前已經形成了較為完善的體系。其最具特色的一點在于，在該評估機制中，由美國司法部門起草暫緩起訴協議，而該協議正是第三方監督評估機構的職權來源。除了賦予第三方監督評估機構權力外，在該體制下，還配套實施了對其進行監督、激勵和問責制度。同時，對于第三方監督評估機構的資質、條件、適用標準、監督期限等，均有相應的文件和制度加以明確規定。

（二）英國企業合規第三方監督評估機制的實踐與發展

英國的涉訴案件暫緩起訴與美國的存在較大差異，該制度僅為司法審查的一種實施方式。英國法院依然對暫緩起訴協議的內容進行負責和解釋，并有權決定第三方監督評估何時啟動、中止和終結。并有權根據監督評估情況決定是否撤銷案件或者及時恢復法庭審理等。[4]此外相對于美國的第三方監督評估機制而言，英國在對第三方監督評估機構的遴選上更為慎重，美國系以協議方式賦予第三方監督評估機構以職權，但是在英國，第三方監督評估機構并不具有絕對意義上的監管職權，而是在法院的指導和管理下實施相對緊縮型的監管職能。

（三）我國企業合規第三方監督評估機制的引入與發展

我國企業合規第三方監督評估機制主要借鑒于美國，相較于域外部分地區，我國涉訴企業第三方監督評估機制的發展相對滯后。我國在2007 年以試點形式逐漸展開對該第三方監督評估機制的探索，到2020 年，我國檢察機關開始對涉訴企業合規不起訴進行一系列的制度改革和創新。隨著該機制的不斷發展和探索，截至2021 年3 月，我國進行企業合規第三方監督評估試點地區由剛開始的六個基層法院逐步擴展到十個省份，并取得了重大的實踐成果。隨著企業合規試點的逐步深入，最高檢又聯合部分行政部門出臺了指導意見、實施文件等，逐步細化第三方監督評估機構及管理委員會的監督評估職責，形成與最高檢及地方各級檢察院的良性互動。不僅實現對涉訴企業的合規監管，還不斷完善了企業合規第三方監督評估制度本身。

三、我國企業合規第三方監督評估機制現存的爭議問題

（一）企業合規第三方監督評估機制適用條件與標準存在爭議

當前，我國企業合規第三方監督評估機制的適用前提為涉案企業認罪認罰，而刑法中認罪認罰從寬制度則就成為企業合規制度的法律依據。當時，隨著企業合規制度的進一步發展來看，將涉訴企業是否存在認罪認罰情節作為唯一前提存在一定爭議。一方面，刑事犯罪需要達成主觀要件與客觀要件相結合來認定，但是部分涉訴企業可能會因為不存在主觀故意或者因其他事由而阻卻犯罪事實成立；另一方面，部分涉訴企業的經營既有可能涉嫌刑事犯罪也可能涉及行政處罰，而對于這種處于“模糊地帶”的經營行為直接要求涉訴企業認罪認罰，則有悖于認罪認罰從寬制度實施的初衷。

（二）企業合規第三方監督評估機制相關專業人員涉及利益沖突

企業合規機制的發展與完善離不開其實施主體——企業合規第三方監督評估機構。在司法實踐中，企業合規機制的監管或相關專業人員不可避免地會與涉訴企業有著這樣或那樣的利益沖突問題，這就意味著在部分案件中，第三方監督評估機構的設立形同虛設或者導致企業合規機制的實施效果大打折扣。第三方監督評估機構或者相關專業人員在對涉訴企業進行監督評估時必須要始終保持獨立、客觀的立場。一旦在長期的監督評估中，與涉訴企業存在某種利益關聯或利益沖突，就有可能產生瀆職甚至貪贓枉法的情況。據最高檢公布的部分指導性案例來看，涉訴企業與第三方監督評估機構或者相關專業人員串通違法的現象仍然存在，如何杜絕其利益牽連或沖突，成為完善企業合規機制亟須解決的問題之一。

（三）企業合規第三方監督評估機制評估期限存在差異

對涉訴企業實行企業合規第三方監督評估機制的同時，應當對該監督評估機制設立一定的期限，期限過短不利于實現對涉訴企業的合規監管，期限過長則可能影響企業的正常經營和信譽。根據相關指導意見，并未明確約定第三方監督評估機制的適用期限。從各試點地區的司法實踐來看，一般期限都控制在一到九個月，個別地區最長不超過一年期限。筆者認為，目前我國該機制在部分涉訴企業的適用期限過短，因為部分涉訴企業的經營模式可能自企業設立以來就存在涉訴的風險，如果企業合規機制的適用期間過短，將直接導致我國檢察機關或者第三方監督評估機構及其專業人員無法對涉訴企業進行有效監督。

（四）企業合規第三方監督評估機制查驗標準存疑

企業合規機制的設立和創新目的在于對涉訴企業內部進行合規體制建設，從而避免涉訴企業繼續走上違法犯罪的道路，不僅使違法企業“去違法化”，更能實現降低涉訴企業社會危害性的目的。但是從部分試點省份的司法實踐來看，企業合規第三方監督評估機制的查驗標準隨著不同地區的經濟發展、司法進程等環境的不同而存在差異性，甚至這種差距在近年來還有不斷拉大的趨勢。雖然2022 年5月我國出臺了《涉訴企業合規建設、評估和審查辦法（實行）》針對該企業合規機制的基本適用條件、程序、限度進行了明確，但是就我國目前復雜的司法環境而言，該辦法的條文和內容還是僅具有綱領性意義，亟須結合實踐進一步細化。

四、我國企業合規第三方監督評估機制完善路徑及思路

（一）明確第三方監督評估機制適用條件與標準

如上文所述，我國能否更好實施企業合規機制的前提是，明確該合規機制的具體適用條件與標準。現階段通行的規則為，涉訴企業先要適用認罪認罰從寬制度后，方能適用該企業合規機制。涉訴企業一旦適用該制度，就意味著涉訴案件的部分行為直接被認定為刑事犯罪，直接放棄了為自身辯護的權利。[5]筆者認為，這恰恰增加了涉訴企業適用企業合規機制的難度。應當在部分試點地區逐步拓寬該合規機制的適用條件，即只要涉訴企業主動承認案件的主要事實即可適用該企業合規機制。一方面可以消除涉訴企業為免于損害自身商業信譽拒絕適用該機制的顧慮，另一方面可以保障其為自身進行辯解的權利。

（二）完善第三方監督評估機制專業人員的遴選與問責制度

企業合規機制適用的主體為涉訴企業，能否使該涉訴企業內部完成合規企業建設，第三方監督評估機制所遴選的機構及其專業人員的能力在其中發揮重要的作用。這就要求相關第三方監督機構和專業人員除需具備相應的監督評估能力外，還必須具備較強的執業操守。根據最高檢最近公布的案例中，不乏出現因第三方監督機構或專業人員因與涉訴企業存在利益沖突問題而引發更嚴重的刑事犯罪案件的情況。該種情況下，筆者認為我國可以借鑒美國的企業合規機制中，為第三方監督評估機制專業人員的遴選與問責設立相應的配套機制，逐步提升相關機構及人員的綜合素質，更好發揮企業合規機制的作用。

（三）適當寬延第三方監督評估機制的適用周期

企業合規機制的適用應當被視為一種長期、動態、全面的過程。其在涉訴企業適用的期限不應當過短或者為了涉訴企業的短期經濟效益而刻意被縮短。要想保證企業的長期、穩定發展，其內部形成一套完整的合規建設體系至關重要。目前試點地區就該機制的適用期限不超過一年已經成為一種不成文規定。但是筆者看來，該合規機制的適用期限不應當采用一刀切的模式，而是應當在第三方監督評估機構對其負責的涉訴企業的涉訴類型、企業規模、經營模式進行客觀的評判后再根據該涉訴企業的合規實際決定該涉訴企業的企業合規機制的適用期限，一切以合規建設實際情況為標準。

（四）統一并持續完善第三方監督評估機制的查驗標準

涉訴企業是否完成內部合規體系建設，應當有一個客觀、科學的查驗標準。涉訴企業的合規體系建設并非短期的、一次性的，其應當在合規管理體系的實施過程中通過被監督、檢驗、修正而再次進入被監督、檢驗、修正的持續性改進過程中。對涉訴企業的監督評估成果的驗收必須采取形式與實質相結合的審查方式。形式審查方式可以涉訴企業的定期匯報、企業的合規制度等資料為主，充分了解涉訴企業的合規制度、風險應對機制、組織結構、經營模式等。實質審查則更注重上述企業合規制度實施的效果和可行性。如發現部分合規制度存在漏洞或缺陷則進入新一輪的企業合規機制建設中，形成可持續的、動態的監控機制。